STS 445/2017, 18 de Mayo de 2017

Ponente:ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Número de Recurso:3284/2015
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:445/2017
Fecha de Resolución:18 de Mayo de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO COLECTIVO. RETRACTACIÓN DEL EMPRESARIO. No procede entrar a valorar sobre si el empresario puede retractarse de la extinción comunicada al trabajador dentro de un proceso de despido colectivo (pactado) y poco después proceder a su despido disciplinario, dado que no se da el presupuesto procesal de la contradicción entre las sentencias contrastadas. Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 18 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. López Sánchez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 29 de julio de 2015, en el recurso de suplicación nº 332/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca , en los autos nº 228/2014, seguidos a instancia de D. Herminio contra dicha recurrente, sobre despido. Ha comparecido en concepto de recurrido D. Herminio , representado y defendido por el Letrado Sr. Martínez Guijarro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 20 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Herminio , asistido por el Letrado D. Javier Martínez Guijarro, contra la empresa "Cataluña Banc S.A.", asistida por el Letrado D. José López Sánchez y en consecuencia debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el demandante con efectos de 28-12-13, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, sin pronunciamiento en materia de costas procesales»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado con la leve rectificación acogida en suplicación. De este modo, resulta que:

« 1º.- El demandante D. Herminio , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios como gestor comercial para la empresa demandada "Cataluña Banc S.A.", antes "Catalunya Caixa", en la sucursal sita en la C/ Diego Jiménez nº 2 de Cuenca, con una antigüedad de 3-12-01, jornada ordinaria y salario anual de 38.570,46 euros, 107,14 euros al día.

  1. - Con fecha 30-10-13 el demandante formuló solicitud de adhesión al acuerdo alcanzado el 8-10-13 en el expediente de regulación de empleo tramitado en la empresa con el nº 425/2013, concretamente a las condiciones pactadas para la baja voluntaria, solicitud que fue aceptada por la empresa mediante carta de fecha 9-12-13, en la que se lee "Por la presente, la Dirección de CATALUNYA BANC S.A ...le comunica la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del día 24 de Diciembre del 2013, de conformidad con lo previsto en el art. 51.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 53.1 del mismo texto legal . La extinción de su contrato de trabajo se produce en el marco del proceso de despido colectivo que la sociedad comunicó a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en fecha 10 de septiembre de 2013 tal y como se encuentra previsto en el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores . Así mismo, la extinción de su contrato de trabajo se produce en los términos y condiciones pactados por Catalunya Banc con la representación social en Acuerdo de fecha 8 de octubre de 2013 que puso fin al periodo de consultas CON ACUERDO. La extinción de su contrato viene motivada por las causas de carácter económico y productivo que se describen en la documentación entrega a la representación de los trabajadores de Catalunya Banc en el periodo de consultas y que se resume a continuación: ... La extinción de su contrato de trabajo se produce con efectos del día 24 de Diciembre del 2013. Finalmente debe dejarse constancia de que se han observado los requisitos formales exigidos en la normativa legal. Así: ... (ii) ... preavisándole con 15 días de antelación a la fecha de efectos ... de extinción de su contrato de trabajo. (iii) Se pone a su disposición, mediante transferencia bancaria ordenada en el día de hoy en la cuanta en la que habitualmente percibe su nómina al cantidad de 64.738,31 euros brutos (62.940,83 netos) en concepto de indemnización pertinente, pactada con los representantes de los trabajadores, que supera el mínimo legal fijado legalmente ... De igual manera se pondrá a su disposición mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que habitualmente percibe su nómina la correspondiente liquidación final de salarios, vacaciones y partes proporcionales de pagas extraordinarias. Este abono se realizará en el proceso de nómina inmediatamente posterior a la fecha de efectos del despido..." .

    La referida indemnización, por importe de 62.940,83 euros netos, fue transferida por la empresa demandada a la cuenta donde el demandante tenía domiciliada su nómina el mismo día 9-12-13, en que le fue notificada al mismo la carta de igual fecha, transcrita parcialmente con anterioridad, dándose por reproducida en el resto de su contenido.

