STS 969/2017, 31 de Mayo de 2017

En el recurso contencioso administrativo 1083/15 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2016 , que acuerda: "Declaramos inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª Camino contra la comunicación de fecha 23 de marzo de 2015 remitida por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria al Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 17/2014, por no constituir vía de hecho la actuación administrativa, con imposición de costas a la parte actora".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Camino se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 27 de junio de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 1 de febrero de 2017 formula alegaciones interesando la desestimación del recurso.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 31 de enero de 2017 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 21 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo para el 23 de mayo de 2017 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación de Dª Camino interpone recurso de casación 1839/2016 contra la sentencia de inadmisión de fecha 12 de abril de 2016 dictada en el recurso 1083/2015, procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Quinta, iniciado por aquella contra la comunicación de 23 de marzo de 2015 remitida por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria al Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 17/2014. Entiende la Sala que la actuación administrativa no constituye vía de hecho.

La sentencia en su PRIMER fundamento (completa en Cendoj Roj: STSJ M 3591/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:3591) identifica la actuación impugnada, mientras en el SEGUNDO reseña lo esencial de la posición actora que aduce vulneración de los arts. 18 y 24 CE .

Dedica el TERCERO a reflejar la oposición del Abogado del Estado. En el CUARTO consigna la pretensión de inadmisión manifestada por el ministerio fiscal.

En el QUINTO transcribe lo esencial de la comunicación impugnada que se refiere al acuerdo de liquidación frente a la herencia yacente de Bartolomé , en calidad de sucesor de la persona física Bartolomé , por el IRPF ejercicios 2008-2011 en cuantía 1.907.121,24 euros.

Señala la Agencia Tributaria que tiene información sobre que el documento particional, elevado a escritura pública, había sido retirado del Registro de la Propiedad nº 1 de San Javier tras su presentación por lo que realiza la comunicación a efectos informativos a fin de que se tomen las medidas oportunas caso de presentarse el antedicho cuaderno particional.

Expone luego la doctrina esencial sobre la vía de hecho con amplia cita jurisprudencial.

Tras ello en el SEXTO enjuicia que la actora plantea la existencia de vía de hecho por no haber conocido la comunicación de la Agencia Tributaria de 23 de marzo de 2015 hasta que el Juzgado dio traslado de la misma a las partes del procedimiento ordinario 17/2014 por diligencia de ordenación de fecha 31 del mismo mes, lo que considera una infracción del derecho de defensa que proclama el art. 24 CE .

Declara que "El argumento de la parte recurrente no puede ser acogido, ya que el destinatario de la comunicación de fecha 23 de marzo de 2015 era el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, al que se informaba, a los efectos oportunos, que el contador partidor de la herencia del Sr. Bartolomé había presentado la escritura pública de partición en el Registro de la Propiedad nº 1 de San Javier (Murcia). Por ello, la Agencia Tributaria no tenía que notificar esa comunicación a la hoy recurrente, sino exclusivamente al Juzgado, que fue el que por diligencia de ordenación de 31 de marzo de 2015 trasladó esa comunicación a las partes personadas en el procedimiento nº 17/2014 "para su conocimiento y efectos", de manera que todos las personas interesadas, incluida la recurrente, han tenido la posibilidad de presentar las alegaciones oportunas ante dicho Juzgado, que era el competente para acordar lo procedente como consecuencia de la información suministrada por la AEAT.

