ATS, 5 de Junio de 2017

PonenteOCTAVIO JUAN HERRERO PINA
ECLIES:TS:2017:5373A
Número de Recurso1127/2017
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a 5 de junio de 2017

HECHOS

PRIMERO

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (sección cuarta) de 18 de enero de 2017 de la Audiencia Nacional estimó el recurso contencioso-administrativo número 244/2014 , interpuesto por REPSOL BUTANO S.A. contra la resolución de 26 de marzo de 2014, dictada por la Subsecretaría de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Ministro, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios soportados a consecuencia de la aplicación desde el cuarto trimestre de 2009 y los cuatros trimestres de 2010 de la Orden ITC/2608/2009, por la que se actualizó el sistema de determinación automática de los precios de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo en envases de capacidad igual o superior a 8 Kg e inferior a 20 Kg, declarando el derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada por los periodos reclamados y en concepto de daños y perjuicios en la suma de 79.900.000 € con los intereses legales desde el 31 de diciembre de 2010, condenando a la Administración General del Estado al pago de dicha cantidad.

SEGUNDO

El Abogado del Estado ha preparado recurso de casación contra la sentencia que acabamos de citar en el antecedente inmediatamente anterior.

Después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , señala como normas infringidas los arts. 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992 y frente a la apreciación por la Sala de instancia de la concurrencia de los requisitos establecidos para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración, formula sustancialmente dos alegaciones: primera, que al no haberse impugnado las resoluciones que en aplicación de la Orden ITC 2608/2009 figuran los precios máximos aplicables en los periodos a que se refiere la reclamación, los eventuales daños sufridos no serían en ningún caso antijurídicos, al tener el deber de soportarlos, como actos firmes; y, segundo, que ante la anulación de la orden ministerial, la cuestión se resuelve refacturando a los compradores de envases de GLP la diferencia entre el precio efectivamente satisfecho y el que debería haber sido percibido, de no existir la disposición y actos anulados y solo podría existir un daño causal derivado de la actividad administrativa si no fuera posible recuperar la diferencia del precio, por causa no imputable al suministrador, o en cuanto supongan un gasto añadido a la diferencia de precios, es decir, que el perjuicio se habría evitado si se hubiera procedido a realizar las refacturaciones oportunas, llegando a invocar la existencia de concurrencia de culpas y obligación de soportar el perjuicio.

En razón de este planteamiento afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con fundamento en los supuestos contemplados en las letras b ) y c), del apartado 2 , y a), del apartado 3, del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Respecto del supuesto contemplado en el artículo 88.2.b) de la LJCA argumenta que la sentencia impugnada sienta una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales al entender «[...] que en caso de anulación de la disposición que establece la metodología de determinación de los precios máximos se produce un perjuicio antijurídico. Por lo que hace recaer en el Estado, es decir el conjunto de los contribuyentes, la carga indemnizatoria por la diferencia de precios. En vez de considerar que es a los compradores o consumidores de los productos regulados quienes deben satisfacer esa diferencia de precios. Por lo que tal doctrina resulta gravemente dañosa para los intereses generales, al establecer una carga general a satisfacer por todos los contribuyentes».

En relación con el supuesto del artículo 88.2.c) de la LJCA argumenta que la doctrina que fija la sentencia recurrida trasciende al concreto supuesto planteado y es extensible a todos los casos en que se produce la anulación de los precios máximos en los suministros de productos regulados. Afirma que también sienta la doctrina de que la firmeza de los actos dictados en ejecución de una disposición anulada no obsta a que exista responsabilidad patrimonial.

Finalmente, sobre la presunción establecida en el artículo 88.3.a) de la LJCA (aunque por error lo funda en la letra c) afirma que en la sentencia impugnada se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia, pues pese a que sea cierto que la Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de la responsabilidad patrimonial en casos semejantes al ahora planteado en las sentencias de 27 de noviembre de 2015 ( recurso 2047/2014), de 26 de enero de 2017 ( recurso 3968/2014 ), 30 de enero de 2017 ( recursos 58/2014 y 2160/2014 ); 31 de enero de 2017 ( recursos 2913/2014 y 4226/2014 ) y de 9 de febrero de 2017 ( recurso 1607/2015 ), sin embargo, no se planteó ni la posibilidad de recuperación de la diferencia de precio a cargo de los consumidores del suministro, ni la cuestión relativa a la existencia de actos firmes dictados en aplicación de la disposición anulada.