  2. - Con fecha 12-12-12 la empresa notifica al demandante su decisión de que "... a partir de la fecha de hoy, 12 de Diciembre de 2013, y hasta la finalización del expediente informativo abierto con motivo de las irregularidades que han sido detectadas en su operatoria, dispone usted de permiso retribuido hasta nuevo aviso".

  3. - Con fecha 20-12-13 la empresa notifica vía notarial al demandante una comunicación de fecha 19-12-13 en la que se lee "... esta Dirección le comunica que la Entidad ha tomado la decisión de abrir un expediente disciplinario contra Usted, por las irregularidades detectadas en el desarrollo de sus funciones por parte del equipo de Auditoría Interna que suponen un comportamiento totalmente desleal hacia esta organización. Adjuntamos a la presente el correspondiente pliego de cargos que, conforme a lo previsto en el art. 82 del Convenio Colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro vigente, da inicio al expediente disciplinario, concediéndole un plazo de audiencia de tres días en los cuales puede presentar por escrito las alegaciones que considere oportunas y necesarias ... Así mismo, le informamos que la entidad ha acordado dejar sin efecto el despido objetivo que le fue comunicado el pasado día 9 de Diciembre de 2013 y que suponía la extinción de su relación laboral el próximo 24 de Diciembre. Esta decisión comporta la devolución por su parte de la indemnización por despido objetivo percibida el pasado día 9 de Diciembre de 2013 por un importe de 62.940,83 euros netos ..., le requerimos para que en un plazo de 5 días hábiles haga un ingreso ... en la cuanta ....Dada la gravedad de los hechos detectados y hasta la finalización del expediente disciplinario iniciado contra usted se mantiene usted en la situación de permiso retribuido ...".

    El trabajador demandante presentó escrito de alegaciones con fecha 24-12-13, cuyo contenido coincide sustancialmente con el de la demanda origen de este procedimiento.

  4. - Mediante comunicación de fecha 29-12-13, notificada al demandante mediante burofax el día 29-1-14, la empresa demandada acuerda que "... nos vemos en la obligación de ratificar los hechos que conforman el pliego de cargos, considerándose su actuación por parte de la entidad como falta muy grave, según se establece en los epígrafes 4.4 (transgresión de la buena fe contractual), 4.9 (abuso de confianza respecto de la Entidad o de los clientes) y 4.12 (violación del secreto profesional) del art. 78 del Convenio Colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro en vigor. La gravedad de estas imputaciones comporta para esta Entidad la posibilidad de aplicar una sanción entre las que se encuentran recogidas ... y el despido disciplinario. Por todo lo expuesto esta entidad ha acordado DESPEDIRLO por MOTIVOS DISCIPLINARIOS, fijando como fecha de efectos del despido el día de hoy, de conformidad con lo que establece el artículo 81.2.3 del Convenio Colectivo ...", decisión apoyada sobre la base de las irregularidades previamente detalladas, las cuales podrían resumirse en "En fecha 25/11/13, el Director Territorial num. 9 -Madrid- Norte comunicó a Auditoría Interna la detección de diversas demandas instadas por clientes de la oficina 1539 - Cuenca que habían contratado Participaciones Preferentes y/o Deuda Subordinada (productos híbridos), en las que la abogada de los demandantes es la Sra. Isidora , su pareja. A raíz de dicha comunicación, se ha procedido a verificar la operatoria que presentan los clientes titulares de productos híbridos de la Oficina 1539 - Cuenca, constatándose: - A) Que usted ha realizado consultas de datos de múltiples clientes titulares de productos híbridos, concentrada en un escaso período de tiempo, sin ningún tipo de justificación. - B) Que 22 clientes con productos híbridos han tramitado el pago de la liquidación Modelo 696 -Autoliquidación Tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional ... entre el 11/09 y el 27/11/13. Un elevado número de ellos a través de su cuenta salarial de empleado, en la que consta también como cotitular su pareja. - C) Que se han presentado un total de nueve demandas por clientes de la oficina, en las que la abogada de la parte demandante es su pareja. Así mismo, consta que entre la documentación aportada con la demanda hay documentación de uso interno de la entidad ...", hechos que desarrolla seguidamente, dándose por reproducido el restante contenido de la carta de despido.