Por otro lado, dicha comunicación tampoco vulnera los derechos que a la actora le puedan corresponder en la herencia de su difunto padre, pues ni pretendía que la herencia se mantuviera yacente ni impedía el acceso de ningún documento al Registro de la Propiedad. En efecto, fue la liquidación de 16 de mayo de 2014 (que puso fin al procedimiento inspector seguido al Sr. Bartolomé en relación con el IRPF- 2008/2011), la que se giró contra la herencia yacente de dicha persona física porque en esa fecha ya había fallecido, y puesto que tal liquidación era susceptible de ser impugnada -como así lo fue de acuerdo con lo expuesto en el escrito de demanda-, la cuestión referida a la determinación del obligado tributario debe ser planteada a través del recurso pertinente, pues la comunicación que ahora nos ocupa se limita a transcribir los datos que resultan de tales actuaciones inspectoras, sin alteración alguna. Además, la comunicación tampoco tenía por objeto prohibir la inscripción de ningún documento en el Registro de la Propiedad, pues sólo informa al Juzgado del documento presentado por el contador partidor en un Registro a los efectos de que el Juzgado pudiera adoptar las medidas oportunas, lo que es de todo punto lógico teniendo en cuenta que, a tenor de dicha comunicación, en el procedimiento tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid se debatía la suspensión de funciones del indicado contador partidor, como ya se ha dicho con anterioridad.

Rechaza se hubiese violado el derecho a la intimidad que consagra el art. 18 CE , "por cuanto los datos facilitados por la AEAT procedían de las actuaciones inspectoras y de recaudación seguidas frente a la herencia yacente de D. Bartolomé , y debían surtir efecto en el procedimiento del Juzgado Primera Instancia nº 47 de Madrid, en el que precisamente eran parte los herederos del Sr. Bartolomé el contador partidor testamentario, todos los cuales eran parte interesada en el procedimiento tributario y tenían derecho a conocer los extremos a los que se aludía en la comunicación informativa tantas veces citada, sin que pueda olvidarse que esos datos no se referían a la ahora recurrente, por lo que en ningún caso podría verse afectado su derecho a la intimidad".

Expone que "Las razones expuestas evidencian con toda claridad que la finalidad de tal comunicación era suministrar al Juzgado de Primera Instancia una información que podía ser relevante en el procedimiento que tramitaba, sin que a través de la misma Agencia Tributaria pretendiera constituirse en parte en el procedimiento ordinario número 17/2014, por lo que no resultan aplicables las normas sobre postulación procesal invocadas en la demanda ni puede aceptarse, por tanto, la falta de competencia del funcionario que suscribe la reiterada comunicación, que se limita a trasladar una concreta información".

Analiza que la actora denuncia que la Administración no le ha notificado las resoluciones dictadas en el procedimiento tributario seguido contra la herencia yacente de D. Bartolomé , lo que, a su juicio, le ha impedido ejercer su derecho de defensa. Sienta que "en el acuerdo de 16 de mayo de 2014, que aprobó la liquidación, se expone que el inicio de las actuaciones inspectoras se notificó el 5 de febrero de 2012 en el domicilio profesional de D. Leovigildo , con el que se siguieron las actuaciones al haber sido nombrado administrador provisional de los bienes de D. Bartolomé por auto de 4 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 95 de Madrid , en el que se tramitaba procedimiento de incapacitación del Sr. Bartolomé . Y posteriormente, al fallecer D. Bartolomé en fecha 17 de julio de 2013, las actuaciones continuaron con los albaceas testamentarios D. Jose Luis y Dª Antonieta , exyerno e hija del causante, respectivamente, quienes nombraron como representante ante la Inspección a D. Alvaro , si bien a solicitud de Dª Natalia , Dª Eva María , D. Gervasio y D. Moises se admitió su intervención en el procedimiento de comprobación en calidad de interesados. Todo lo cual pone de manifiesto que la Inspección ha llevado a cabo las notificaciones exigidas legalmente, de modo que la actora, al igual que los restantes interesados en las aludidas actuaciones inspectoras, ha podido acceder al procedimiento para ejercer su derecho de defensa, por lo que no se ha infringido el art. 41 de la Carta Europea de Derechos, sin perjuicio de lo cual hay que destacar que las actuaciones administrativas deben realizarse con el representante de la herencia yacente, conforme al art. 39.3 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, y no con todos los herederos. Es más, en las páginas 21 y 22 de la demanda se indica que la ahora recurrente impugnó la citada liquidación ante el TEAC (reclamación nº NUM000 ) y también el embargo preventivo acordado en fecha 10 de febrero de 2014 ante el TEAR de Madrid (reclamación nº NUM001 ), lo que excluye la invocada indefensión, sin que proceda decidir en esta sentencia si es ajustada a Derecho o no la providencia de apremio aludida en la demanda, pues se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que debe plantearse recurriendo en tiempo y forma ese acto administrativo.

