STS 394/2017, 1 de Junio de 2017

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2017:2225
Número de Recurso1862/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución394/2017
Fecha de Resolución 1 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 1 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1862/2016, interpuesto por D. Alfredo representado por la procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz bajo la dirección letrada de D. José Luis Galán Martín contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 30 de junio de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona instruyó Diligencias Previas 3669/2015, por delito contra la salud pública contra Alfredo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Décima dictó en el Rollo de Sala 39/2016 sentencia en fecha 30 de junio de 2016 con los siguientes hechos probados:

Primero: El-acusado Alfredo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1980, nacional de Gambia, sobre las 19:50 horas del día 24 de agosto de 2015, a la altura de la Rambla del Raval nº 24 de la ciudad de Barcelona, entregó al Sr. Cesar 2 bolsitas de plástico, conteniendo la primera de ellas 0,556 gramos (quinientos cincuenta y seis miligramos) de cocaína, con una riqueza base de 2,8%+-0,3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,015 gramos+-0,002 y una segunda bolsita con 0,156 gramos (ciento cincuenta y seis miligramos) de cocaína, con una riqueza de cocaína base de 36%+-2%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,056 gramos+-0,003. El sr. Cesar le entrego a cambio la cantidad de 10 euros, sin que haya podido determinarse que cantidad de dinero le entregó previamente antes de recibir la entrega de la sustancia estupefaciente.

Los agentes de la Guardia Urbana nº NUM001 y NUM002 que vieron la operación antes descrita, interceptaron al comprador las sustancias estupefacientes recibidas guardadas en una cajetilla de tabaco y el billete de diez euros en el bolsillo izquierdo del acusado

En el registro practicado en comisaría por los agentes al acusado, se le intervinieron tres bolsitas que contenían en su interior:

-una bolsita con sustancia vegetal de color verde en su interior, conteniendo un total de 1,322 gramos (un gramo y trescientos veintidós miligramos) de marihuana.

-una bolsita con sustancia vegetal de color verde en su interior, conteniendo un total de 0,992 gramos (novecientos noventa y dos miligramos) de marihuana.

-una bolsita con un fragmento de sustancia prensada de color marrón, siendo 2,398 gramos (dos gramos y trescientos noventa y ocho miligramos) de hachis.

Segundo.- El acusado está situación irregular en España en virtud de Certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de fecha 25 de agosto de 2015. Carece de arraigo social y familiar. Tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado mediante Sentencia firme de fecha 26 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de la Penal n° 13 de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de 10 meses de prisión (ejecutoria n° 1407/2015 seguida en el Juzgado de lo Penal n° 12 de Barcelona), en donde consta acordada la sustitución de dicha pena por la expulsión del territorio nacional en fecha 26 de mayo de 2015, sin que haya podido llevarse a cabo, por no haber sido documentado en su país, razón por la que está cumpliendo la pena en centro penitenciario.

Tercero.- Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 57,47 euros. Un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 5 euros

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Condenamos al acusado Alfredo , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de dos años y seis meses de prisión con multa de sesenta euros, (60 €) accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

El acusado deberá cumplir en centro penitenciario los dos tercios de la pena impuesta, sustituyéndose por expulsión del territorio nacional del último tercio, siempre que administrativamente sea posible. Caso de no poder ser expulsado se aplicará lo dispuesto en el art. 89. 8 CP . Caso negativo deberá realizarse el cumplimiento de toda la pena en España.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo».

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Alfredo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación de preceptos constitucionales, concretamente el derecho a la prueba, a un proceso con todas las garantías y a la no indefensión ( artículo 24.2 y 1 C.E .). SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación de preceptos constitucionales, concretamente el principio de presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 C.E . TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 89.1 del Código Penal e inaplicación del párrafo 4 del mismo artículo. CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación de derechos constitucionales, concretamente del principio acusatorio y de la proscripción de la indefensión ( artículo 24.2 y 1 C.E .).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de mayo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 30 de junio de 2016 , a Alfredo , como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión con multa de sesenta euros (60 €), accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

El acusado deberá cumplir en centro penitenciario los dos tercios de la pena impuesta, sustituyéndose por expulsión del territorio nacional del último tercio, siempre que administrativamente sea posible. Caso de no poder ser expulsado se aplicará lo dispuesto en el art. 89.8 CP . Y en caso negativo deberá realizarse el cumplimiento de toda la pena en España.