  5. - El trabajador demandante no ostentaba ni había ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante de los trabajadores.

  6. - Con fecha 19-2-14 se celebró ante el UMAC un acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el día 4-2-14, al que comparecieron el demandante y la empresa demandada, no obstante lo cual el mismo acabó sin avenencia al no haber alcanzado las partes ningún acuerdo».

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empresa "CATALUNYA BANC S.A." , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca de fecha 20-10-14 , dictada en los autos 228/14, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Despido interpuesta por parte de D. Herminio contra la citada empleadora, procede su confirmación, con condena en Costas a la recurrente, así como igualmente también procede acordar la condena a la pérdida de los depósitos constituidos por la misma para poder recurrir».

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. López Sánchez, en representación de entidad CATALUNYA BANC, S.A., mediante escrito de 30 de septiembre de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de diciembre de 2013 y por el Tribunal Constitucional de 8 de mayo de 2006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 24.1 CE , arts. 49 , 51 , 52 y 53 ET .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 17 de marzo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación sin que ésta se haya verificado, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEXTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antecedentes y términos del debate casacional.

En el marco de un procedimiento por despido se nos plantea una doble cuestión: 1ª) Si el empresario puede retractarse de la extinción comunicada al trabajador dentro de un proceso de despido colectivo (pactado) y poco después proceder a su despido disciplinario. 2ª) Si la sentencia dictada en respuesta a la demanda del trabajador está afectada por el vicio de incongruencia interna.

  1. - Hechos litigiosos.

    1. El actor prestaba servicios como gestor comercial para la demandada Catalunya Banc SA en su sucursal de Cuenca, y había formulado su solicitud de adhesión al acuerdo alcanzado en el ERE.

      El 9 de diciembre de 2013 la empresa acepta la solicitud de adhesión al ERE y comunica al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos del día 24 de diciembre siguiente. Ese mismo día (9 de diciembre) la empresa transfiere la indemnización correspondiente a la cuenta en la que el demandante tenía domiciliada su nómina.

    2. El 12 de diciembre de 2013 la empresa notifica al demandante que a partir de esa fecha y hasta la finalización del expediente informativo abierto con motivo de las irregularidades que habían sido detectadas, dispone de un permiso retribuido hasta nuevo aviso.

    3. El 20 de diciembre de 2013 la empresa notificó al trabajador la apertura de un expediente disciplinario por las irregularidades detectadas en el desarrollo de sus funciones, habiendo acordado la entidad dejar sin efecto el despido objetivo que le había sido comunicado, comportando también dicha decisión la devolución por parte del actor de la indemnización percibida por despido objetivo.

    4. El 29 de diciembre de 2013 la empresa comunica al trabajador su despido disciplinario, fijando como fecha de efectos del mismo el 28 de diciembre de 2013, de conformidad con el convenio colectivo.

  2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

    La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha 20 de octubre de 2014 , en los autos número 228/14, estima la demanda del trabajador y declara el despido improcedente.

    La sentencia expone que existía un acuerdo libre y mutuamente aceptado por ambas partes, de poner fin a la relación laboral, como consecuencia del ERE acordado por la empresa con la representación de los trabajadores, con efectos extintivos del 24-12-2013. Quiere ello decir que, cuando se adopta la decisión disciplinaria, la relación laboral ya se encontraba extinguida, en cuanto que se le comunicó cinco días después de la fecha de efectos del despido acordado por ambas partes.

  3. Sentencia de suplicación, recurrida.

    La STSJ Castilla-La Mancha 886/2015, de 29 de julio , desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empleadora y articulado en varios motivos.

    1. Primeramente rechaza anular la sentencia recurrida por ausencia de hechos probados suficientes sobre las causas del despido esgrimidas. Considera que existe un remedio procesal menos radical y rígido que la nulidad, como es la modificación o adición del relato de hechos probados.