Declara que la supuesta intención de "preconstituir una prueba prohibida e ilícita" en otros procedimientos no deja de ser una simple alegación de parte que carece de todo apoyo probatorio. Señala que "la comunicación de 23 de marzo de 2015 incorporaba datos que no consta fuesen inexactos o inciertos para su unión a un determinado procedimiento civil, siendo el órgano judicial al que iba dirigida la información el único que debía extraer las oportunas consecuencias y acordar lo que estimase ajustado a Derecho, por lo que no cabe apreciar indicio alguno de prueba ilícita o prohibida, si bien cabe añadir que la incorporación a un proceso de la prueba obtenida antes en otro proceso no vulnera ningún derecho fundamental, siempre que, como ocurre en este caso, el interesado pueda formular las alegaciones y proponer los medios de prueba que estime pertinentes en el proceso al que se unen aquellos datos, lo que garantiza el ejercicio del derecho de defensa".

Concluye que "la comunicación informativa recurrida trae causa de las actuaciones inspectoras y de recaudación antes mencionadas, de modo que la Administración tributaria ha seguido el procedimiento establecido legalmente y sin extralimitarse de sus facultades, pues no tiene que seguir un procedimiento específico para comunicar datos a un órgano jurisdiccional que conoce de un litigio en el que se pueden dictar resoluciones con trascendencia para el derecho de crédito de la Administración, sin que pueda olvidarse, como ya se ha indicado, que los derechos de los interesados en relación con esa información debían plantearse en el procedimiento tramitado por el Juzgado de Primera Instancia".

Finalmente en el SEPTIMO razona que "La totalidad de los argumentos que se han expuesto ponen de manifiesto que la Dependencia Regional de Recaudación ha actuado dentro del ámbito de su competencia, con la cobertura del procedimiento ejecutivo que trae causa de las previas actuaciones inspectoras y sin exceder los límites de sus facultades, lo que excluye la vía de hecho denunciada, de manera que el recurso se ha interpuesto frente a una actuación no susceptible de impugnación y, por ello, incurre en la causa de inadmisión del art. 69.c) en relación con los arts. 25.2 , 51.1.c ) y 51.3, todos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, debiendo añadirse que la comunicación informativa de 23 de marzo de 2015 es en todo caso un acto de mero trámite en el que no concurren las circunstancias previstas en el art. 25.1 de la citada Ley , por lo que tampoco es susceptible de impugnación.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA aduce lesión de las garantías procesales ocasionando indefensión, y lesión del art. 24 CE . por incongruencia omisiva de la sentencia.

1.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado con expresa remisión a lo dicho por la sentencia en su fundamento sexto.

1.2. También lo rechaza el ministerio fiscal.

Pone de relieve que si bien aduce falta de motivación no la desarrolla argumentativamente mientras la incongruencia omisiva carece de fundamento dada la respuesta de la Sala en sus razonamientos que incluyen el respeto al art. 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA esgrime lesión de las garantías procesales ocasionando indefensión y lesión del art. 24 CE por incurrir en error patente al no centrarse en el objeto del recurso afirmando se respetó el derecho de audiencia de la recurrente.

   2.1. Tampoco lo acepta el Abogado del Estado pues no solo la recurrente no indica si el error es patente o jurídico sino que rechaza su existencia.

   Añade que la sentencia no ignora el hecho de que la Dependencia de Recaudación no dio trámite de audiencia a la recurrente antes de remitir la comunicación al Juzgado. Lo que acontece es que esa omisión, a juicio de la Sala, no vulnera el derecho fundamental a ser oído porque tuvo ocasión de formular alegaciones en el procedimiento administrativo, aunque lo fuera con posterioridad a la comunicación.