En concreto, afirma que la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 110/2009) que anuló la orden ITC/2608/2009 no se pronuncia sobre la procedencia de la responsabilidad patrimonial, porque la posible indemnización ni siquiera se planteó en el recurso, limitándose a indicar que la anulación de la Orden, por sí, no implicaba la procedencia de la indemnización, señalando algunos factores a tener en cuenta para determinar la procedencia y cuantía de la posible responsabilidad, entre los que no menciona la posible recuperación del precio cargo de los consumidores.

Indica que existen otro conjunto de sentencias referidas a supuestos de responsabilidad patrimonial a cargo del Estado en las que el supuesto de hecho era distinto por versar sobre el margen sobre precio de venta a percibir por las oficinas de farmacia en la dispensación de medicamentos, en las que no se planteó la posibilidad de recuperación del precio y resultaba imposible repercutir el incremento del precio a los adquirentes, al no estar ligados con la oficina de farmacia mediante un contrato de suministro. Refiere también sentencias relativas al suministro de electricidad, no al de envases de GLP de capacidad mayor de 8 Kgs. y menos de 20 Kgs., siendo un supuesto similar que no puede entenderse como de jurisprudencia de aplicación directa.

De este modo expone la cuestión que se suscita en el recurso de casación en los siguientes términos:

Es conveniente que el Tribunal Supremo fije jurisprudencia dotando seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) a una cuestión trascendente en cuanto afecta gravemente al interés general, a un gran número de situaciones y resulta necesario la fijación de jurisprudencia. Por cuanto:

1. Sirve para fijar doctrina en una materia respecto de la que no existe. Siendo necesario que exista para aclarar el alcance del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 (hoy 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre ), en los casos en que se produce la anulación de la cuantía de los precios regulados. Debiendo pronunciarse la Sala acerca de la procedencia de la responsabilidad del Estado en los casos en que es posible recuperar la insuficiencia de precio de los adquirentes de los productos suministrados. Así como, en su caso, sobre el alcance de los posibles conceptos indemnizables. Recogiendo o no la doctrina del TJUE sobre la cuantía indemnizable en el sentido de limitar la responsabilidad atendiendo a si el perjudicado ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia, y, si, en especial, ha ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho le correspondían.

2. Asimismo deberá fijarse doctrina acerca de si siendo firmes algunos actos administrativos generales dictados en aplicación de una disposición anulada, lo que se traduce en que tengan eficacia respecto los consumidores a los que se aplicó el precio firme, haciendo imposible su recuperación. Lo que hace que el perjuicio causado no sea antijurídico, existiendo obligación de soportarlo, al haber consentido el perjudicado el perjuicio, pudiendo haberlo evitado o minorado. De conformidad con el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 (hoy 34.1 de la Ley 40/2015 ).

TERCERO

La Sala sentenciadora por auto de 1 de marzo de 2017 tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