    2. También se descarta que la sentencia de instancia sea incongruente pues da respuesta a lo pedido en la demanda, si bien no exactamente en los términos planteados por el demandante, quien se ha aquietado al no formular suplicación.

    3. En cuanto a las revisiones fácticas y adiciones al relato de hechos probados que solicitaba la recurrente, y con excepción de un error de fechas, son desestimadas, concluyendo la Sala que no es procesalmente posible pretender que se haga una relectura de una buena parte del material aportado, de más de trescientos folios, pues esa, ni es la función propia del tribunal, sino del órgano de instancia, ni tampoco propio de ese motivo de revisión.

    4. Respecto del fondo, considera muy discutible que la empresa hubiera podido de modo unilateral volverse atrás en su decisión extintiva, mutuamente aceptada y perfeccionada con la entrega de la indemnización acordada.

    Invoca la jurisprudencia que no obliga al trabajador a aceptar una oferta de readmisión cuando ya se ha producido la decisión unilateral del despido. Con mayor razón ha de ser así cuando tal situación extintiva deriva de un mutuo acuerdo libremente aceptado por ambas partes; no pudiendo dejarse finalmente la decisión mutuamente aceptada, al arbitrio de uno de los contratantes.

    Concluye: realmente no hubo despido disciplinario válido por cuanto la relación laboral ya se encontraba extinguida cuando se toma tal decisión y deviene imposible.

  4. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

    Recurre la empresa demandada en unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, para los cuales cita de contradicción dos distintas sentencias de contraste.

    En el primero achaca a la sentencia de suplicación que no tiene en cuenta un dato fundamental: la comunicación dejando sin efecto el despido económico es anterior a la fecha en que debía desplegar sus efectos. En el segundo, subsidiario del anterior, se centra en el problema sustantivo: la empresa puede retractarse mientras el contrato sigue vivo.

SEGUNDO

Incongruencia interna de la sentencia (Motivo 1º del recurso).

Respecto del primero de los motivos se alega para el contraste una sentencia del Tribunal Constitucional. Tanto por constituir una exigencia procesal que hemos de controlar necesariamente cuanto por haber cuestionado el Ministerio Fiscal su idoneidad para el contraste habremos de examinar ese aspecto antes de estudiar, en su caso, la denuncia formulada.

  1. Formulación.

    1. El primer motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la incongruencia interna de la sentencia, que quiebra la concordancia lógica entre los hechos probados, los fundamentos jurídicos y el fallo. Considera la recurrente que la sentencia en su fundamentación había omitido o tergiversado datos que constaban en los hechos probados, incurriendo en errores patentes determinantes del fallo.

    2. En suma, denuncia la incongruencia interna de la sentencia con vulneración del art. 24 CE "debido al error patente en la consideración de los hechos probados al omitir aquellos imprescindibles para la fundamentación de la sentencia, lo que genera indefensión". Entiende que la fundamentación prescinde de datos que constan en hechos probados y que resultan determinantes, por alusión a que en el comunicado de 20.12.13 la empresa dejó sin efecto el despido objetivo y pidió la devolución de la indemnización.

  2. El contraste con sentencias constitucionales.

    1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

    2. A tenor del art. 219.2 LRJS podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora.

    3. La STS 286/2017 de 4 de abril resume la doctrina que venimos sentando acerca del alcance del último precepto. Podría puede interpretarse como una remisión simple y pura a la prescripción del art. 219.1 LRJS sobre la exigencia de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", igualdad sustancial en el substrato previo a los respectivos fallos (de la sentencia recurrida y de la de contraste) que, como se sabe, se exige con rigor por nuestra jurisprudencia.

      Pero tal interpretación debe ser rechazada pues conduciría a vaciar de contenido la apertura realizada por el art. 219.2 LRJS cuya evidente finalidad es la de facilitar y potenciar una adecuación de la doctrina jurisdiccional ordinaria a la doctrina constitucional, finalidad que difícilmente se alcanzaría si se exigiera esa igualdad sustancial en hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas, la sentencia ordinaria y la sentencia constitucional; y más difícil aún sería si la sentencia que se aporta como contradictoria es una procedente de un órgano jurisdiccional internacional o comunitario. Por eso la interpretación correcta es la que se desprende de la segunda parte del inciso que hemos subrayado: esa igualdad sustancial debe venir referida a la pretensión de tutela del derecho constitucional de que se trate, de suerte que el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia aportada como contradictoria, que en este caso es una sentencia del TJUE.