   2.2 También el ministerio público pide su desestimación negando el vicio imputado por cuanto la sentencia razona porque el acto impugnado es de comunicación al órgano judicial de trámite sin que concurran las circunstancias del art. 25.1. LJCA

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA invoca lesión de las garantías procesales ocasionando indefensión y lesión del art. 24 CE por ausencia de motivación.

   3.1. Lo rechaza el Abogado del Estado por lo ya dicho al oponerse al primer motivo.

   Adiciona que la sentencia afirma que la comunicación no pretende que la herencia se mantuviera yacente y justifica su afirmación advirtiendo que fue la liquidación de 16 de mayo de 2014 la que se giró contra la herencia yacente, que esa liquidación era susceptible de impugnación y que la cuestión relativa a la determinación del obligado tributario debe ser planteada a través del recurso pertinente.

   3.2. Asimismo interesa su desestimación el ministerio fiscal por entender que la sentencia responde a lo argumentado por la parte.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA sostiene lesión de las garantías procesales ocasionando indefensión y lesión del art. 24 CE al no haber permitido audiencia ni defensa de la recurrente frente a la inadmisión del recurso al calificar el acto administrativo recurrido como de trámite.

   4.1. Lo refuta el Abogado del Estado.

   Entiende que la Sentencia ha resuelto en los términos en que se planteó el debate a través de la demanda en que la demandante pudo alegar lo que tuvo por conveniente.

   4.2. Tampoco lo acepta el ministerio público en razón de que la inadmisibilidad fue alegada en el escrito de contestación y no en alegaciones previas por lo que no era de aplicación el art. 59 LJCA .

   Adiciona que la recurrente ha sabido a través de los escritos de contestación a la demanda las tesis jurídicas que planteaban las otras partes y expresamente lo abordó en su escrito de conclusiones. Propuso prueba, se admitió y nada objetó sobre este extremo.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88.1.a) LJCA aduce defecto de jurisdicción, lesionando la garantía del artículo 24 CE al no admitir una pretensión frente a una vía de hecho reflejada en las actuaciones materiales tributarias lesivas de derechos fundamentales.

   5.1. También lo rechaza el Abogado del Estado.

   Tras reproducir el contenido de la STS 4 de octubre de 2012, 5425/2009 entiende que la Sala ejercitó su jurisdicción para conocer de un acto de la administración pública sometido al derecho administrativo.

   5.2. Lo refuta el ministerio fiscal.

   Expone amplia jurisprudencia sobre el llamado defecto de jurisdicción que niega se hubiera producido. Recalca que la Sala se ha pronunciado sobre el fondo ofreciendo a la recurrente las razones por las que desestima (sic) la pretensión.

6. Un sexto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA invoca infracción del ordenamiento jurídico por inaplicar y no admitir como lesión de derecho fundamental la del derecho a la buena administración del art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

   6.1. Asimismo es combatido por el Abogado del Estado.

   Además de por las razones expresadas en la sentencia impugnada, por no caber su invocación ante las administraciones nacionales y por el contenido del art. 51, Derecho de la Unión, sin que la recurrente hubiere mostrado la conexión entre el recurso y el derecho de la Unión Europea.

   6.2. Es rechazado por el ministerio público tras poner de relieve que lo argumentado se refiere a la actuación inspectora seguida al Sr. Bartolomé sin referencia alguna a la sentencia impugnada.

7. Un séptimo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA sostiene infracción del ordenamiento jurídico al inaplicar y no admitir como lesión de derecho fundamental el de rechazar el uso por la Administración de pruebas prohibidas.

   7.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado al entender que las alegaciones del recurrente se apartan de los hechos declarados probados por la sentencia que no admite que el acto de comunicación hubiere sido usado en el proceso civil como prueba contra el obligado tributario.

   Añade que el acto recurrido no guarda relación alguna con un procedimiento sancionador.

   7.2. Tampoco lo acepta el ministerio fiscal que pone de relieve la escasa argumentación del motivo combatiendo la sentencia.

