ATS, 11 de Mayo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 1173/2014 seguido a instancia de DON Arturo contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 17 de junio de 2016 , que estimaba, el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de julio de 2016 se formalizó por el Letrado Don Victor Manuel Fernández Cruz, en nombre y representación de DON Arturo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 2 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción respecto de los cuatro motivos del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de junio de 2016 (Rec. 873/2016 ), que al actor, tras el despido por causas objetivas acontecido el 16-07-2012, se le reconoció prestación por desempleo, constando que desde el 18-10-1999, fecha de jubilación de su madre, figura como titular del despacho de loterías núm. 25 de A Coruña y de alta en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE), no prestando servicios en tal dependencia ya que éstos fueron desempeñados por otras personas y no causando alta en el RETA. Tras extinguirse la prestación y reclamarle en cuanto que indebida ésta por importe de 25.908,34 euros, presentó demanda que fue estimada en instancia, declarándose que las prestaciones habían sido debidamente percibidas. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para desestimar la demanda, teniendo en cuenta que si bien el hecho de abonar el IAE no presupone necesariamente la realización de un trabajo productivo, y la incompatibilidad prevista en el art. 221.1 LGSS viene establecida con la prestación de servicios y no con el pago del impuesto, debe tenerse en cuenta que el actor sí era el único responsable de la oficina de loterías, de su administración, control y gestión, que generó importantes beneficios de acuerdo con sus propias declaraciones de IRPF en los ejercicios coincidentes con la prestación por desempleo.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando cuatro motivos del recurso: 1) El primero por entender que al constar probada la falta de trabajo o actividad del beneficiario por desempleo durante el periodo de la prestación, no existe incompatibilidad, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2000 (Rec. 4457/1998 ); 2) El segundo, en el que entiende que la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia es soberana, y sólo puede ser desvirtuada mediante la revisión de hechos probados, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 3 de febrero de 2004 (Rec. 4304/2003 ); 3) El tercero, en el que entiende que en caso de que no exista trabajo real y efectivo, cuya carga corresponde a la Administración, no puede estimarse la incompatibilidad del art. 221.1 LGSS , incluso en supuestos de rendimientos que no puedan considerarse marginales o exiguos, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 21 de junio de 2013 (Rec. 983/2013 ); y 4) El cuarto, en el que entiende que no existe prueba de una actividad de gestión dirección de un negocio cuando la misma se encargó siempre a terceras personas, por lo que no existe trabajo incompatible, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de febrero de 2014 (Rec. 5799/2013 ).

En primer lugar, debe señalarse que respecto de las cuatro sentencias invocadas de contraste, la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a transcribir la parte de las sentencias que interesa a su pretensión, lo que en ningún caso sirve para cumplir las exigencias legales, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Pues bien, en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2000 (Rec. 4457/1998 ), invocada de contraste para el primer motivo, la misma reconoce el derecho del demandante a seguir percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años que el INEM le había suspendido por figurar de alta en el Impuesto de Actividades Económicas como médico de medicina general. Consta probado que el actor no prestó servicios por cuenta propia o ajena durante el periodo de percepción de las prestaciones de desempleo. El criterio de la sentencia es que el hecho de seguir abonando el Impuesto de Actividades Económicas no presupone necesariamente el desempeño de un trabajo productivo, y la incompatibilidad está prevista con la prestación de servicios, no con el pago del citado impuesto.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por un hecho que consta en la sentencia recurrida y no así en la de contraste que es determinante del fallo, ya que si bien en ambas sentencias consta que los actores no prestaron servicios efectivamente, en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor era el único responsable de la oficina de loterías, de su administración, control y gestión, generando importantes beneficios según consta en las declaraciones de IRPF del actor, de ahí que la Sala en el supuesto de la sentencia recurrida, y no así en la de contraste, fundamente su decisión en atención a si ello es incompatible con la prestación por desempleo, debate ajeno a la sentencia de contraste, en la que al no constar nada de ello, la Sala fundamenta su decisión en que siendo el actor médico, y constando probado que no prestó servicios aunque siguió de alta en el IAE, no existe incompatibilidad.