STS 433/2017, 16 de Mayo de 2017

Ponente:ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
Número de Recurso:3426/2015
Procedimiento:Súplica
Número de Resolución:433/2017
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. PLUS DE FESTIVO. Mientras en la sentencia referencial consta acreditado que el trabajador prestó servicios en los días postulados en su demanda y, por tanto, estima el derecho a percibir por tal trabajo el complemento de días festivos, la sentencia recurrida no aprecia tal extremo fáctico lo que impide la estimación de la cantidad reclamada. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 16 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Heraclio , representado y asistido por el letrado D. Enrique Lorenzo Pardo, contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso de suplicación núm. 400/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Las Palmas de Gran Canarias, de fecha 16 de julio de 2014 , recaída en autos núm. 353/2012, seguidos a instancia de D. Heraclio , contra Fomento de Construcciones y Contratas, SA; y Fondo de Garantía Salarial, sobre Cantidad.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 16 de julio de 2014 el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

Primero: La parte actora de este procedimiento, D. Heraclio , presta sus servicios como trabajador para fomento de construcciones y contratas, S. A. con antigüedad de 7-3-2006 y categoría profesional de peón.

Dicha relación de trabajo se sujeta al convenio colectivo de empresa de los servicios de recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral de la empresa de Fomento de Construcciones y Contratas, S. A., publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de 14-7-2006.

De éste ahora se destaca:

CAPÍTULO III - RETRIBUCIONES

Art. 18º- Conceptos Retribuidos.

-. Salario Base

-. Complementos personales: Antigüedad.

-. Plus convenio.

-. Plus tóxico.

-. Plus nocturno.

-. Pagas extraordinarias.

-. Bolsa de vacaciones.

Lo importes a percibir por cada uno de los conceptos retributivos son los que figuran en la Tabla Salarial Anexa, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.

Art. 19º- Salario base.

El salario base, por el personal afecto por este convenio, es el que se especifica para actividad, nivel y categoría en la tabla salarial anexa. El salario base se devengará por día natural, y también se abonará en el periodo de las vacaciones anuales.

Art. 20º- Antigüedad.

El complemento de antigüedad consistirá en tres bienios del 5% y en sucesivos quinquenios del 7% del salario base de la categoría correspondiente. El importe de cada bienio o quinquenio, según el caso, se abonará desde el primer día del mes de su cumplimiento.

Art. 21º- Plus Tóxico.

Todo el personal afecto a la plantilla, percibirá este plus como complemento del puesto de trabajo, cuyo importe será del 20% sobre el salario base; si estas labores se efectúan únicamente durante un periodo superior a 60 minutos por Jornada, sin exceder de media Jornada, la bonificación se reducirá al 10%.

Este plus se abonará por día efectivamente trabajado.

Art. 22º- Plus de Convenio.

Todo el personal afectado por el presente convenio, percibirá la cantidad recogida en la Tabla Salarial anexo al presente Convenio por día efectivamente trabajado.

Art. 23º- Plus de Nocturnidad.

Todos los trabajadores que realizan jornadas entre las 21,00 y las 6,00 horas, percibirán el plus de nocturnidad consistente en un (25%) del salario base de su categoría y nivel, y se cobrará en proporción del tiempo/hora trabajada.

Art. 24º- Bolsa de Vacaciones.

Todo el personal afecto al presente convenio percibirá una bolsa de vacaciones, que cobrará antes de salir de vacaciones siempre que se realice la jornada máxima ordinaria de trabajo, reduciéndose proporcionalmente en caso de ausencias injustificadas.

La cuantía será la señalada en la Tabla Salarial anexa.

Art. 25º- Pagas Extraordinarias.

Los trabajadores/as afectados/as por el presente Convenio tendrán derecho a cuatro (4) pagas Extraordinarias denominadas Marzo, Verano, Septiembre y Navidad.

Todo ello atemperado a que el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo, reduciéndose, proporcionalmente en caso de ausencias injustificadas.

Los periodos de abono serán los siguientes:

Paga de Marzo: 15 de Marzo; periodo de devengo del 1 de Abril al 31 de Marzo.

Paga de Verano: 15 de Junio; periodo de devengo del 1 de Julio al 30 de Marzo.

Paga de Septiembre: 15 de Septiembre; periodo de devengo del 1 de Octubre al 30 de Septiembre.

Paga de Navidad: 15 de Diciembre; periodo de devengo del 1 de Enero al 31 de Diciembre.

Su importe será el fijado en la Tabla Anexa.

Art. 26º- Horas Extraordinarias.

Las horas extraordinarias se abonarán conforme a la siguiente fórmula:

HORA EXTRA : SALARIO TOTAL ANUAL X 1.75

JORNADA ANUAL PACTADA

CAPÍTULO IV - JORNADA, VACACIONES, LICENCIAS Y EXCEDENCIAS.