Los hechos objeto de condena se resumen, a modo de introducción, en que Alfredo , nacional de Gambia, sobre las 19:50 horas del día 24 de agosto de 2015 entregó, a la altura de la Rambla del Raval nº 24 de la ciudad de Barcelona, al Sr. Cesar dos bolsitas de plástico, conteniendo la primera de ellas 0,556 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 2,8%+-0,3%, siendo la cantidad total de cocaína de 0,015 gramos+-0,002, y una segunda bolsita con 0,156 gramos de cocaína, con una riqueza de cocaína base de 36%+-2%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,056 gramos+-0,003%. El sr. Cesar le entrego a cambio la cantidad de 10 euros, sin que haya podido determinarse que cantidad de dinero le entregó previamente antes de recibir la entrega de la sustancia estupefaciente.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

PRIMERO

1. En el primer motivo del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 852 de la LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la violación de preceptos constitucionales referentes al derecho a la prueba, a un proceso con todas las garantías y a la no indefensión ( artículo 24.1 y 2 C.E .).

Alega sobre el particular la parte recurrente que, si bien la sentencia narra una presunta operación de compraventa de sustancia estupefaciente por parte del acusado a un ciudadano holandés, un tal Cesar , lo cierto es que el mismo constituye un auténtico "espectro procesal", puesto que nunca ha aparecido realmente en las actuaciones.

Señala también la defensa que, aunque los agentes se refieren a él y aparece en las actuaciones una aparente "acta de manifestaciones" (folio 12), supuestamente firmada por el testigo, donde constan sus presuntos datos personales y su presunta versión de los hechos, impugna el documento y también la firma estampada en el mismo, ya que figura otra firma del testigo en la causa que no se parece a la anterior (folio 17).

Tampoco admite que Cesar haya sido escuchado en declaración, ya que ninguna manifestación suya aparece en el atestado, al no poderse calificar de tal el "acta de manifestación" que figura en las diligencias policiales.

Subraya igualmente la parte que las diligencias arrastran errores sobre el domicilio del acusado, que acabaron determinando su inasistencia al juicio oral, debido a que se intentó citar en un domicilio de Holanda ( CALLE000 , NUM003 , Coevender) sin que fructificara esa citación debido a que era incompleta la dirección que se facilitó, según advirtió el Servicio de Correos. Sin que se comunicaran a la parte esas dificultades para que pudiera solventarlas.

Tales deficiencias se pretendieron solucionar mediante una citación a un domicilio de Sabadell, citación que también resultó errónea, al tratarse del domicilio del acusado y no el del denunciante.

Considera la defensa que el error en el domicilio holandés se debió a que se consignó con una abreviatura y no con las señas completas, y tales omisiones no se solucionaron mediante una simple llamada telefónica.

Por todo lo cual, acaba denunciando la parte la vulneración del art. 850.1º de la LECr . y también la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ).

  1. La impugnación de la parte no puede ser asumida en esta instancia, una vez que se examinan las circunstancias que concurrieron en la impracticabilidad de la prueba testifical interesada.

    Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr ., y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

    1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

    Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

    Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

    La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

  2. Al descender al caso concreto , observamos que la parte se queja, tal como ya se ha señalado en el apartado primero de este motivo, de que el Tribunal no haya conseguido practicar la prueba testifical consistente en la declaración del sujeto, de nacionalidad y de domicilio holandeses, que le habría comprado la droga al ahora recurrente.

    El examen del contenido de esa prueba permite constatar que es pertinente (se refiere al objeto del proceso), sin embargo concurren unas circunstancias que impiden acoger una vulneración de derechos fundamentales determinantes de la nulidad del juicio y de una posible repetición con la práctica de la diligencia omitida.

    En primer lugar, porque el órgano judicial hizo lo posible para citar al testigo tanto en Holanda como en España. Sin embargo, al parecer, la dirección que se hizo constar en las diligencias policiales no fue la correcta, circunstancia que derivó en una imposibilidad de que fuera hallado en su dirección holandesa.

    La parte alega que si se le hubieran comunicado los problemas que hubo con su citación tanto en el extranjero como en España, habría podido contribuir a solventarlos. Sin embargo, esa objeción no resulta muy coherente ni razonable, toda vez que a través de las diligencias procesales que se le notificaron a la defensa y de la documentación que obra en la causa, es patente que pudo y debió enterarse merced a las notificaciones que se le hicieron de que había dificultades para localizar al testigo.

