STS 388/2017, 29 de Mayo de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución388/2017
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha29 Mayo 2017

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2151/2016, interpuesto por D. Segismundo representado por el procurador D. Jorge Laguna Alonso bajo la dirección letrada de D. Cándido Conde-Pumpido Varela contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera, de fecha 13 de septiembre de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la sociedad TOYAGA S.A. representada por el Procurador D. Jaime González Mínguez bajo la dirección letrada de Dª Lucía Sánchez Gómez-Carreño.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Mixto nº 4 de Colmenar Viejo instruyó Procedimiento Abreviado 357/2006, por delito societario contra Segismundo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Vigésimo Tercera dictó en el Procedimiento Abreviado 1449/2015 sentencia en fecha 13 de septiembre de 2016 con los siguientes hechos probados:

Primero.- En fecha 1 de octubre de 2002, ante el Notario de Madrid D. Rafael Bornardell Lenzano, se constituyó la Sociedad Anónima "Toyaga", por parte de Luis Alberto , Segismundo , y Belarmino . El primero fue nombrado presidente del consejo de administración, el segundo vicepresidente, y el tercero secretario. Los tres fueron, a la vez, designados consejeros delegados.

Era el objeto social de la entidad la urbanización, parcelación, construcción, promoción y rehabilitación de todo tipo de inmuebles; la compraventa, arrendamiento, explotación y gestión de todo tipo de inmuebles; la intermediación inmobiliaria, y la realización de estudios de mercado.

Segundo.- Con fecha, 20 de febrero de 2004, los hermanos Camila , Celestina , Custodia , Elsa , Estibaliz , y Eusebio , suscribieron en nombre propio con Belarmino y Segismundo , estos últimos en calidad de administradores de la entidad mercantil Toyaga S.A., un contrato de opción de compra sobre una tierra de secano, situada en el término municipal de Mijas (Málaga) de algo más de siete hectáreas de extensión. En virtud de este contrato (folio 220 y siguientes), los administradores de Toyaga adquirían para la sociedad la opción de compra del terreno, a ejercitar en el plazo de un año. El precio de la opción (prima) se estipuló en 210.354,24 euros, que fue pagado en el acto de la firma del contrato mediante la entrega a cada uno de los vendedores de un cheque nominativo por importe de 30.050,61 euros, con cargo a la cuenta que Toyaga S.A. tenía abierta en la oficina principal del Banco Popular en la localidad de Manzanares el Real (Madrid).

De acuerdo con la estipulación dedicada a la "Fórmula para el ejercicio de la opción", de no ser ejercitada en tiempo hábil por la parte optante, ésta perderá el importe entregado en concepto de Prima de Opción, quedando en libertad la parte optataria para vender, ceder o gravar las fincas. En el supuesto de que no se formalizase la compraventa por causas imputables a los propietarios, sin justificación alguna, éstos quedaban obligados a indemnizar a la parte optante en la cifra de 631.062,71 euros, como indemnización por los daños y perjuicios que hubieran podido ocasionarse a la sociedad optante.

Transcurrido el plazo pactado, y debido a problemas derivados de la normativa urbanística, los optantes no formalizaron su compra, caducando de este modo su derecho.

Tercero.- Con la misma fecha, 20 de febrero de 2004, se emitió al portador el cheque conformado número NUM000 , con cargo a la cuenta 0075 0435 24 0603164363, titularidad de la mercantil Toyaga S.A. por importe de 420.707 euros, y fue cobrado en efectivo en la sucursal (OP) del Banco Popular de la localidad de Fuengirola (Málaga) por el acusado Segismundo , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, a la fecha mencionada consejero delegado de la sociedad anónima "Toyaga", junto con Belarmino , éste ya fallecido y contra quien por tanto no se dirige el procedimiento.

De dicho importe se apoderó, para sí, en perjuicio de la sociedad y con ánimo de ilícito enriquecimiento, el acusado Segismundo .

Cuarto.- En fecha 11 de marzo de 2005, a instancia del acusado Segismundo , se canceló la cuenta corriente número 2096 0614 55 3184508204 que estaba abierta a nombre de la mercantil Toyaga S.A. en la sucursal de Caja España, de la Avenida de Bruselas, en la ciudad de Madrid. Dicha cancelación se produjo mediante la retirada por el propio acusado del saldo que existía en dicha cuenta, y que ascendía a la suma de 3.686,31 euros, de los que se apoderó en su propio beneficio sin que conste acreditado en absoluto ni que dicha operación respondiese a órdenes algunas ni su finalidad fuese la atención de pagos pendientes, ni que el acusado le hubiese dado a la suma retirada destino en beneficio de la sociedad ni otro distinto que no fuese su propio enriquecimiento.

Quinto.- El acusado Belarmino , ya fallecido y contra quien no se sigue por tanto el proceso, se adjudicó la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 , Núm. NUM001 , de Colmenar Viejo, en la subasta realizada en el Procedimiento de ejecución hipotecaria 145/2002, seguido ante el Juzgado de la Instancia Núm. 2 de Colmenar Viejo. Dicha adjudicación fue obtenida mediante el pago de una suma de 300.000 euros, que se materializó mediante la expedición de dos cheques bancarios contra la cuenta corriente que la entidad mercantil Toyaga tenía abierta en la sucursal del Banco Popular de la localidad de Manzanares el Real. Uno, en fecha 10 de febrero de 2004, por importe de 66.225,43 euros, y otro con fecha 8 de marzo de 2004, por importe de 233.774,57 euros.

Ambos cheques se emitieron por orden de Belarmino para pago de la deuda hipotecaria correspondiente a la vivienda descrita, que pertenecía a una cuñada suya. La emisión de produjo sin conocimiento de los socios de Toyaga, y la firma de los efectos bancarios se completó días después de su emisión por el acusado Segismundo , dada la necesidad de dos firmas y a requerimiento del director de la sucursal.

No consta acreditado que el Sr. Segismundo tuviese conocimiento del destino de estos fondos, ajeno por completo a la actividad o intereses de la sociedad a la que pertenecían

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Primero.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Segismundo como autor de un delito societario continuado, ya definido, previsto en el artículo 295 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , y concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad genérica, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo.- En orden a la responsabilidad civil, Segismundo deberá indemnizar a la sociedad Toyaga S.A. en la suma de 424.393,31 euros, que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con la expresa imposición al condenado de las dos terceras partes de las costas causadas en el presente proceso, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Notifiquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días».

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Segismundo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal , en relación con el artículo 5.4 de la ley orgánica del poder judicial , por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la constitución española . SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, motivo de casación que se introduce al amparo de lo establecido en el apartado 1º del artículo 850 de la ley de enjuiciamiento criminal , en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la constitución que comporta el derecho a obtener un resolución fundada en derecho sin que pueda producirse indefensión. TERCERO.- Por vulneración de derechos fundamentales al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal , en relación con el artículo 5.4 de la ley orgánica del poder judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la constitución española y 120.3 del mismo texto, al negarse la posibilidad de defensa mediante la inadmisión de medios de prueba. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 1º del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por indebida aplicación del artículo 21.6 del código penal y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con el artículo 66.1.2ª del mismo texto legal . QUINTO.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, motivo de casación que se introduce al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por la indebida aplicación del artículo 295 del código penal , en su redacción previa a la LO 1/2015, de 30 de marzo, del artículo 252 CP que concurre en concurso de normas con el anterior y del art. 74 del código penal , sobre continuidad delictiva. SEXTO.- Con fundamento en el artículo 849.2º de la LECRIM ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por error en la apreciación de la prueba, derivada de la inobservancia de documentación obrante en las actuaciones que, por sí misma, desvirtúa la interpretación ofrecida por el tribunal de las pruebas tomadas en consideración para la fijación de los hechos en los que se fundamenta la sentencia condenatoria; documentación que, por sí misma, evidencia el error padecido y cuya suficiencia no es susceptible de ser rebatida por otros medios de prueba.

QUINTO

Instruidas las partes, el procurador Sr. González Minguez presentado escrito oponiéndose al recurso interpuesto; el Ministerio Fiscal, interesó la admisión y estimación de los motivos segundo y tercero; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de mayo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 13 de septiembre de 2016 , al acusado Segismundo como autor de un delito societario continuado, ya definido, previsto en el artículo 295 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad genérica, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En orden a la responsabilidad civil, Segismundo deberá indemnizar a la sociedad Toyaga S.A. en la suma de 424.393,31 euros, que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con la expresa imposición al condenado de las dos terceras partes de las costas causadas en el presente proceso, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del condenado, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, oponiéndose la acusadora particular, la entidad Toyaga, S.A.

PRIMERO

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, ya que, de prosperar los motivos relativos a las garantías procesales, no sería ya preciso entrar a examinar los referentes al resultado de la prueba ni tampoco las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

  1. Se inicia así el examen del recurso por el análisis conjunto de los motivos segundo y tercero , ya que en los mismos se invoca un quebrantamiento de forma con un contenido que puede considerarse sustancialmente el mismo: la denegación de pruebas testificales que el recurrente considera imprescindibles para el resultado del juicio y el ejercicio del derecho de defensa.

    Los referidos motivos se formulan al amparo de lo prevenido en los arts. 850.1 º y 852 de la LECr ., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , y se invoca también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa recogidos en el artículo 24 de la Constitución , al inadmitirse algunos medios de prueba.

    La parte recurrente aduce que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva al haberse generado indefensión a la parte con la negativa a practicar prueba de descargo válida y pertinente. Pues el Tribunal, de forma inmotivada y arbitraria, habría privado a la parte de unas pruebas fundamentales para el ejercicio de su derecho de defensa, al inadmitirse la declaración de testigos directamente relacionados con el objeto del proceso, sirviéndose incluso, en la fundamentación de la sentencia, de un acta notarial de manifestaciones hechas por un testigo que se hallaba presente en la puerta de la Sala y al que no se le quiso recibir declaración. No solamente se ha inadmitido repetidamente la prueba propuesta sino que, según el recurrente, la denegación se ha motivado de forma arbitraria. Igualmente, señala que no ha reparado el Tribunal en la indefensión generada y puesta de manifiesto al inicio del juicio, ni en el trato desigual sufrido por la defensa con respecto de la acusación, al inadmitírsele diligencias de prueba que posteriormente se han declarado aptas para la contraparte.

    En cuanto a los aspectos concretos, alega que la defensa solicitó, en su escrito de calificación, la declaración en juicio de los siguientes testigos: hermanos Eusebio Celestina Estibaliz Custodia Elsa Camila , Flora (apartado f), Bienvenido (g), Clemente (h), Macarena (i), Emiliano (j), Nieves (k), Florencio (l) y Gregorio (m). Sin embargo, se admitieron únicamente, según obra en el auto de admisión de pruebas de 26 de enero de 2016, la testifical de Camila y la de Flora , denegándose por innecesarias la testifical de los identificados bajo las letras g) a m).

    Remarca la parte recurrente que al inicio de las sesiones del juicio la defensa también interesó, como cuestión previa, la admisión de estas testificales, ratificando el Tribunal la decisión adoptada en el auto de 26 de enero de 2016, al que se remitió expresamente. Por lo cual, consta que la prueba fue propuesta en el momento procesal oportuno (escrito de defensa) y fue reproducida nuevamente en la fase del juicio adecuada a este fin (cuestiones previas), elevándose protesta ante esta decisión del Tribunal al considerar sus testimonios relevantes para el conocimiento de los hechos.

    Aduce asimismo la defensa que los testigos propuestos tienen una estrecha y directa relación con el objeto del procedimiento, pues éste se centraba en tres actuaciones puntuales de cuya noticia se tuvo conocimiento a través de la querella criminal interpuesta por la entidad Toyaga, S.A. En ella, para justificar que el representante legal de la sociedad, Luis Alberto , no prestó su consentimiento a esas actuaciones, se parte de la premisa de que no intervenía en la gestión ni en las actividades de la sociedad, pues se trataba de un mero inversor.

    Precisa la parte que las tres actuaciones a las que se hace referencia, esquemáticamente expuestas, son: 1ª cobro de un cheque el 20 de febrero de 2004 por importe de 420.707 euros; 2ª cancelación de una cuenta titularidad de la entidad Toyaga y retirada de su saldo de 3.686,31 euros; y 3ª, expedición de dos cheques los días 10 de febrero y 8 de marzo de 2004 por valor de 66.225,43 y 233.774,57 euros, respectivamente.

    El Tribunal consideró como hechos probados que el recurrente se apoderó de las sumas indicadas en las actuaciones 1ª y 2ª; no así de la 3ª, de la que también fue acusado. Por lo cual, la parte excluye de su impugnación a los testigos designados en las letras h, i, k del escrito de calificación, ya que sólo eran estimados relevantes para la defensa frente a la acusación de la tercera de las actuaciones consignadas, de la que fue absuelto el acusado. Reduce pues su queja de indefensión al resto de los testigos: Bienvenido (letra g), Emiliano (letra j), Florencio (letra l) y Gregorio (letra m), y a los hermanos Victoria Custodia Elsa Camila Celestina (consignados en las letras precedentes).