Art. 27º- Jornada de Trabajo.

La duración máxima de la jornada laboral de trabajo para todo el personal afectado por el presente convenio colectivo será 40 horas semanales, dicha jornada máxima, será de Lunes a Domingo.

En este acuerdo se redistribuye la Jornada laboral aumentando las vacaciones, así como el ajuste del tiempo de trabajo, alcanzando la fórmula establecida en el párrafo anterior

Los trabajadores tendrán derecho a treinta minutos diarios de descanso retribuidos y obligatorio cuya autorización para su disfrute vendrá dado por el capataz o superior jerárquico de éste con el objetivo de unificar el horario para la correcta prestación del servicio a realizar.

El horario de trabajo será según las necesidades del servicio y del cliente, no obstante, se llevarán a efecto de manera preferente los siguientes turnos:

* Turno de mañana.- de 6:00 a 12:40 horas.

* Turno de noche.- de 22:00 a 4:40 horas.

Igualmente, será la Empresa quien, bajo la discrecionalidad organizativa que garantiza y recoge el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores disponga del horario a realizar los días 24, 25 y 31 de Diciembre, así como el 1 y 6 de Enero.

Cuando por avería o por causas de fuerza mayor ajenas al trabajador fuese imposible el abandono del puesto de trabajo en la hora determinada como final de jornada, las horas de más serán compensadas en horas libres, en la misma proporción, siempre y cuando el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo según contrato, de no ser así, podrán éstas compensar el supuesto mentado.

La Jornada anual, será el resultado de los días naturales del año, menos los descansos reglamentarios, festivos no recuperables y vacaciones.

Artículo 28.- Descansos

Todo el personal acogido a este convenio tendrá un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación.

El trabajador que por necesidad del servicio tuviera que trabajar el día de descanso se el abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con el de un festivo y surgiera el caso anterior además de abonársele el día como festivo se le dará, además, un día libre.

Artículo 29.- Festivos

Se considerará como festividad, el 3 de Noviembre, día de San Martín de Porres, Patrón del Servicio de Limpieza, a partir del año 2008, éste incluido; No obstante, será la Empresa quien decida si procede a su abono o a su libranza.

Art. 30º- Vacaciones.

El personal sujeto a este convenio tendrá derecho al disfrute de un periodo de vacaciones anuales retribuidas de treinta días naturales.

Dicho periodo vacacional será retribuido como si el trabajador estuviera realizando trabajo efectivo; para el personal que trabaje de Lunes a Domingos, éstos, serán compensados con siete días de vacaciones más, contando, por lo tanto con treinta y siete días naturales de vacaciones.

Las vacaciones se disfrutarán por años naturales (Enero-Diciembre). El derecho a vacaciones no es susceptible de compensación económica.

No obstante, el personal que cese durante el transcurso del año tendrá derecho al abono del salario correspondiente a la parte de vacaciones devengadas y no disfrutadas, como concepto integrante de la liquidación por su baja en la empresa.

Se iniciarán siempre en días laborables y entre los meses de Enero a Diciembre. Para fraccionar el disfrute de las vacaciones en varios periodos, el trabajador deberá prestar su consentimiento de forma expresa. El trabajador conocerá el comienzo de sus vacaciones con una antelación mínima de dos meses.

El abono de la bolsa de Vacaciones se hará efectivo antes del disfrute correspondiente.

Art. 31º- Licencias y Permisos.

Los trabajadores afectados por el presente convenio colectivo, avisando con una antelación de 24 horas ...

(Así, por conformidad de las partes y documento número 4 del ramo de prueba de la actora).

Segundo: Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se dictó el día 13-7-2010 sentencia después firme de la que ahora se reseña lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- El conflicto colectivo afecta a la totalidad del personal que presta sus servicios para la empresa demandada en Las Palmas de Gran Canaria y que están adscritos al servicio de recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral, así como los servicio complementarios correspondientes del ayuntamiento de las Palmas, con una plantilla aproximada de 40 trabajadores.

SEGUNDO.- La actividad se denomina recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral, así como los servicio complementarios correspondientes del ayuntamiento de las Palmas, teniendo los trabajadores convenio de empresa con igual denominación, cuyo ámbito temporal se extiende desde el 1.04.05 al 31.12.08.

TERCERO.- El convenio de empresa (BOP 14.07.06) tiene como aplicación complementaria el convenio colectivo del sector de limpieza pública viaria, riego, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, tal y como se establece en su artículo uno.

CUARTO.- El artículo 28 del convenio colectivo establece lo siguiente: descansos:

"Todo el personal acogido a este convenio tendrá un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación.

El trabajador que por necesidad del servicio tuviera que trabajar el día de descanso se le abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con el de un festivo y surgiera el caso anterior además de abonársele el día como festivo se le dará, además, 1 día libre."