    En cualquier caso, no puede descartarse que el domicilio que figura en la causa fuera el que había proporcionado realmente el acusado, sin que después, ya fuera por un cambio de dirección o porque no colaborara con los funcionarios de correos en su país de origen, no pudiera ser citado.

    En otro orden de cosas, si bien se está ente una prueba pertinente, ello no conlleva necesariamente que se trate de una prueba relevante e indispensable, ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que la prueba denegada fuera a modificar el resultado probatorio.

    Ello es así debido a que la prueba testifical de los funcionarios policiales y las piezas de convicción que aportaron para avalarla resultaron muy sólidas y convincentes. De modo que todo augura que una negativa del testigo comprador a reconocer la operación de venta tendría muy pocas posibilidades de afectar al resultado del proceso derivando en un fallo absolutorio, ya que los agentes vieron cómo el ciudadano holandés compraba la sustancia y después se la intervinieron, ocupándole también otras drogas distintas al comprador en comisaría, además del dinero producto de la operación de venta.

    Así las cosas, el Tribunal de instancia entendió que, ante el cúmulo de datos probatorios objetivos que acompañaban a los testimonios policiales sobre la autoría del acusado, carecía de virtualidad enervadora la prueba de la declaración testifical del comprador. A lo que ha de añadirse que no parece fácil ni se preveía muy factible conseguir que el adquirente de la sustancia compareciera a deponer en el juicio.

    Por lo demás, en el fundamento segundo de la sentencia recurrida se afirma que el acusado renunció en la vista oral del juicio a la declaración del referido testigo.

    En atención a lo que se acaba de exponer, el motivo resulta inacogible.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo se invoca, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), infracción que extiende al acto de la venta de la droga, a la carencia de arraigo social y familiar, y también al valor de la sustancia estupefaciente intervenida al recurrente.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en lo que respecta al hecho de la venta de dos bolsitas de cocaína, argumenta probatoriamente la Sala de instancia que los agentes de la autoridad que intervinieron en la detención del acusado, y en concreto los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona números NUM001 y NUM002 manifestaron en la vista oral del juicio que, con motivo de desarrollar labores de prevención en la vía pública, observaron que el acusado, al que conocían por otras intervenciones anteriores, se acercaba a chicos jóvenes ofreciendo alguna cosa. Consiguió así contactar con quien resultó ser el holandés Cesar -turista en tránsito-, acompañado de otro sujeto. El referido turista entregó unos billetes al acusado, tras lo cual éste se introdujo en el nº NUM004 de la CALLE001 . Y al poco rato, salió nuevamente a la calle y les hizo un ademán para que le siguieran, tras comprobar si había alguien en su entorno. Ambos agentes vieron a continuación cómo el acusado entregaba una bolsita al Sr. Cesar , que la guardó en una caja de cerillas, recibiendo de éste otro billete, momento en que decidieron interceptar al comprador y al acusado.

El primero de los agentes le ocupó al ciudadano holandés la sustancia estupefaciente que figura en el folio 14 de la causa. Tras ser examinada pericialmente por el Instituto de Toxicología resultó ser cocaína con las circunstancias y caracteres que figuran en los hechos probados. El segundo de los agentes interceptó al acusado y le ocupó un billete de diez euros. Una vez en comisaría, los policías le hallaron en el bolsillo del pantalón al acusado las tres bolsitas de marihuana y hachís que se describen en el factum de la sentencia rebatida.

Siendo así, resulta incuestionable que ha resultado enervada la presunción de inocencia en lo que afecta a la operación y tenencia de sustancias estupefacientes, no observándose que las inferencias del Tribunal de instancia en cuanto al destino de las drogas intervenidas contradigan las máximas de la experiencia ni las reglas de la lógica de lo razonable.

  1. También cuestiona la defensa que el acusado carezca de arraigo social y familiar en España, tal como se consigna en la sentencia recurrida.

    Sin embargo, la realidad procesal nos dice que el acusado no ha acreditado tener arraigo social, familiar o laboral en nuestro país.

    En el presente caso no acredita el recurrente que tenga en España una relación matrimonial o de pareja de hecho, ni una convivencia con hijos o padres, y ni siquiera se constata cualquier otro tipo de relación estrecha familiar. En su escrito de recurso alega que tiene un hermano en Lérida, con el que no convive, pues él reside en Barcelona.