   Adiciona que no se ha constituido ningún medio de prueba, no se ha alterado ningún derecho de defensa y no se ha causado perjuicio a ninguna parte y, desde luego, a la recurrente.

8. Un octavo motivo al amparo del art. 81.1.d) LJCA sostiene infracción del ordenamiento jurídico por inaplicar y no admitir como lesión de derecho fundamental del art. 18 CE al usar la AEAT indiscriminadamente los datos personales de la recurrente.

   8.1. También lo refuta el Abogado del Estado.

   Pone de relieve que la sentencia rechaza la violación del derecho a la intimidad, art. 18.1. CE por ser lo alegado en instancia, mientras lo invocado en casación, art. 18.4, autodeterminación informativa, constituye un hecho nuevo.

   Adiciona que la comunicación cuestionada no vulneró el referido precepto pues la finalidad de dicha comunicación, que no es otra que la de garantizar la efectiva aplicación del sistema tributario. En este sentido la sentencia de instancia pone de relieve que en el procedimiento civil podrían dictarse resoluciones con trascendencia para el derecho de crédito de la Administración.

   8.2. También pide su desestimación el ministerio público.

   Insiste en que no hay en su contenido (de la comunicación) ningún dato que pueda ligarse al ámbito personalísimo y privativo de la recurrente.

   No califica como información reservada (y menos propia) la narración del proceder del contador partidor ante un Registro público, ni la información debe entenderse incluída en aquellos datos que reservadamente son de la AEAT.

9. Un noveno motivo al amparo del art. 81.1.d) LJCA sostiene infracción del ordenamiento jurídico no admitir como lesión de derecho fundamental la denegación de la condición de parte tributaria en el procedimiento tributario seguido y el derecho a ser emplazado como tal. Insiste en que el objetivo de la comunicación es mantener indefensa a la recurrente frente al apremio ilícito en su patrimonio por vía de hecho.

   9.1. Rechaza también el Abogado del Estado el último motivo pues carece de sustento en los hechos declarados por la sentencia (FJ Sexto).

   Concluye que la cuestión relativa a la titularidad de la herencia -respecto de la que la AEAT habrá de estar a lo que determine la jurisdicción civil-, la legalidad de la providencia de apremio, la admisibilidad o no de las solicitudes de suspensión de la ejecutividad formuladas en el procedimiento de apremio, y la legalidad de la diligencia de embargo son cuestiones que deben dilucidarse en vía económico-administrativa y en su caso ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero son cuestiones de legalidad ordinaria.

   9.2. Asimismo lo rebate el ministerio fiscal tras poner de relieve que la sentencia vuelve a estar ausente de la argumentación de la recurrente.

   Añade que la sentencia razona que no se ha conculcado el derecho de defensa de la recurrente. Constata que tanto aquella como los demás interesados en el procedimiento civil habían podido ejercer su derecho de defensa a raíz de la comunicación. Señala que la recurrente había impugnado la liquidación ante el TEAC y luego el embargo preventivo, lo que descartaría cualquier indefensión. Recalca que resulta completamente extraño a este procedimiento decidir si la providencia de apremio era o no conforme a derecho, tratándose de una cuestión de legalidad ordinaria, además de que, fuera de ser mencionada en la demanda, se trataba de un objeto desligado de la comunicación impugnada.

Antes de entrar en el examen de los motivos resulta oportuno consignar que resulta notorio a esta Sala y Sección la existencia de la Sentencia de 20 de diciembre de 2016, recurso de casación 148/2016 .

Aquella desestimó el recurso formulado por la aquí recurrente frente a sentencia desestimatoria del TSJ de Madrid.

No se reputó vía de hecho la actuación seguida por la Administración tributaria en determinadas actuaciones recaudatorias derivadas de la Inspección practicada sobre el IRPF al padre de la recurrente, fallecido en 2013, sobre los ejercicios 2008-2011, mientras reputó legalidad ordinaria mantener si estamos o no ante una herencia yacente, si se debía notificar a la recurrente la providencia de apremio, etc.