Se da por reproducido el texto del convenio en su totalidad.

QUINTO.- Los horarios de trabajo, al amparo del artículo 27 del convenio de empresa, son los siguientes:

Turno fijo de día: De 6 a 12,40 horas.

Turno fijo de noche: De 22.00 horas a 4,40 horas.

SEXTO.- Los trabajadores prestan servicios siete días seguidos. Cada siete días les figura un día como de libranza en el cuadrante, y cada cinco semanas aparecen dos días como de libranza seguidos, en los términos que constan en los cuadrantes del servicio de carga lateral que solicitó la parte actora para su incorporación a los autos con carácter previo a la celebración del juicio y que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- FCC, SA tiene adjudicado la gestión del servicio público de recogida de RSU y su utilización por los particulares en diferentes zonas del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, en los términos que se desprenden del pliego de cláusulas administrativas particulares para contratos de gestión de servicios públicos, mediante concurso, del ayuntamiento, por reproducido (doc. nº 3 demandada).

OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa ante el Tribunal Laboral Canario.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el actor Dª. Raquel , como Secretaria General de la Federación de Servicios de UGT (FES-UGT), contra la empresa Fomento, Construcciones y Contratas, SA y en su virtud declaró el derecho de los trabajadores del turno fijo de noche, a que conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del convenio colectivo, se respete por la empresa un día y medio de descanso semanal, condenando a la demandada a estar y por pasar por la anterior declaración".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Con amparo en el art 191 c) LPL , la parte actora aduce inaplicación de los arts 34.3 y 37.1 ET en conexión con el art 28 del Convenio Colectivo mencionado, el art 14 de la Constitución y el RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre Jornadas de Trabajo. Por su parte, la empresa alega con idéntico amparo vulneración del art 17,2 y 3 c) de la Directiva 2003/88/CE y jurisprudencia aplicable. Y como lo que se debate aquí es si los trabajadores disfrutaron realmente de su descanso semanal de día y medio, lo que es afirmado por la demandada y negado por la actora; procede analizar conjuntamente ambos alegatos.

El art 27 del Convenio Colectivo antedicho publicado en el BOP de Las Palmas de Gran Canaria número 88 de 14.07.2006, establece que la duración máxima de la jornada laboral de trabajo para todo el personal afectado por el convenio será de 40 horas semanales, de lunes a domingo. En horario de trabajo será de manera preferente:

- Turno de mañana: de 6.00 horas a 12,40 horas.

- Turno de noche: de 22 horas a 4.40 horas.

Y en su art 28 prevé para todo el personal un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación. El trabajador que por necesidad del servicio tuviere que trabajar el día de descanso se le abonará este como si fuere festivo y si el libre coincide con el de un festivo y surgiere el caso anterior además de abonársele el día como festivo se le dará, además, un día libre. Es decir, la regulación convencional asegura a los trabajadores un descanso semanal de día y medio.

El Tribunal Supremo ha establecido ya doctrina sobre el particular en la sentencia de 25.09.2008 (Rec 109/2007 ) que sigue otra de 10.10.2005 (Rec 155/2004) y cuyo texto ha sido recogido en la sentencia impugnada. Sostiene el Alto Tribunal que el descanso diario ha de ser de doce horas y el semanal, cuando sean sucesivos han de sumar 48 horas, dado que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse.

En este caso, resulta que como recoge la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico 3º de su sentencia con valor de hecho probado, en ambos turnos, los trabajadores se reincorporan antes de transcurrir aquel periodo total de 48 horas que les asegure el efectivo descanso semanal de día y medio convencionalmente establecido. Consecuentemente ha de ser estimado el recurso interpuesto por la parte demandante, desestimando el formulado por la demandada y con revocación de la sentencia impugnada declarar el derecho de los trabajadores a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante un sistema rotatorio con estimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Raquel y Fomento de Construcciones y Contratas S.A., contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009, por el Juzgado DE LO SOCIAL N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , y desestimando el formulado por Fomento de Construcciones y Contratas SA, debemos revocar como revocamos dicha sentencia en el sentido de declarar el derecho de los trabajadores a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante un sistema rotatorio, con estimación de la demanda.

(Así, por conformidad de las partes).

Tercero.- El actor libró los días 3, 11 y 19 de marzo de 2011; 5, 13, 22 y 29 de abril y 7 y 24 de mayo de 2011. (Así, por conformidad de las partes).

Cuarto.- El día 16-4-2012 (y mediante papeleta presentada por todos los actores el día treinta previo) se celebró el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación con la empresa demandada, sobre reclamación de cantidad, acto que concluyó sin que las partes se avinieran

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando la demanda deducida por D. Heraclio contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., debo absolver y absuelvo a esta compañía de todas las pretensiones deducidas en la demanda

.

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Heraclio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Heraclio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 16-7-14 confirmando la misma

.