    Señala en el recurso que tiene una compañera sentimental de la que espera una hija, pero no cita ningún elemento de prueba que evidencie tales circunstancias personales. Por lo cual, tiene razón el Tribunal sentenciador cuando argumenta probatoriamente que no se ha acreditado una situación de arraigo social o familiar (fundamento quinto). Refiere el impugnante que lleva viviendo en España desde el año 2000. Sin embargo, tampoco especifica elementos de prueba que así lo constaten. Es claro que algunos años sí lleva en España puesto que ha sido condenado en varias ocasiones, tal como se destaca en la sentencia recurrida. En una de las cuales, la dictada el 26 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, en causa seguida por delito contra la salud pública, se decretó incluso la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional, que no se pudo llevar a cabo por no aparecer documentado en su país de origen (Zambia). No obstante, su mera alegación no es bastante para acoger como probado ese dato, al que tampoco le ha dado relevancia la Sala de instancia, una vez apreciados los antecedentes penales del acusado.

    Por consiguiente, este submotivo tampoco puede prosperar.

  2. Por último, cuestiona también el recurrente el hecho probado de que "un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 57,47 €. Y un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 5,00 €".

    Según la parte recurrente, la falta de una pericia sobre el valor de la sustancia estupefaciente impide imponer la pena de multa. En la sentencia recurrida se parte de la existencia de informes sobre el valor de las distintas drogas publicados por organismos oficiales en sus páginas de Internet. Con arreglo a los cuales se establece en la sentencia que el valor de la cocaína es de 57,47 euros el gramo y 5 euros el gramo de marihuana.

    En el presente caso contamos, sin embargo, sobre cuál fue el precio abonado por las dos bolsitas de cocaína que contenían una cantidad ínfima, pues sólo era algo superior al límite de los 50 milígramos, que marca la cuantía mínima para considerar típica la conducta. El precio de venta acreditado con respecto a la cocaína, tal como se desprende del "factum" de la sentencia recurrida, es el de 10 euros.

    Así las cosas, lo que resulta incuestionable es que si el gramo de cocaína se valora por la Audiencia en 57,47 euros, los milígramos de cocaína base intervenidos no pueden superar los 10 euros. Si a ello le añadimos que la pena debe ser fijada en un grado inferior, es claro que la cuantía de la multa no ha sido establecida correctamente, ya que tenía que determinarse dentro de una horquilla inferior a los 10 euros; es decir, de la mitad al tanto del precio de venta de la droga, al haberse impuesto la pena en un grado inferior por la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

    Por lo tanto, conviene estimar en este extremo el recurso, fijándose en la segunda sentencia una nueva pena de multa con arreglo a lo que se acaba de argumentar, siguiendo pues el criterio del precio de venta de la droga en el caso concreto.

    Se estima así en parte este motivo del recurso.

TERCERO

El motivo tercero lo dedica la defensa a cuestionar, por el cauce procesal del art. artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación indebida del artículo 89.1 del Código Penal e inaplicación del párrafo 4 del mismo artículo.

Aduce la defensa del acusado que la sustitución de la pena de prisión por expulsión que parcialmente acuerda la sentencia incumple el principio de proporcionalidad que sanciona el párrafo 4 del artículo 89 del Código Penal , que dispone que "no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y de las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

Señala el recurrente que la sentencia, a este respecto, afirma que no se ha acreditado por ningún medio probatorio que tenga "ninguna situación de arraigo social y familiar", careciendo de valor probatorio sus manifestaciones respecto a los familiares que tenía en España. A ello objeta que lleva en España desde el año 2000, esto es, dieciséis años, y que tiene un hermano actualmente trabajando en Lérida, además de otro que vivió con él y que actualmente está trabajando en el Reino Unido, y que su compañera sentimental está embarazada de siete meses y medio.

La vía procesal que utiliza la parte recurrente ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Por lo tanto, no cabe entrar ahora de nuevo a tratar la cuestión fáctica relativa a si se dan o no los supuestos referentes a una situación de arraigo personal o familiar, u otro similar al hallarnos ante un motivo por infracción de ley. El tema relativo a la falta de arraigo social y familiar del acusado en España ya ha sido examinado y resuelto en sentido desestimatorio para el recurrente en el fundamento segundo de esta sentencia, a cuyo contenido nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones superfluas e innecesarias.

Así las cosas, el motivo se desestima.

CUARTO

1. En el motivo cuarto denuncia la defensa, bajo la cobertura de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la violación de los derechos constitucionales relativos al principio acusatorio y de la proscripción de la indefensión ( artículo 24.1 y 2 C.E .).