  2. Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr ., y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

    1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

    Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

    Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

    La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

  3. Al descender al caso concreto , y con el fin de resolver la impugnación de la denegación de las pruebas testificales y la relevancia para el derecho de defensa de tales diligencias en el caso concreto, se hace preciso sintetizar cuáles han sido los episodios fácticos objeto de condena.

    En la sentencia recurrida se declaró probado que el 1 de octubre de 2002 , ante el Notario de Madrid D. Rafael Bornardell Lenzano, se constituyó la Sociedad Anónima "Toyaga" por parte de Luis Alberto , Segismundo y Belarmino . El primero fue nombrado presidente del consejo de administración, el segundo vicepresidente, y el tercero secretario. Los tres fueron, a la vez, designados consejeros delegados.

    El objeto social de la entidad era la urbanización, parcelación, construcción, promoción y rehabilitación de todo tipo de inmuebles; la compraventa, arrendamiento, explotación y gestión de toda clase de inmuebles; y la intermediación inmobiliaria y la realización de estudios de mercado.

    Con fecha de 20 de febrero de 2004, los hermanos Camila , Victoria , Celestina , Custodia , Elsa , Estibaliz y Eusebio , suscribieron en nombre propio con Belarmino y Segismundo , estos últimos en calidad de administradores de la entidad mercantil Toyaga S.A., un contrato de opción de compra sobre una tierra de secano, situada en el término municipal de Mijas (Málaga), de algo más de siete hectáreas de extensión. En virtud de este contrato, los administradores de Toyaga adquirían para la sociedad la opción de compra del terreno, a ejercitar en el plazo de un año. El precio de la opción (prima) se estipuló en 210.354,24 euros, que fue pagado en el acto de la firma del contrato mediante la entrega a cada uno de los vendedores de un cheque nominativo por importe de 30.050,61 euros, con cargo a la cuenta que Toyaga S.A. tenía abierta en la oficina principal del Banco Popular en la localidad de Manzanares el Real (Madrid).

    De acuerdo con la estipulación dedicada a la "Fórmula para el ejercicio de la opción", de no ser ejercitada en tiempo hábil por la parte optante, ésta perdería el importe entregado en concepto de prima de opción, quedando en libertad la parte optataria para vender, ceder o gravar las fincas. En el supuesto de que no se formalizase la compraventa sin justificación alguna por causas imputables a los propietarios, éstos quedaban obligados a indemnizar a la parte optante en la cifra de 631.062,71 euros, como indemnización por los daños y perjuicios que hubieran podido ocasionarse a la sociedad optante.

    Transcurrido el plazo pactado, y debido a problemas derivados de la normativa urbanística, los optantes no formalizaron su compra, caducando de este modo su derecho.

    Una vez transcritos estos antecedentes fácticos referentes a los hechos nucleares, comienza a describir la Sala de instancia el primer episodio fáctico objeto de condena. Y dice con respecto al mismo que el 20 de febrero de 2004 se emitió al portador el cheque conformado número NUM000 , con cargo a la cuenta 0075 0435 24 0603164363, titularidad de la mercantil Toyaga S.A. por importe de 420.707 euros, cheque que fue cobrado en efectivo en la sucursal (OP) del Banco Popular de la localidad de Fuengirola (Málaga) por el acusado Segismundo , que era en la fecha mencionada consejero delegado de la sociedad anónima "Toyaga", junto con Belarmino . Éste falleció después de iniciado este procedimiento, por lo que ya no se dirige contra él.

    De dicho importe se apoderó para sí el acusado Segismundo , ahora recurrente, con ánimo de ilícito enriquecimiento.

    El segundo episodio fáctico objeto de condena consistió en que el día 11 de marzo de 2005, a instancias del acusado Segismundo , se canceló la cuenta corriente número 2096 0614 55 3184508204 que estaba abierta a nombre de la mercantil Toyaga S.A. en la sucursal de Caja España, de la Avenida de Bruselas, en la ciudad de Madrid. Dicha cancelación se produjo mediante la retirada por el propio acusado del saldo que existía en dicha cuenta, y que ascendía a la suma de 3.686,31 euros, de los que se apoderó en su propio beneficio sin que conste acreditado ni que dicha operación respondiese a órdenes algunas ni que su finalidad fuese la atención de pagos pendientes, ni tampoco que el acusado le hubiese dado a la suma retirada un destino en beneficio de la sociedad u otro distinto que no fuese su propio enriquecimiento.