CUARTO

Se ha personado la entidad REPSOL BUTANO S.A. en concepto de parte recurrida sin oponerse a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Los términos en que se prepara este recurso de casación necesariamente conducen a la inadmisión, pues no se advierte la concurrencia de ninguno de los supuestos del artículo 88.2 y 3 invocados. Así, en primer lugar se invoca el supuesto de presunción de interés casacional previsto en el artículo 88.3.a) que se refiere a la aplicación de normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia, de manera que lo primero que se exige es identificar tales normas, circunstancia que no tiene lugar en este caso, en el cual, lo que se pretende es que el Tribunal se pronuncie específicamente sobre lo que constituyen dos argumentos que la parte esgrime para rechazar la existencia del daño imputable a la Administración y el carácter antijurídico del mismo, cuales son: que el suministrador podía refacturar a los consumidores por la diferencia entre el precio satisfecho (en virtud de la aplicación de la Orden anulada) y el que debería haber sido percibido de no haber existido dicha disposición y que al no haber impugnado las resoluciones dictadas en aplicación de la disposición anulada el daño no era antijurídico, argumentos que, al margen de la valoración que puedan merecer que no corresponde efectuar en este momento, no pueden identificarse como normas en las que se sustente la razón de decidir a que se refiere el citado artículo 88.3.a), constituyendo una razón o motivo de defensa de la parte en cuanto a su postura de negación de la concurrencia de tales requisitos en el caso concreto, sin que tenga amparo en dicha presunción la pretensión de un pronunciamiento específico sobre concretos argumentos o fundamentos de la parte en cada caso, lo cual, por lo demás, carece de interés casacional en un caso como el presente, siendo que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la responsabilidad patrimonial por fijación de los precios máximos de venta de gases licuados de petróleo envasados a causa de la anulación de la Orden ITC/2006/2009 que fija los precios máximos de los gases licuados, en las sentencias de 27 de noviembre de 2015 (recurso núm. 2047/2014 ), 26 de enero de 2017 (recurso núm. 3968/2014 ), 30 de enero de 2017 (recursos núm. 58/2014 y 2160/2104 ), 31 de enero de 2017 (recursos núm. 2913/2014 y 4226/2014 ), 9 de febrero de 2017 (recurso núm. 1607/2015 ), 9 de marzo de 2017 (recurso núm. 2040/2014 ).

En los supuestos planteados ante Sala y que han dado lugar a los recursos de casación antes mencionados, la conclusión de las sentencias allí recurridas es que la Orden ITC/2608/2009 no se atiene a la autorización que contiene la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 34/1998 de Hidrocarburos , señalando que se está prescindiendo de fundamentos económicos que deben regir la formación de cualquier "precio" de venta al público de un producto, como es el no imponer a los operadores de un sector, la venta a pérdidas durante períodos prolongados de tiempo, agravando además la situación de falta de competencia, dificultando la incorporación de nuevos operadores alternativos.

De este modo, pese a la concreta pretensión de la recurrente en el sentido indicado de que en las anteriores Sentencias del Tribunal Supremo no se planteó ni la posibilidad de recuperación de la diferencia de precio a cargo de los consumidores del suministro, ni la cuestión relativa a la existencia de actos firmes dictados en aplicación de la disposición anulada, la controversia jurídica material o de fondo sigue siendo, sin embargo, la misma, con independencia del enfoque adoptado por el recurrente, sin que como hemos señalado recientemente (vid. auto de 9 de febrero de 2017, recurso núm. 131/2016) pueda pretenderse en el contexto de un recurso de casación con vocación nomofiláctica y de generación de jurisprudencia uniforme, que en el supuesto previsto en la letra a) del artículo 88.3 de la LJCA quepa incluir la inexistencia de una resolución específica que resuelva un supuesto singular idéntico en sus aspectos al que se recurra en cada momento ante el Tribunal Supremo.

Por otra parte, los limitados términos a que se reduce el planteamiento, según se acaba de concretar, excluye la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 88.2.b) y c) que también se invocan.

SEGUNDO

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.3 in fine, 90.3.b) y 90.4.d) de la LJCA , procede inadmitir el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia, de 18 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (sección cuarta) de la Audiencia Nacional dictada en el recurso contencioso-administrativo número 244/2014 , al carecer el asunto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

TERCERO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.8 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente, hasta la cifra máxima, por todos los conceptos, de 1.000 euros.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1127/2017

La Sección de Admisión acuerda:

Primero

Inadmitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 18 de enero de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (sección cuarta) de la Audiencia Nacional dictada en el recurso contencioso-administrativo número 244/2014 .

Segundo.- Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en este recurso hasta la cifra máxima, por todos los conceptos, de 1.000 euros.

Tercero.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto, con devolución de las actuaciones procesales y el expediente administrativo recibido.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR