ATS, 17 de Mayo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 235/14 seguido a instancia de D. Constantino contra IMESAPI, S.A., ELECNOR, S.A., AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 1 de diciembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de febrero de 2016 se formalizó por la Letrada Dª Carmela Pena Rubianes en nombre y representación de ELECNOR, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de diciembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de contenido casacional y falta de cita de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La cuestión suscitada se centra en decidir si la nueva adjudicataria del servicio contratado por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de mantenimiento, reformas, ampliación y mejoras de los colegios públicos, dependencias y edificaciones municipales, es la responsable de las consecuencias del despido impugnado por el actor, que estuvo adscrito al mismo desde el 06/11/1995, fecha en que fue contratado por Imesapi SA, como oficial de 1ª albañil.

El 30/01/2014 el citado Ayuntamiento comunicó a Imesapi la terminación de la contrata, que fue adjudicada a Elecnor SA, lo que motivó que aquélla pusiera fin al contrato del actor por terminación de la obra o servicio con efectos del día 03/02/2014, "sin perjuicio de su derecho a ser subrogado por la nueva adjudicataria". El trabajador había pasado a la situación de jubilación parcial en un 85% de la jornada, con efectos económicos del 01/02/2011, y con una duración del contrato prevista hasta el 11/10/2015.

La empresa entrante (Elecnor SA) no se hizo cargo del trabajador y eso motivó que éste planteara demanda de despido contra ella, la saliente y el Ayuntamiento contratante.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del dicho acto extintivo y condenó a Elecnor a las consecuencias derivadas de dicha declaración argumentando que, a pesar de no haberse producido una sucesión empresarial conforme a lo preceptuado por el art. 44 del ET , ni de tampoco venir impuesta dicha subrogación por la norma convencional aplicable, la nueva adjudicataria estaba obligada a subrogar al demandante por imponerlo así el pliego de prescripciones técnicas para la adjudicación del servicio.

La sentencia de suplicación ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 1 de diciembre de 2015 (R. 547/2015 ), confirma dicha resolución porque el pliego de condiciones del contrato administrativo obligaba a la empresa a incorporar a su plantilla a los trabajadores adscritos al servicio. Y tal exigencia no se cumple con la suscripción de nuevos contratos laborales en los que no se respeta la antigüedad de los trabajadores en la empresa saliente. Descarta por ello la infracción del art. 44 ET alegada, así como que la sentencia de instancia sea incongruente al aplicar los efectos de la sucesión de empresa sin apreciar el supuesto legal, porque - insiste - la obligación de subrogación no deriva del hecho de haberse producido la una sucesión empresarial, sino del cumplimiento de lo previsto en el contrato administrativo; y rechaza finalmente la alegación de que al estar el trabajador en situación de jubilación parcial, no podía ser asumido por la nueva empresa al no cumplir respecto de ésta los requisitos del art. 166.2 LGSS de 6 años de antigüedad, por cuanto la obligación asumida por Elecnor en virtud del contrato administrativo implica una verdadera subrogación en los contratos en los de trabajo del personal adscrito y eso significa la obligación de asumir la posición de empleador en los contratos de trabajo preexistentes, cuyas condiciones debe respetar.

Recurre en casación unificadora la empresa Elecnor, articulando 7 puntos de contradicción, debiendo a los efectos del juicio de contradicción solicitado señalar que el art. 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que se produzca la referida contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).

1. En el primero señala que la empresa saliente extinguió el contrato de obra o servicio del trabajador sin abonarle la indemnización del art. 49.1.c) ET , dando de esta forma lugar a un despido improcedente del que no cabe responsabilizar a la nueva adjudicataria. Invoca para este primer motivo la sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2015 (R. 1145/2014 ), que examina el despido objetivo de un trabajador fijo discontinuo del Ayuntamiento de Valdemoro. En lo que ahora interesa, la sentencia de contraste analiza si se ha cumplido el requisito de poner a disposición la indemnización por despido objetivo en el momento de entregarse la comunicación extintiva. Y en ese caso consta que, la carta de despido se entregó el 27/08/2012, con fecha de efectividad 09/09/2012, y la indemnización fue ingresada en la cuenta del actor el 06/09/2012, lo que conduce a considerar incumplido el requisito y a declarar la improcedencia del despido. Sin que a ello obste el que el actor tenga la condición de fijo discontinuo.

   De lo expuesto se desprende que no concurre la contradicción porque al margen de que los pronunciamientos de las sentencias comparadas no sean distintos, sino coincidentes, pues ambos declaran la improcedencia del despido, son diversas las circunstancias de cada caso pues en la recurrida se impugna la extinción de un contrato temporal y en el de contraste el despido producido por causas objetivas, así como también las pretensiones deducidas por las partes, que en la recurrida se centran en determinar si es de aplicación el mecanismo subrogatorio del art. 44 ET y en la de contraste en decidir si se cumplieron los requisitos formales del despido objetivo.

   Además, esta cuestión es nueva, pues ni se planteó en suplicación, ni por ello se examinó tampoco por la sentencia impugnada y la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

2. En segundo lugar cuestiona la recurrente que el pliego de condiciones exigiera a la nueva contratista subrogarse en los contratos de trabajo de la empresa anterior, porque "asumir" o "incorporar" no es subrogar. La sentencia citada de contraste del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2014 (R. 643/2013 ), llega a la conclusión de que es la empresa saliente (GIAHSA) la única responsable de las consecuencias del despido, porque no cumplió con lo establecido en el artículo 55 del Convenio colectivo aplicable, ya que la mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjuntaba, cuando el único documento que se entregó a la entrante era una relación de personal, no suponía de ninguna manera cumplir la inequívoca previsión contenida en el referido precepto. Además - decía la referencial - el Convenio claramente impone la entrega de todos los demás documentos, como demuestran las imperativas expresiones "deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa".

   En cambio, en la sentencia recurrida no se debate si procede aplicar el mecanismo subrogatorio contemplado en la norma convencional, así como tampoco si se han cumplido los requisitos en ella recogidos, porque en el caso enjuiciado el Convenio aplicable no regula la subrogación, sino que ésta deriva de lo establecido en el pliego de condiciones administrativas para la adjudicación de la contrata.

3. En tercer lugar la recurrente alega que no podía asumir al actor en situación de jubilación parcial, al no cumplir el requisito que exige el art.166.2.b) LGSS de tener una antigüedad en la empresa de 6 años, indicando como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Supremo, de 22 de septiembre de 2010 (R. 4166/2009 ), que examina una cuestión distinta pues se trata en ese caso de decidir si existe responsabilidad empresarial derivada de la aplicación de la Disp. Adicional 6ª R.D. 1131/2002 de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en el caso de que, suscrito un contrato de trabajo de relevo, se proceda después simultáneamente a cesar al trabajador jubilado parcial (relevado), utilizando el despido objetivo previsto en el artículo 52 c) ET , por causas económicas, sin contratar a ningún nuevo relevista mientras percibe el relevado la pensión de jubilación parcial correspondiente.

   La sentencia de contraste llega a la conclusión de que la empresa demandante ciertamente podía extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tenía la obligación de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste (incluido el despido), hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, cabría añadir, deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende de la referida Disp. Adicional Segunda.1 del R.D. 1131/2002.

   Es claro que no hay contradicción porque nada tiene que ver las sentencias comparadas. En la recurrida se debate sobre la empresa responsable del despido de un trabajador que estaba vinculado a una contrata, al no ser asumido por la nueva contratista, centrándose la cuestión en la existencia o no de la obligación de subrogación empresarial, mientras que en la de contraste se trata de decidir si la empresa puede despedir al relevista y al relevado por jubilación parcial, sin contratar a un nuevo relevista mientras el jubilado continúe percibiendo la pensión de jubilación.

4. Alega en cuarto lugar la infracción de los arts. 82 a 86 del ET por considerar que no procede aplicar, a efectos del cálculo del salario del actor, las tablas salariales del convenio de empresa de la anterior adjudicataria del servicio, que no vincula a Elecnor. Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2010 (R. 139/2009 ), recaída en un procedimiento de conflicto colectivo y que confirma la sentencia de la Audiencia Nacional en la que, con estimación de la demanda formulada por el sindicato CGT, se declara que los trabajadores de la empresa Gestronics España Solutions SL subrogados por la empresa Tecnocom tienen derecho a que sus derechos y condiciones laborales, derivados del convenio de Gestronics se mantengan vigentes hasta la suscripción de un nuevo convenio.

   En lo que ahora interesa, esta Sala interpreta lo establecido en el art. 44.4 ET , concluyendo que la suscripción de un convenio extraestatutario no es suficiente para cumplir con lo recogido en la citada norma. Finalmente, se concluye que la jurisprudencia constitucional establece que no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos extraestatutarios condiciones laborales contrarias a las establecidas en convenio colectivo.