    No entramos a describir el tercer episodio fáctico objeto de acusación, dado que el recurrente ha sido absuelto de los hechos que se le imputaban con relación al mismo, careciendo así de interés para dirimir el recurso, al estimarse que la absolución por tales hechos ha adquirido firmeza y ya no pueden ser objeto un nuevo juicio.

  4. En lo que concierne al primer episodio reseñado (la emisión de un cheque al portador contra Togaya S.A. por 420.707 euros y su cobro por el recurrente en beneficio propio), los testigos que propuso la defensa en su escrito de calificación, proposición reproducida después en las cuestiones previas de la fase de plenario, y que la parte considera necesarios para no sufrir indefensión, son los siguientes: los siete hermanos Eusebio Celestina Estibaliz Victoria Custodia Elsa Camila , Florencio , Gregorio y Emiliano .

    La tesis autoexculpatoria que sostiene el recurrente es que el dinero procedente del cheque, 420.707 euros, le fue entregado a los hermanos Eusebio Celestina Estibaliz Victoria Custodia Elsa Camila en pago de la opción de compra del terreno de Mijas. Por lo cual, estima relevante que declararan todos los hermanos en la vista oral, y no sólo dos de ellos.

    Mucho más imprescindible considera todavía la parte la declaración del testigo Florencio . Para justificarlo alega que éste estuvo presente cuando el recurrente, Segismundo , y el imputado fallecido, Belarmino , retiraron del banco la suma de 420.707 euros. El testigo manifestó ante fedatario público tener constancia de la razón por la que se hizo esta operación. Depuso también notorialmente que les acompañó hasta el domicilio de los hermanos Eusebio Celestina Estibaliz Victoria Custodia Elsa Camila y que, aunque no estuvo presente en la entrega del dinero ni en la firma del contrato, les esperó en una terraza aledaña hasta que salieron y pudo comprobar que ya no llevaban consigo el dinero que momentos antes habían retirado del banco.

    El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de casación en cuanto a la imprescindibilidad de la declaración de este testigo, solicitando que se anule el auto de admisión de pruebas y que se celebre un nuevo juicio en el que, además de los admitidos, comparezcan a deponer cuando menos Florencio y Bienvenido .

    La parte recurrente interesa que comparezcan también a declarar en un nuevo proceso, por considerarlos igualmente necesarios, los testigos Gregorio y Emiliano , rechazados también en su día en el auto de admisión de pruebas dictado por la Audiencia Provincial el 26 de enero de 2016.

    Afirma la parte que Gregorio es un testigo de descargo esencial para desmantelar la estrategia de la acusación particular, consistente en desvincularse del conocimiento y aceptación de cualquier operación realizada por Toyaga, S.A., bajo el pretexto de que era un mero inversor. En el propio escrito de defensa se mencionó que el referido testigo podía dar razón de que, en contra de lo indicado por el Sr. Luis Alberto , que interviene en el proceso como perjudicado dentro del ámbito de la acusación particular, fue éste el encargado de buscar financiación para la compra de los terrenos comprados a los hermanos Eusebio Celestina Estibaliz Victoria Custodia Elsa Camila , participando activamente en las negociaciones. Y en la misma línea de defensa relativa a la actividad real que venía desempeñando Luis Alberto en Toyaga, propuso como testigo el acusado a Emiliano . Se trata pues, según el recurrente, de dos testigos que poseen conocimientos relevantes con relación a un aspecto fáctico estrechamente ligado a la incuestionable contribución de Luis Alberto en la gestión de las actividades de entidad querellante, por lo que podrían contradecir la versión de la acusación particular de que todas las operaciones se hicieron a espaldas de aquél y que cuando adquirió todas las participaciones de la mercantil (y se firmó, en consonancia con su situación patrimonial, un contrato de reconocimiento de deuda con el Sr. Segismundo ), desconocía completamente la gestión de la sociedad y no había tenido oportunidad de acceder a sus cuentas.