    4. Que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite "siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior" ( STS 69/2017 de 26 enero ). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas.

      Las SSTS 456/2016 de 1 de junio y 28/2017 de 12 enero recuerdan que, en estos casos, el análisis de las identidades debe igualmente efectuarse, pero teniendo en cuenta las singularidades del recurso de amparo en el que se dicta la sentencia invocada de contraste, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto constitucional o derecho fundamental sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección.

      En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

    5. También es pertinente recordar el Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015. Conforme al mismo, al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva. Asimismo, cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.2 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas.

  3. Revisión de hechos en casación unificadora.

    Se ha de añadir, además que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

    La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

  4. Sentencia de contraste: STC 140/2006, de 8 de mayo .

    1. Todo lo expuesto en los apartados anteriores obliga al estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional cuya doctrina se invoca para la contradicción desde esa perspectiva, teniendo en consideración que una respuesta afirmativa conllevaría imperiosamente la necesidad de aplicar la solución allí arbitrada.

      A efectos de la contradicción requerida por el artículo 219 LRJS se invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2006, de 8 de mayo de 2006 . El amparo se interpone frente a una sentencia de un TSJ y el Auto del TS que inadmitió el recurso de casación frente a ella en un proceso de reclamación de cantidad.

    2. La resolución referencial otorga el amparo solicitado por constatar de forma clara la existencia del error que se denunciaba en la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña que confundía a la empresa Festina Lotus SA con una sociedad extranjera, situando su domicilio fuera de España, en contra de lo que se desprendía a todas luces de la prueba practicada y de los escritos y alegaciones de las partes. La fundamentación confunde a dos sociedades, una española y otra extranjera, pese a que son personas jurídicas distintas; el fallo se refiere a la sociedad española, pero declara la falta de jurisdicción para el conocimiento de la demanda por razón del territorio, con base en que todas las partes tendrían su domicilio fuera de España.

    3. La STC concede el amparo a la vista de que: 1º) Se trata de un error de hecho, que resulta patente, manifiesto, evidente o notorio, pues su existencia es inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. 2º) El error, plenamente atribuible al órgano jurisdiccional, ha sido determinante de la decisión adoptada en el recurso de suplicación al haber quedado imprejuzgada la acción. 3º) En suma: el error cometido deja sin examinar la acción al concluir la Sala de Cataluña que la jurisdicción española resultaba incompetente para el conocimiento de la litis.

  5. Consideraciones particulares.

    1. De acuerdo con los parámetros expuestos, entendemos que la contradicción requerida por el art. 219.2 LRJS no puede apreciarse en este caso.

    2. En el supuesto abordado por el TC concurre un error evidente, apreciable directamente y verificable a partir de las propias actuaciones judiciales, que había dado lugar nada menos que a dejar imprejuzgada la acción, por lo que finalmente se otorgó el amparo. Al adoptar esta decisión advierte la sentencia constitucional que no cabe otorgar la misma relevancia a toda inexactitud o equivocación padecida por el órgano judicial.

      En el supuesto que ahora resolvemos, por el contrario, el TSJ no padece error alguno, sino que valora las consecuencias de un eventual defecto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. Lo que decide la sentencia de suplicación es que el hipotético defecto no debe conducir a una consecuencia tan drástica como la nulidad de actuaciones, existiendo otras vías de subsanación.

    3. La doctrina señalada para el contraste recalca que para que se produzca la afectación del derecho fundamental a la tutela judicial es necesario que la sentencia haya cometido un error inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, así como determinante de la decisión adoptada constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error.

      Tales circunstancias distan notablemente de las apreciadas en el supuesto de autos, en el que la parte solicitó determinadas revisiones fácticas y adiciones al relato de hechos probados que fueron desestimadas, concluyendo la Sala que no era procesalmente posible pretender que se hiciera una relectura de una buena parte del material aportado, de más de trescientos folios, pues esa, ni es la función propia del tribunal, sino del órgano de instancia, ni tampoco propio de ese motivo de revisión.