Procede despejar lo primero el quinto motivo al sostener defecto de jurisdicción.

En la Sentencia de 30 de noviembre de 2011, recurso de casación 6126/2009 , con cita de jurisprudencia anterior, insistíamos en la doctrina de esta Sala sobre los distintos aspectos que incluye el motivo amparado en la letra a) del art. 87.1. LJCA .

Así el abuso en el ejercicio de la jurisdicción viene a equivaler conceptualmente a extender o ampliar la jurisdicción, al conocer sobre materia o fondo propio de aquella, sobrepasando los límites propios de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de esa materia. Y el defecto presupone el no conocer o dejar de conocer sobre materias propias de esta jurisdicción. Finalmente el exceso significar conocer sobre materia no atribuida por la Ley a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

La recurrente imputa defecto de jurisdicción a la Sentencia por no haber aceptado su pretensión de existencia de vía de hecho al dictar una sentencia de inadmisión.

A la vista de los argumentos del recurrente no se trata aquí del vicio atribuido sino de mera discrepancia con lo razonado por la sentencia.

La jurisdicción contencioso administrativa no ha dejado de ejercer su competencia al resolver sobre una pretensión ejercitada ante la misma. No estamos frente a un Auto que rechaza "ad limine" la pretensión sino frente a una sentencia dictada en un proceso en que la partes ha podido alegar lo que estimó conveniente en defensa de sus derechos así como proponer y practicar la prueba que reputó oportuno, la cual fue admitida por la Sala.

Cuestión distinta es que, tras prolijos razonamientos, niegue la existencia de la pretendida vía de hecho administrativa.

No prospera el motivo.

Los tres primeros motivos amparados en la letra c) pueden ser examinados conjuntamente al imputar a la sentencia los vicios de incongruencia omisiva, error patente, falta de motivación.

Debemos recordar que la motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Esta Sala Tercera se ha pronunciado reiteradamente sobre el vicio de incongruencia (por todas FJ Tercero Sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso casación 421/2014 ). En concreto el vicio de incongruencia omisiva acontece cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009), es decir la incongruencia por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

La STC 1/2014, de 13 de enero , respecto al error patente, esgrimida por la recurrente, se remite a doctrina constitucional anterior (por todas, STC 31/2012, de 12 de marzo , FJ 2), poniendo de relieve los elementos precisos para poder apreciar un error de esta entidad. Esencialmente ha de ser inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, en aquel caso la existencia de prejudicialidad penal por parte de la actora en el proceso.

Si atendemos a los tres párrafos acabados de exponer y los engarzamos con la sentencia impugnada tienen razón ministerio fiscal y Abogado del Estado al defender la suficiente motivación de la sentencia, la inexistencia de incongruencia y la ausencia de error patente.

La sentencia explicita de forma prolija, más arriba reflejadas, las razones por las que entiende no se ha producido una vía de hecho por lo cual no solo expone los argumentos para no atender la pretensión sino que contesta lo esencial de la acción ejercitada por la recurrente. Da, incluso respuesta (FJ Sexto) a la no violación del art. 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales cuya omisión se denuncia. El pretendido error patente constituye una discrepancia con los razonamientos de fondo no incardinable en tal vicio.

Y no está de más reiterar lo ya dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 20 de diciembre de 2016 sobre que "no cabe hablar de vías de hecho cuando la Administración, en este caso la Delegación de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sigue el procedimiento legalmente preestablecido mediante actos motivados formal y materialmente para hacer efectivo el deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos ( artículo 31.1 de la Constitución ) que es lo que ha sucedido en este caso. La discusión sobre el acierto y legalidad del proceder observado en el procedimiento de recaudación no transforma en vía de hecho la acción administrativa, sin perjuicio de recordar, como lo ha hecho el Abogado del Estado, que incluso contra las auténticas vías de hecho cabe recurrir ante los tribunales del orden contencioso-administrativo."