   De lo recogido se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, dado que nada tienen que ver las pretensiones ejercitadas, ni las situaciones fácticas contempladas ni, en consecuencia, las razones de decidir de las respectivas sentencias. Así, en el caso de autos se impugna un despido de un trabajador que presta servicios vinculados a una contrata celebrada con un Ayuntamiento y que no es asumido por la nueva adjudicataria; y como se ha señalado con anterioridad, lo que se debate es si existe la obligación de subrogación, resolviendo la Sala de suplicación en sentido afirmativo a la luz de lo recogido en el pliego de prescripciones técnicas para la participación en el proceso de adjudicación del servicio. Por el contrario, en la sentencia de contraste se resuelve una demanda de conflicto colectivo, dirigida a determinar si los trabajadores subrogados por la empresa recurrente deben continuar sujetos al Convenio colectivo de su anterior empleadora hasta la suscripción de una nueva norma convencional.

5. Indica la recurrente en quinto lugar que la saliente debía de haber acudido a la figura del despido objetivo para extinguir válidamente el contrato del actor, sin cita de sentencia de contraste ni en preparación ni en formalización, con lo que el motivo debe ser rechazado por incumplimiento del requisito establecido en los arts. 219.1 y 223.4 LRJS , que vienen a imponer al recurrente la carga procesal consistente en la indicación de la sentencia de contraste para la constancia y conocimiento de las partes y de la Sala. Por ello, quien recurre debe hacer esa cita tanto en el escrito de preparación como en el de interposición del recurso (autos, entre otros, de 26/06/2002, R. 3673/2001; 14/06/2005, R. 3224/2004; 23/02/2006, R. 2244/2005 y 29/06/2011, R. 342/2011).

6. En sexto lugar la empresa recurrente alega infracción de los arts 7 y 1.3 del Convenio colectivo de Imesapi, al haber incumplido dicha empresa las obligaciones de documentación para la subrogación de trabajadores. Se invoca de contraste la misma sentencia citada para el segundo punto contradictorio de esta Sala, de 25 de febrero de 2014 (R. 646/2013 ), que ya hemos visto no es contradictoria con la recurrida ya que en esta sentencia la obligación de subrogación no deriva del Convenio colectivo, sino del pliego de condiciones administrativas y por esa razón no se debate tampoco si se han cumplido o no los requisitos documentales exigidos en el convenio.

7. Finalmente, en séptimo y último lugar insiste la recurrente en la misma idea aducida en el punto segundo de cuestionar que la nueva adjudicataria estuviera obligada a la subrogación, porque esta no se deduce de los términos del contrato administrativo celebrado, con sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 16 de enero de 2008 (R. 59/2007 ), lo que supone, no ya una descomposición artificial de la controversia, sino una reiteración del motivo planteado, que debe por eso ser descartada.

   En cualquier caso, y a mayor abundamiento, tampoco concurre la contradicción con la sentencia de contraste, recaída en procedimiento de conflicto colectivo y en la que se fija el sentido y alcance de las previsiones contenidas en el convenio colectivo de aplicación en el ente público "Patrimonio Nacional" en relación con el tratamiento del tiempo empleado en las comisiones de servicios y los desplazamientos durante las mismas. La Sala aclara un dato previo de interés, cual es el de que en el marco de la actividad en la entidad empleadora el «centro de trabajo» no se identifica con el «lugar de trabajo», pues resulta usual que el «centro» esté integrado por varios «lugares», situados incluso en poblaciones diversas. Aclarado esto, así como cuáles han de ser los criterios de interpretación de las normas convencionales (con abundante acopio de doctrina jurisprudencial), se llega a la conclusión de que del art. 79 del convenio de aplicación se desprende una regla clara, que el tiempo de desplazamiento en las comisiones de servicio sólo se considerará como de trabajo efectivo cuando dicho desplazamiento se produzca durante la jornada laboral, y en el mismo centro de trabajo. Criterio que la Sala considera asimismo extensible a los desplazamientos dentro de la jornada pero fuera del centro de trabajo, puesto que no sería lógico excluir esta ventaja para un supuesto de mayor onerosidad para el trabajador.

   Es claro que no son comparables ni las pretensiones ejercitadas - de despido en el caso de autos y de conflicto colectivo en el de contraste-, ni las cuestiones debatidas - aplicación o no del mecanismo subrogatorio en el caso de autos e interpretación de unos concretos preceptos convencionales en el de contraste-, siendo además los documentos distintos porque en el caso de autos la recurrente impugna la interpretación dada por el Tribunal de suplicación al pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rigieron la licitación del servicio de mantenimiento y mejoras de colegios públicos, instalaciones y edificaciones del Ayuntamiento de Sta. Cruz de Tenerife, mientras que en la sentencia de contraste se interpretan las cláusulas del convenio colectivo de aplicación en el ente público "Patrimonio Nacional" que regulan el tratamiento del tiempo empleado en las comisiones de servicios y los desplazamientos durante las mismas.

En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.