    4. Aún limitada la contradicción a la pretensión de tutela del derecho constitucional invocado, el presupuesto procesal no concurre, tal y como ha puesto de relieve el concienzudo Informe de la representante del Ministerio Fiscal.

      La sentencia recurrida no vulnera el derecho a la tutela judicial a causa de su incongruencia interna basada en error manifiesto. La Sala de Castilla-La Mancha no desconoce el hecho que la mercantil recurrente invoca como decisivo (que en la comunicación de la apertura de expediente disciplinario al trabajador la empresa le indica que deja sin efecto el previo despido objetivo). Buena prueba de ello es que argumenta sobre la posibilidad de que la empresa pueda volverse atrás en una decisión extintiva mutuamente aceptada y, por tanto, cuyos términos habían sido aceptados por ambas partes, lo que le lleva a la conclusión de que ya no existía relación laboral cuando se procede al despido disciplinario.

    5. Es evidente que la sentencia de suplicación recurrida no desconoce lo acaecido. Otra cosa es que no asuma el criterio pretendido por la parte.

      Comprobación adicional de lo que acabamos de exponer es el modo en que se resuelve el motivo de suplicación referido a la incongruencia de la sentencia del Juzgado. La empresa consideraba incongruente considerar que no cabía acudir a un despido disciplinario, por estar ya extinguido el contrato de trabajo, y declarar esta decisión extintiva como improcedente. La STSJ recurrida resuelve que no ha habido incongruencia, ni omisiva, ni interna, pues el Juzgado da respuesta a lo pedido en la demanda, si bien no exactamente en los términos en que lo plantea, lo que es admitido por el trabajador, que no recurre la decisión judicial adoptada, sin que estemos por tanto ante la infracción que se alega por el recurrente del artículo 24 del texto constitucional.

    6. Por todas esas razones, consideramos que ni la sentencia aportada para el contraste cumple los requisitos procesalmente exigidos ni, por lo tanto, en la recurrida se vulnera la doctrina constitucional que aquélla contiene.

TERCERO

Desistimiento de despido económico preavisado y despido disciplinario (Motivo 2º del recurso).

  1. Formulación.

    El segundo motivo de recurso atiende, como núcleo de contradicción, a la validez otorgada a la comunicación que la entidad efectuó al trabajador una vez notificado el despido objetivo, durante el periodo de preaviso y antes de producirse el cese efectivo.

    Se alega la vulneración de los arts. 49 , 51 , 52 y 53 ET en relación con los efectos de la comunicación preavisada de un despido objetivo y la posibilidad de retractarse del mismo antes de la fecha prevista para la extinción.

    Al igual que sucede respecto del motivo primero de recurso, el Informe del Ministerio Fiscal cuestiona la concurrencia de la contradicción entre sentencias que es exigible a fin de interponer un recurso de casación para la unificación de doctrina.

  2. Análisis de la contradicción.

    1. Como se ha apuntado en el apartado 2 del Fundamento Segundo, la contradicción entre sentencias que reclama el artículo 219.1 LRJS no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

    2. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada.

    Las SSTS 266/2017 de 29 de marzo , 295/2017 de 5 de abril y 312/2017 de 6 abril recuerdan que si bien esa labor normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. En este sentido se cita las SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; 30/01/12 -rcud 2720/10 -; y 19/03/13 -rcud 2334/12 -.

  3. Doctrina de la Sala sobre la retractación de decisiones extintivas.

    1. Conviene, ante todo, recordar la doctrina de la Sala sobre los efectos del cese efectivo en el trabajo a raíz del despido y que puede consultarse en las SSTS de 7 de diciembre de 2009 (Rcud. 210/2009 ) y 19 de enero de 2016 (Rcud. 1777/2014 ). En ellas se aborda la cuestión de si la retractación es correcta cuando se acuerda antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso. Para resolverla, debe resaltarse que la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina sobre casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida. Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse».