TERCERO

Por la representación de D. Heraclio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Las Palmas de Gran Canaria el 10 de septiembre de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) en fecha 18 de diciembre de 2014 (R. 290/2014 ).

CUARTO

Con fecha 25 de abril de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar la desestimación del presente recurso.

QUINTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La representación legal de D. Heraclio ha formulado el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas- de 18 de junio de 2015, recaída en el recurso de suplicación 400/2015 . Dicha sentencia había desestimado el recurso formulado por la misma demandante contra la sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en reclamación de cantidad, concretamente de abono de plus festivo correspondiente a los días que el actor había supuestamente trabajado durante su descanso semanal.

La cuestión jurídica de fondo relativa a la retribución del trabajo durante el período de servicios que los trabajadores prestaban durante el período correspondiente a su descanso semanal ya había sido resuelto por una sentencia de la misma Sala de lo Social del TSJ de Canarias de fecha 13 de julio de 2010 que resolvió un conflicto colectivo. Teniendo ello en cuenta, las circunstancias relevantes, a efectos de la realización del oportuno juicio de contradicción, que concurren en el supuesto de la sentencia recurrida son, en síntesis, las siguientes: 1) el actor -ahora recurrente- prestaba servicios con categoría de peón para la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A.; 2) Regía, al tiempo de los hechos reclamados, el convenio colectivo de empresa de recogida lateral, transporte de residuos sólidos urbanos y lavados de contenedores de carga lateral de la empresa FCC, S.A. publicado en el BOP de Las Palmas de 14-7-2006; 3) El trabajador formuló demanda en reclamación de reclamación de cantidad como plus de festivo por excesos de jornada trabajados.

La sentencia recurrida, confirmatoria de la de instancia, tras desestimar la revisión de hechos propugnada por el actor en la que solicitaba que se incorporara al relato fáctico, entre otras cuestiones, una relación de días de libranza, desestimó el recurso al considerar que no se cumplían las condiciones previstas en el convenio colectivo para generar el derecho a la percepción del plus de festivo por no quedar acreditado que hubiere prestado servicio en días correspondientes a su descanso semanal.

  1. - Invoca y aporta el recurrente como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social de fecha 18 de diciembre de 2014, recaída en el recurso 367/2012 . Dicha sentencia contempla un supuesto en el que un trabajador de la misma empresa solicitó idéntica pretensión a la aquí contemplada, en el que resultaba de aplicación el mismo convenio colectivo y que acabó reconociendo el derecho del actor a la cantidad solicitada en concepto de plus festivo por haberse visto obligado a trabajar en días de descanso, resultando, por tanto, de aplicación el citado complemento salarial.

SEGUNDO

1.- A pesar de la aparente similitud entre los supuestos examinados en las sentencias sometidas a juicio de comparación, tal como informa el Ministerio Fiscal, la contradicción no puede apreciarse básica y fundamentalmente porque entre las sentencias comparadas no existe doctrina diferente que precise ser unificada. En efecto, en ambas sentencias se acepta que, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de conflicto colectivo a que anteriormente se ha hecho referencia, la porción de jornada de descanso semanal o diario en la que el trabajador presta servicios debe ser retribuida con el complemento salarial de días festivos. Ocurre, sin embargo, que las sentencias presentan una diferencia importante que explica y justifica que los fallos sean diferentes. Así mientras en la sentencia referencial consta acreditado que el trabajador prestó servicios en los días postulados en su demanda y, por tanto, estima el derecho a percibir por tal trabajo el complemento de días festivos, la sentencia recurrida no aprecia tal extremo fáctico lo que impide la estimación de la cantidad reclamada.

  1. - Aunque en ambos supuestos el derecho cuestionado es el mismo y el convenio aplicable también, así como la empresa demandada, no hay que olvidar que el derecho en cuestión depende justamente de la concurrencia de determinadas condiciones fácticas que en un caso se han considerado acreditadas y en el otro no; lo que, como se avanzó, justifica plenamente que las sentencias examinadas hayan llegado a pronunciamientos diferentes.

  2. - En consecuencia, el recurso no debió admitirse a trámite por falta de la exigible contradicción entre las sentencias recurrida y referencial lo que constituía causa de inadmisión que, en este trámite, se convierte en causa de desestimación, sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: 1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Heraclio , representado y asistido por el letrado D. Enrique Lorenzo Pardo. 2.- Confirmar la sentencia dictada el 18 de junio de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso de suplicación núm. 400/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Las Palmas de Gran Canarias, de fecha 16 de julio de 2014 , recaída en autos núm. 353/2012, seguidos a instancia de D. Heraclio , contra Fomento de Construcciones y Contratas, SA; y Fondo de Garantía Salarial, sobre Cantidad. 3.- No efectuar pronunciamiento alguno sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Angel Blasco Pellicer hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.