ATS, 31 de Mayo de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:5143A |
| Número de Recurso | 1064/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Epifanio presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 48/2013 , dimanante de juicio ordinario n.º 857/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Roquetas del Mar.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante escrito presentado en fecha 11 de mayo de 2015, se tuvo por personado a la procuradora Sra. Liceras Vallina, en nombre y representación de D. Epifanio en concepto de parte recurrente. Mediante escrito presentado en fecha 9 de junio de 2015, se tuvo por personado al procurador Sr. Bufala Balmaseda en nombre y representación de Larcomarex Desarrollos, S.L. en concepto de parte recurrida. Mediante escrito presentado en fecha 22 de abril de 2015, se tuvo por personado a la procuradora Sra. Pérez de Acosta, en nombre y representación de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 29 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrente ha presentado escrito de alegaciones en fecha 18 de abril de 2017, interesando la admisión de ambos recursos. La representación procesal de la aseguradora recurrida, ha presentado escrito de alegaciones, en la misma fecha, interesando la inadmisión de los recursos. La representación procesal de Larcomarex Desarrollos, S.L. no ha presentado escrito de alegaciones.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Por la recurrente se formalizan recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en procedimiento tramitado en atención a la cuantía, pero inferior al límite de 600.000 euros, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en el artículo 447.2.3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional.
El recurso de casación interpuesto, lo es por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS y se articula en tres motivos. En el primero, alega infracción por inaplicación del art. 10 bis y la Disposición Adicional Primera I 5ª de la LCU, según redacción anterior al RDLEG. 1/2007 y art. 1256 CC , por oposición a la jurisprudencia que lo interpreta, citando las SSTS de 21 de marzo de 2013 , 3 de julio de 2013 , sobre declaración de nulidad por indeterminadas y desproporcionadas en perjuicio del consumidor de las cláusulas que establecen un plazo confuso para la entrega de la obra, adornado de todo tipo de exoneraciones en beneficio del promotor y vendedor, de tal manera que el comprador no sabe cuando está obligado el vendedor a la entrega, y STS de fecha 14 de noviembre de 1998 , por la que no puede quedar al arbitrio del vendedor la fecha de entrega. Alega que la cláusula que establece a favor del vendedor una autoprórroga de 120 días para la entrega de la vivienda, es abusiva, al romper con el equilibrio de derechos y obligaciones que se derivan del contrato y por tanto es nula, al considerarse el plazo de entrega como una obligación esencial. Por tanto al declararse válida dicha cláusula, se infringe la doctrina de esta Sala. Refiere el recurrente que el contrato no contiene plazo de entrega concreta.
En el motivo segundo alega infracción de los arts. 1124 , 1091 , 1096 , 1097 , 1461 , 1462 y 1445 todos ellos del CC y art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , por oposición a la jurisprudencia que lo interpreta en torno a que la obligación de entrega del vendedor se cumple con la entrega efectiva del inmueble tanto física como jurídicamente, SSTS de 1 de marzo y 21 de junio de 2012 , 3 de noviembre de 2011 , en la medida que disponen que la entrega no es un acto formal sino que exige una entrega efectiva, entendida como material y administrativa apta para su ocupación.
A través del motivo tercero, alega infracción del art. 1124 CC , y la doctrina contenida en las SSTS de 4 de julio de 2011 y 7 de febrero de 2014 , al no reconocer eficacia resolutoria a la demanda presentada. Explica que la sentencia recurrida en casación, desestima su demanda, al considerar que la demandada ha cumplido su obligación de entrega en plazo, al no declarar la nulidad del plazo de tolerancia de 120 días y por entender que la solicitud de resolución extrajudicial efectuada por ella ante Consumo en fecha 18 de mayo de 2009, fue apresurada, y no cabe hablar de incumplimiento por parte de la vendedora, siendo irrelevantes según dicha sentencia, las alegaciones por ella efectuadas en relación al embargo de la vivienda, por ser ajeno a la causa de pedir de la demanda y producirse con posterioridad a la fecha en que fue requerida para escriturar. Refiere en su recurso que en la demanda lo que pidió fue la resolución judicial del contrato no solo por incumplimiento del plazo de entrega sino también por dicho embargo.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , alega infracción del art. 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 218.2 de la LEC , por un pronunciamiento judicial arbitrario, ilógico, irrazonable, al apartarse la sentencia a las reglas de la lógica y la razón.
Examinado con carácter previo el recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC -en cuanto, sólo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto-, se debe concluir que el recurso de casación no puede ser admitido por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por apartarse de la ratio decidendi de la sentencia y resolver conforme a la base fáctica de la sentencia, y por falta de acreditación del interés casacional, al no oponerse la sentencia a la doctrina de la Sala ( artículos 477.2 y 483.2.4.º LEC ).
La sentencia recurrida en casación, revoca la sentencia dictada en primera instancia, acogiendo el recurso de apelación. En efecto en primera instancia, se estima la demanda dando por resuelto el contrato de compraventa de vivienda suscrito el 3 de mayo de 2007 entre la actora y la demandada, declarando nula de pleno derecho la cláusula tercera del mismo en lo referente al plazo de tolerancia de 120 días para la terminación de la obra, y condenando a la vendedora y a su aseguradora codemandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio e intereses. Y ello sobre la base de considerar que la promotora demandada incumplió la obligación de entregar la vivienda en el plazo acordado, teniendo en cuenta que el plazo de tolerancia de 120 días fijado en la cláusula tercera debía reputarse nulo de pleno derecho por abusivo. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en base a los hechos que declara probados, en su Fundamento de Derecho Tercero, declara:
[...]La resolución apelada considera nula por abusiva la previsión de la cláusula tercera del contrato que contempla un plazo de tolerancia de 120 días dado que otorga al empresario una prórroga de carácter automático para la entrega de la vivienda sin que ello pueda ser aceptado o discutido por el comprador, lo que se traduce en la imposición de obligaciones a esta parte a pesar del posible incumplimiento de las suyas por parte del vendedor. Añade que es una cláusula no negociada que limita la facultad del comprador de resolver el contrato por falta de entrega de la vivienda en el plazo al condicionarla a la voluntad del vendedor. En consecuencia, considera que es contraria a los arts. 80,82 y 87 al del TRLGDC y conforme al art. 83, debe tenerse por nula y no puesta. No podemos compartir el razonamiento expuesto. En primer lugar el citado TR entró en vigor el 1 de diciembre de 2007, es decir posteriormente a la celebración del contrato. En consecuencia la norma de referencia no es esa, sino la LGDCU de 1984, en particular el art. 10 bis y al Disposición Adicional Primera, que, no obstante, establecen en este particular una regulación similar al TR. Aclarado esto, no consideramos que la previsión de un plazo de tolerancia de 120 días adicional al de casi dos años previstos para la terminación de la vivienda constituya una cláusula abusiva que deba reputarse nula. Ciertamente, limita la facultad de resolver, dado que la supedita al transcurso del plazo principal más el de tolerancia. Pero esto, sin más, no invalida la cláusula, pues ni siquiera es preceptivo el pacto resolutorio. Además no implica que se obligue al comprador a cumplir pese al incumplimiento del vendedor, precisamente porque no cabe hablar de incumplimiento si dispone de ese margen de tolerancia, que, dada la naturaleza de la obligación, y las dificultades inherentes a la construcción de viviendas, resulta razonable.
A lo anterior cabe añadir que el plazo de tolerancia no puede ser tachado de desproporcionado, habida cuenta que representa el 16% del plazo principal. En cualquier caso, fue aceptado por el comprador al estampar su firma en el contrato y la lectura de la cláusula permite comprender sin necesidad de esfuerzos especiales que, en definitiva, recoge el compromiso de del vendedor de terminar la obra a más tardar a finales de julio de 2009( fin del primer trimestre, en marzo, más cuatro meses). Ese es el verdadero sentido de la cláusula y resulta indistinto desde el punto de vista de su validez que no se redacte así, de forma directa, sino mediante el establecimiento de una previsión inicial junto con un plazo de tolerancia. Distinto sería - como razonan las mencionadas sentencias- que ese plazo fuese total o relativamente indeterminado o excesivamente amplio a favor de la promotora, o se hubiera reservado la promotora prórrogas, sin más, pues en tales casos n habría duda del carácter abusivo de la cláusula.
En suma, la cláusula no puede reputarse nula. No cabe, pues, sino entender que la vivienda fue terminada en plazo, visto el certificado final de obra( 20 de abril de 2009). El requerimiento para escriturar se hizo, según admite la actora, el 17 de julio de 2009, es decir tres días después del otorgamiento de la licencia de primera ocupación y, por tanto, dentro del plazo de dos meses pactado al efecto. En consecuencia, no cabe hablar de incumplimiento por parte de la vendedora, debiendo ser estimado el recurso.....
Son irrelevantes las alegaciones de la apelada relativas al embargo de la vivienda, habida cuenta que este ajeno a la causa de pedir de su demanda, y se produjo con posterioridad a la fecha en que fue requerida para escriturar[...]
.
En la medida que ello es así, las infracciones denunciadas por el recurrente en su recurso, no son tales. La citada sentencia razona, conforme a las circunstancias concurrentes, que el plazo de tolerancia en la entrega pactada en el contrato, no es abusiva, pues (i) no es desproporcionado, habida cuenta que representa el 16% del plazo principal; (ii) no implica que se obligue al comprador a cumplir pese al incumplimiento del vendedor; (iii) fue aceptado por el comprador al estampar su firma en el contrato y la lectura de la cláusula permite comprender sin necesidad de esfuerzos especiales que, en definitiva, recoge el compromiso del vendedor de terminar la obra a más tardar a finales de julio de 2009 (fin del primer trimestre, en marzo, más cuatro meses); (iv) no se estima que el plazo pactado fuese total o relativamente indeterminado o excesivamente amplio a favor de la promotora, o se hubiera reservado la promotora prórrogas, sin más; (v) por último en relación con la alegación relativa al embargo, reproducida por el recurrente, la propia Audiencia le da respuesta, y es que dicha cuestión es ajena a la causa de pedir de su demanda, que se basa en la nulidad de la cláusula por la que la promotora se reserva un plazo de tolerancia para la entrega del inmueble, cuestión a ratificar aquí, después de un estudio de las actuaciones.
Por tanto, tal como ya se ha indicado, el recurso está abocado a la inadmisión, porque la parte recurrente invoca la aplicación de doctrina jurisprudencial eludiendo el juicio fáctico de la sentencia recurrida desde una contemplación de los hechos que no tiene reflejo en la sentencia recurrida. En definitiva, el interés casacional que se aduce resulta artificioso por cuanto solo se entiende al margen de las concretas circunstancias del caso y desde un planteamiento fáctico distinto del que parte la Audiencia Provincial, sin que se justifiquen en el plano estrictamente jurídico las discrepancias de la sentencia con el criterio de esta Sala en materia de necesidad de motivar los criterios por los que se condenan a los administradores al pago del déficit concursal.
Procede, en consecuencia, inadmitir el recurso de casación por inexistencia de interés casacional en base a los motivos expuestos.
Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuestas, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 473.2, en relación con la disposición final 16.ª , apartado 1, regla 5.ª, apartado segundo, LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el artículo 473.3 y el artículo 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC y habiéndose presentado alegaciones por la parte recurrida aseguradora, procede hacer especial imposición de las costas procesales a la parte recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Epifanio contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 48/2013 , dimanante de juicio ordinario n.º 857/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Roquetas del Mar, quién perderá los depósitos constituidos.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