    Pues bien, la declaración del testigo Florencio , tal como aduce el Ministerio Fiscal, coincidiendo así con el criterio de la defensa, resultaba no sólo pertinente sino relevante y necesaria para que el resultado del juicio se obtuviera tutelando todas las garantías probatorias del acusado y por lo tanto del ejercicio de su derecho de defensa.

    Y con respecto a los testimonios de Gregorio y Emiliano , si bien no con la misma intensidad que el anterior, sí se estiman también relevantes para el resultado del proceso.

    En cuanto a los hermanos Eusebio Celestina Estibaliz Victoria Custodia Elsa Camila , no se puede decir lo mismo, dado que depusieron dos de ellos en la vista oral del juicio en un sentido contrario a la tesis de la defensa, de modo que tampoco es previsible que los restantes hermanos depongan en un sentido diferente, máxime si se atiende las declaraciones de la fase de instrucción.

  5. Por último, y ya en lo que se refiere al segundo episodio fáctico , consistente en la cancelación el 11 de marzo de 2005 de la cuenta corriente abierta a nombre de la entidad querellante en una sucursal de Caja España, de Madrid, por la suma de 3.686,31 euros, dinero del que se habría apropiado el recurrente, considera su defensa sumamente relevante para esclarecer los hechos la declaración del testigo Bienvenido . Pues según el recurrente es la persona a quien, debido a su condición de arquitecto redactor del Plan Parcial, le entregó el importe de los 3.686,31 euros para pago de sus servicios, importe del que, según las acusaciones pública y particular, se apropió Segismundo (en vez de utilizarse para pagar al Sr. Bienvenido ), siendo esta tesis de las acusaciones la finalmente acogida por el Tribunal en el cuarto de los hechos probados de su sentencia.

    El Ministerio Fiscal también se adhirió a la impugnación de la parte recurrente en lo que afecta a ese testigo, considerándolo necesario para esclarecer y dilucidar la responsabilidad penal de ese tercer episodio delictivo.

    No puede cuestionarse, a tenor de lo expuesto, que se trata de una prueba testifical que no sólo resulta pertinente sino que tiene también relevancia para el resultado del proceso, debiendo pues ser considerada necesaria para formar convicción sobre la certeza de un hecho notablemente influyente en la descripción del tipo penal por el que ha sido condenado el acusado.

    Por lo cual, también le asiste la razón en este punto a la parte impugnante.

SEGUNDO

En virtud de lo razonado en el fundamento precedente, es claro que se ha vulnerado el derecho fundamental del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE ), y también el derecho procesal que prevé la legislación ordinaria en el art. 850.1º de la LECr ., cuando se refiere al quebrantamiento de forma consistente en la denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

Las consecuencias que se derivan de esas vulneraciones han de ser la declaración de nulidad del juicio y de la sentencia dictada por la Audiencia, con relación a los dos episodios fácticos por los que ha sido condenado el recurrente, al efecto de que se celebre un nuevo juicio oral ante un Tribunal diferente, con el fin de salvaguardar el principio de imparcialidad dado el alcance de conocimiento probatorio adquirido en la vista anterior por el órgano sentenciador. Por contra, el tercer episodio fáctico, tal como ya se advirtió supra, no será objeto de un nuevo enjuiciamiento al haber adquirido firmeza la absolución dictada por la Audiencia (apartado quinto de factum de la sentencia recurrida).

El Tribunal designado procederá a dictar un nuevo auto de admisión de pruebas, entre las que se incluirán las declaraciones testificales de los hermanos Eusebio Celestina Estibaliz Victoria Custodia Elsa Camila , de Florencio , Bienvenido , Gregorio y Emiliano , sin perjuicio de los demás que considere pertinentes el Tribunal..

Se estima, por consiguiente, el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuesto por la representación de Segismundo , recurso al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, de 13 de septiembre de 2016 , que condenó al referido recurrente como autor de un delito societario continuado, sentencia que queda así anulada con respecto a los dos episodios fácticos que han sido objeto de condena, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia. Se acuerda retrotraer las actuaciones al trámite procesal previo al señalamiento de la vista oral del juicio para que éste se celebre de nuevo por un Tribunal diferente al que dictó la sentencia recurrida, en los términos y con el alcance expuesto al final del fundamento segundo de esta sentencia. El nuevo Tribunal procederá a dictar un nuevo auto de admisión de pruebas con las exigencias que se exponen en el fundamento segundo de esta sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta instancia. Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

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