En el cuarto motivo se aduce quebranto del art. 238.3 LOPJ por haber declarado la Sala de instancia la inadmisión sin permitir alegar ni defenderse a la recurrente.

Tal afirmación se muestra de forma absoluta carente de base . La demandante ha tenido la oportunidad de presentar una demanda (lo que hizo), solicitar el recibimiento a prueba (lo que hizo) y presentar escrito de conclusiones (lo que también hizo).

No se ha producido, pues, quebranto de norma esencial de procedimiento alguno que es lo sancionado con nulidad de pleno derecho en el art. 238.3 LOPJ .

Cuestión distinta es que la recurrente discrepe del razonamiento alcanzado por la Sala de instancia mas dicha disconformidad no es residenciable en el motivo aducido.

Los motivos sexto a noveno, amparados en la letra d) pueden ser examinados conjuntamente en razón de que debemos partir de los hechos declarados probados por la Sala de instancia en el examen de la pretensión tal cual fue ejercitada inicialmente sin que quepa incorporar cuestiones nuevas en sede casacional.

Ya hemos anticipado que la Sala de instancia da respuesta a la inexistencia de quebranto del art. 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales . Cabe añadir, como interesa el Abogado del Estado que nos hallamos frente a unos derechos fundamentales cuya aplicación solo se impone a los Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria . Así lo recordó el FJ 9 de la Sentencia 9 de octubre de 2009, recurso de casación 311/2008 . Y la recurrente no ha mostrado conexión alguna entre la pretensión ejercida en su recurso y el derecho de la Unión Europea.

La Sala de instancia rechaza que se hubiera incorporado a un proceso prueba ilícita alguna tras el pertinente razonamiento, que esta Sala comparte.

También ha de recalcarse que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la Sentencia no pueden ser esgrimidos por vez primera en sede casacional.( STS 23 de mayo de 2012, recurso de casación 4206/2009 ). Por tal razón es certera la oposición del Abogado del Estado al poner de relieve que la conculcación del apartado cuarto del art. 18 CE acontece por vez primera en sede casacional por cuanto lo enjuiciado en instancia fue el esgrimido apartado uno, derecho a la intimidad personal y familiar.

Finalmente respecto al motivo noveno tampoco esta demás reproducir lo dicho en el FJ Séptimo de la Sentencia de 20 de diciembre de 2016 dada una cierta reiteración argumentativa:

El proceso especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción está pensado para ofrecer a los que la Constitución llama derechos fundamentales y libertades públicas, al principio de igualdad y al derecho a la objeción de conciencia la tutela preferente y sumaria que quiere el artículo 53.2 de la Constitución . Su finalidad no es, pues, la de establecer si una herencia se ha de considerar o no yacente, ni si ha sido o no aceptada por los herederos. Tampoco es el cauce para determinar si se mantiene o no un embargo más allá del tiempo legalmente permitido ni para decidir a quién se ha de notificar la providencia de apremio considerada por la Administración procedente ante la falta de pago voluntario de la deuda tributaria.

Aunque en esta vía procesal quepa examinar aspectos de legalidad ordinaria, en especial a la vista de lo dispuesto en el artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción , y pueda suceder que haya infracciones del ordenamiento jurídico que se traduzcan en vulneración de alguno de los derechos fundamentales protegibles en este cauce, no es el caso en esta ocasión.

No había, en efecto, ningún obstáculo que impidiera a la Sra. Camino acceder a la jurisdicción para combatir la calificación de la herencia como yacente, el mantenimiento del embargo cautelar o las consecuencias de que no se le notificara la providencia de apremio de 22 de septiembre de 2014 y del embargo. Así, pues, no se ha visto comprometido por la sentencia impugnada, ni antes por la actuación administrativa, en los puntos que han sido objeto de controversia, ni su derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho a un proceso con todas las garantías en sus diversas manifestaciones.

Lo anterior es extrapolable respecto de la comunicación impugnada al insistir en la ilicitud del embargo preventivo.

No prosperan los motivos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado cuarto del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.