      La doctrina de esta sentencia, sobre la posibilidad de que el empresario se retracte de su decisión de extinguir el contrato, si lo hace antes de producirse el cese efectivo en el trabajo, ha sido acogida, también, en nuestras sentencias de 1 de julio de 2010 (Rcud. 3289/2009 ) y 17 de julio de 2012 (Rcud. 2224/2011 ) para dar validez a la retractación del trabajador de la dimisión que preavisó si lo hace antes de cumplirse el plazo de preaviso.

      La anterior doctrina, fundada en que el contrato permanece vivo mientras que no se produce el cese efectivo en el trabajo, momento a partir del que no es posible que las partes del contrato lo rehabiliten, salvo que obren de mutuo acuerdo es también reiterada en STS 695/2016 de 20 julio .

    2. Nuestras sentencias de 7 diciembre 2009 (rec. 20/2009 ), 1 de julio de 2010 ( rec. 3289/2009), de 7 de julio de 2012 ( rec. 224/2011 ) y de 28 octubre 2014 (rec. 2268/2013 ) han sentado una importante doctrina, cambiando el tradicional criterio, la cual puede resumirse del siguiente modo:

      A partir del momento en que se admite la retractación del despido durante el período de preaviso, la misma solución había que dar al caso de la dimisión, lo que además resulta más conforme al principio de conservación del puesto de trabajo y es una solución más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico.

      Como el contrato permanece vivo mientras la dimisión no se hace efectiva, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación del trabajador producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse.

      En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores .

      El preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del trabajador y no por un acuerdo de voluntades.

      Existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúe existiendo: en definitiva, que el trabajador -al igual que el empresario cuando preavisa un despido- tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha en que la mima debía producir su normal efecto extintivo.

      La buena fe apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos -este es el límite de actuación- en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue un perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros.

    3. En las SSTS 17 julio 2012 (rec. 224/2011 ) y 28 octubre 2014 (rec. 2268/2013 ), bien que al hilo de dimisiones del trabajador, se pone de relieve la dificultad de que concurran supuestos contrastables. Como allí se expone, lo difícil es concretar cuando se produce ese "perjuicio sustancial" lo que, por otra parte, será un problema de prueba no controlable en casación.

  4. Sentencia de contraste.

    1. Se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 18 de diciembre de 2013 (rec. 3115/2013 ).

    2. El demandante recibió de la empresa el 30 de noviembre de 2012 un burofax en el que se retractaba y dejaba sin efecto la decisión adoptada en una carta de 15 de noviembre de 2012 de extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del 1 de diciembre de 2012.

      El 4 de diciembre de 2012, el actor inició un proceso de incapacidad temporal y el 19 de febrero de 2013, la empresa comunicó al trabajador la suspensión del contrato de trabajo en virtud de un ERE.

    3. La recurrente alegaba la infracción de la doctrina sobre la retractación empresarial, art. 35.1 y 53.1 a), b ) y 53.4 ET , al entender que la decisión de la empresa vulneraba la jurisprudencia sobre la materia en el sentido de que, una vez se producía el cese, la empresa no podía dejar sin efecto la decisión extintiva.

      La sentencia de contraste recuerda la jurisprudencia de esta Sala (STS 7 diciembre 2009 ), sobre validez de la decisión empresarial de retractarse del despido, al producirse durante el plazo de preaviso y, por tanto, cuando el contrato estaba todavía vigente y continuaba la prestación de servicios. Así, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, la retractación produce como efecto principal que el contrato no llegue a extinguirse, de forma que la negativa del trabajador a reincorporarse tras el aviso de que el contrato seguía vigente a todos los efectos, constituye dimisión del mismo y no despido.

    4. La doctrina sentada, por tanto, es que como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse.

      El preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores . Por otro lado, conviene precisar que el preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del empresario y no por un acuerdo de voluntades.