Sostiene la parte recurrente que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas después a definitivas, solicitó en el acto del juicio oral que se impusiera al acusado la pena de cinco años de prisión y multa, interesando, de conformidad con el artículo 89.1 C. Penal (L.O. 1/2015) "que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante siete años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes".

Sin embargo, la sentencia le impuso una pena de sólo dos años y seis meses de prisión, al estimar aplicable el último párrafo del artículo 368 del Código Penal , dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, y una multa. Pero además incide la defensa en que "el acusado deberá cumplir en centro penitenciario los dos tercios de la pena impuesta, sustituyéndose por expulsión del territorio nacional el último tercio, siempre que administrativamente sea posible".

Por lo tanto, destaca el recurso que mientras el Ministerio Fiscal solicitaba la sustitución íntegra de la pena por expulsión, la Sala acuerda, sin ninguna solicitud del Ministerio Fiscal al respecto, el cumplimiento de los dos tercios, sustituyéndose el tercio restante por expulsión.

En consecuencia, argumenta la parte recurrente que si la única acusación ha solicitado la sustitución íntegra de la prisión por expulsión, no cabe que el tribunal agrave dicha petición, acordando el cumplimiento de los dos tercios, so pretexto de "establecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito cometido", y sin que haya habido ninguna solicitud al respecto, ni principal ni alternativa, por parte de la acusación pública. Tal acuerdo se adopta, pues, sorpresivamente, con quiebra del principio acusatorio y causando indefensión, toda vez que el acusado entra en juicio sabiendo que se arriesga bien al cumplimiento de una pena de prisión, bien a su sustitución íntegra por expulsión. Pero en ningún momento ha sido informado de que puede imponérsele ambas sanciones, la de prisión y la de expulsión.

Por tanto, concluye la parte recurrente alegando que si se entiende procedente la sustitución por expulsión, ésta debe acordarse respecto de la pena de prisión en su integridad, como solicitó el Ministerio Fiscal, y no parcialmente.

  1. Es cierto que la Sala de instancia acabó imponiendo al recurrente tanto el cumplimiento parcial de la pena como la expulsión del territorio nacional al llegar al último tercio de cumplimiento de la pena privativa de libertad. Sin embargo, ello aparece previsto en el art. 89.1 del C. Penal , por lo que no se trata de una decisión discrecional del Tribunal sentenciador sino de una previsión específica de la norma que regula la expulsión.

De otra parte, la Audiencia expone en el fundamento quinto de su sentencia las razones de prevención general por las que considera que ha de ejecutarse parcialmente la pena privativa de libertad, después de reducirla de forma sustancial en su sentencia, ya que aminoró la petición de cinco años formulada por el Ministerio Fiscal hasta dos años de privación de libertad.

Así pues, el Tribunal se movió dentro de los parámetros normativos que prevé el art. 89 del C. Penal , motivó su decisión y también respetó el principio de Audiencia de partes, quedando así excluidas las infracciones que se señalan en el recurso.

El motivo por tanto no puede prosperar.

QUINTO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se estima el recurso de casación sólo en lo referente a la cuantía de la pena de multa, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Alfredo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de 30 de junio de 2016 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, sentencia que queda así parcialmente anulada. Se declaran de oficio las costas de esta instancia. Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA

SENTENCIA

En Madrid, a 1 de junio de 2017

Esta sala ha visto la causa Diligencias Previas nº 3669/2015, del Juzgado de instrucción número 5 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública contra Alfredo , con NIE NUM005 , nacido el NUM006 de 1980 en Fatoto Village (Gambia), hijo de Anibal y Lidia , que se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima quien en el Rollo de Sala 39/2016 dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2016 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A tenor de lo razonado en el fundamento segundo de la sentencia de casación, procede reducir la pena de multa a una cuantía de 8 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

También procede aclarar el fallo de la sentencia impugnada en el sentido de que concurre la agravante de reincidencia, tal como se razona por la Audiencia en los fundamentos tercero y cuarto de su resolución, aunque después incurriera en un error de transcripción al no plasmarlo en el fallo ( art. 267 LOPJ ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Modificar la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 30 de junio de 2016 , en el sentido de que la multa de 60 euros que se le impuso en la instancia ha de ser reducida a 8 euros , con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Aclarar el fallo de la sentencia recurrida en el sentido de que concurre la agravante de reincidencia.

Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia

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