  5. Consideraciones sobre la contradicción.

    1. Es innegable que puede existir contradicción doctrinal en el argumento axial de las resoluciones comparadas.

      La recurrida considera muy discutible que la empresa pueda volverse atrás en su decisión extintiva, mutuamente aceptada y perfeccionada con la entrega de la indemnización acordada, conforme a la aplicación de la jurisprudencia, que no obliga al trabajador a tener que aceptar una oferta de readmisión, cuando ya se ha producido la decisión unilateral del despido, que pasa así a ser inmutable, mucho menos cuando tal situación extintiva deriva de un mutuo acuerdo libremente aceptado por ambas partes; no pudiendo dejarse finalmente la decisión mutuamente aceptada, al arbitrio de uno de los contratantes.

      La de contraste, sin embargo, admite la retractación empresarial producida mientras no se ha hecho efectiva la extinción del contrato de trabajo.

    2. Debemos reiterar que este recurso de casación unificadora no es posible por el mero hecho de que las sentencias opuestas asuman doctrinas contradictorias. La identidad integral a que hemos aludido constituye presupuesto procesal para que pueda examinarse el problema suscitado y reestablecer la unidad de criterio.

      Y lo que ahora sucede es que son notables las diferencias existentes en los supuestos de hecho enjuiciados en cada caso. En el presente la empresa ya abonado la indemnización del despido, mientras que en el de referencia no sucede así.

      En el caso ahora examinado la empresa deja sin efecto la extinción inicial para luego aplicar un despido disciplinario. En el supuesto referencial no hay una posterior extinción empresarial del contrato, sino que el mismo prosigue y sobreviene una incapacidad temporal del trabajador, así como una posterior suspensión de la relación laboral como consecuencia de un ERTE.

    3. Muy relevante parece asimismo que en el caso de contraste estamos ante un despido objetivo ordinario, es decir, puesto en juego de manera por completo unilateral por el empleador.

      Sin embargo, en el caso ahora resuelto ha habido previamente un procedimiento de despido colectivo, con oferta de inclusión en el mismo y una solicitud del trabajador para acogerse al referido procedimiento colectivo. Aunque formalmente hay un despido colectivo, desde la perspectiva de su génesis es claro que la voluntad del trabajador también ha tenido un papel relevante.

    4. Por todo lo expuesto, coincidiendo con el Informe del Ministerio Fiscal, entendemos son varias las diferencias fácticas que poseen relevancia a la hora de examinar la validez de la retractación.

      En la recurrida el despido objetivo notificado al actor se produce como consecuencia de un proceso de despido colectivo en el que ha habido un acuerdo entre las partes, lo que no ocurre en la de contraste.

      En la recurrida la retractación del empresario se da dentro del plazo de preaviso y antes de la fecha de efectos del despido, pero debido a la apertura de un expediente sancionador que se le abre al trabajador y que culmina en su despido disciplinario, lo que no se produce en la de contraste, en la que la retractación de la empresa conlleva la conservación del puesto de trabajo.

      Debido a esas diferencias fácticas la fundamentación jurídica se produce en la recurrida en torno a si es posible que el empresario se retracte de su previa decisión extintiva que se tomó de mutuo acuerdo con el trabajador para proceder a un despido disciplinario, mientras que en la de contraste se sostiene la posibilidad de tal retractación sobre la base del favorecimiento de la conservación del puesto de trabajo.

CUARTO

Resolución.

Por todo ello, el recurso de casación interpuesto por la empresa debió ser inadmitido, por ausencia del presupuesto procesal de la contradicción entre las sentencias contrastadas, lo que en esta fase conduce a que deba desestimarse.

Ello, por tanto, no significa necesariamente que asumamos la doctrina sentada por la sentencia de suplicación recurrida respecto de la cuestión aquí enjuiciada.

El artículo 235.1 LRJS dispone que se impondrán las costas a la parte vencida en el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita, lo que es el caso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: 1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. López Sánchez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 29 de julio de 2015, en el recurso de suplicación nº 332/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca , en los autos nº 228/2014, seguidos a instancia de D. Herminio contra dicha recurrente, sobre despido. 2) Declarar la firmeza de la sentencia recurrida. 3) Imponer a la entidad recurrente las costas generadas como consecuencia del recurso ahora desestimado.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.