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, en el que la parte entiende que no procede revocar la sentencia de instancia sin que se modifiquen los hechos que constan probados, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 3 de febrero de 2004 (Rec. 4304/2003 ), que confirma la de instancia estimatoria de la demanda presentada por la actora, a la que se le reclamó como indebida la prestación por desempleo percibida, teniendo en cuenta que tras visita efectuada a la empresa por la Inspección de Trabajo, se comprobó la falta de alta y cotización al RGSS de los trabajadores que relacionaba por los periodos de baja indebida que reseñaba, en atención a que durante los años 2000 y 2001 se ha catalogado al personal como fijo si ha superado las 1350 horas laborales al año, quedando como fijos discontinuos en caso contrario, por entender la Sala que estando probado que la actora no trabajó cesando en la empresa al término de un contrato temporal, lo que constituye situación legal de desempleo, el abono posterior de cuotas por la empresa no significa ni prueba del hecho del trabajo ni el mantenimiento del nexo laboral, sin que el ente gestor pueda ir en contra de sus propios actos cuando reconoce la prestación por entender extinguido el vínculo laboral y posteriormente considera que no se había extinguido el vínculo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, no sólo por cuanto la sentencia de contraste no se pronuncia sobre la cuestión ahora planteada en casación unificadora en relación a que la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia es soberana, y sólo puede ser desvirtuada mediante la revisión de hechos probados, sino sobre todo por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que en la sentencia de contraste la cuestión debatida es si procede extinguir la prestación por desempleo y reclamar las prestaciones indebidas cuando tras reconocerse el derecho a la prestación, se procede por la Inspección de Trabajo a regularizar la situación de la actora, procediendo la empresa a cotizar por ella como consecuencia de que se catalogó al personal como fijo si superaba las 1350 horas laborables al año quedando como fijos discontinuos en caso contrario, debate completamente ajeno a la sentencia recurrida, en la que se discute si procede extinguir la prestación por desempleo y reclamar prestaciones indebidas cuando el actor es el responsable de la administración, control y gestión de la administración de loterías con las que obtiene unos beneficios declarados al IRPF.

Consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 21 de junio de 2013 (Rec. 983/2013 ), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora -por el que la parte entiende que en caso de que no exista trabajo real y efectivo, cuya carga corresponde a la Administración, no puede estimarse la incompatibilidad del art. 221.1 LGSS , incluso en supuestos de rendimientos que no puedan considerase marginales o exiguos-, que el actor, perceptor de prestaciones por desempleo y subsidio para mayores de 52 años, concertó contrato de arrendamiento rústico con la Comisión Regional del Banco de Tierras el 30-04-1996, en el municipio de Cangas del Narcea, en virtud del cual venía obligado a darse de alta en el Régimen Especial Agrario en el que permaneció afiliado desde el 01-10-1995 al 31-12-2012, permaneciendo el actor empadronado en Ladrón (Cangas del Narcea) desde el 01-05-1996 al 01-11-2001, figurando de alta en la empresa Leaders Asesores de Comunicación e Imagen por los periodos que constan en el hecho probado quinto. Tras reclamarse al actor en cuanto que indebidas la prestación por desempleo y subsidio para mayores de 52 años, en instancia se declaró incompatible la prestación y el subsidio por haber simultaneado el alta en el REA y en el RGSS. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia, por entender que no se ha probado el desarrollolo de actividad agraria ni percepción de rendimiento alguno, acreditando que desde el año 2001 no reside en el lugar en donde radica la finca objeto del contrato de arrendamiento, realizando sin embargo actividades en la empresa Leaders Asesores en Comunicación, Imagen y Gestión de Publicidad SL, primero como socio fundador, y después como director comercial, en que fue despedido, por lo que al no realizar actividades ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, no existe actividad.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados en ambas sentencias ni en las pretensiones de las partes, ya que en la sentencia recurrida la Sala no se pronuncia sobre la compatibilidad entre el alta en el RAE y la prestación por desempleo y subsidio para mayores de 52 años, que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste, en la que además se entiende que no existe incompatibilidad por el simple alta en el REA cuando se demuestra por la parte que no existió actividad, que no se obtiene ningún rendimiento, y que además se residía en localidad distinta a aquella en la que se arrendó la finca a la Comisión Regional del Banco de Tierras que obligó al alta en el REA.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para el cuarto motivo de casación unificadora, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de febrero de 2014 (Rec. 5799/2013 ), en el que la parte entiende que no existe prueba de una actividad de gestión o dirección de un negocio cuando la misma se encargó siempre a terceras personas, por lo que no existe trabajo incompatible, por cuanto en la misma lo que consta es que la actora ostentaba un 50% de participaciones en la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, que se dedica a la explotación de un negocio de heladería en el que nunca prestó servicios y del que no percibió beneficio alguno, siendo la otra partícipe en la comunidad de bienes al 50% quien regenta y gestiona el mismo a jornada completa, prestando igualmente servicios dos trabajadores por la mañana y dos por la tarde. Tras reclamarse a la actora la devolución de lo percibido indebidamente por prestaciones por desempleo, presentó demanda, que fue estimada en instancia. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que al no realizar la actora trabajo alguno, siendo su única participación la de incorporar dinero en la sociedad y tener el 50% de la misma, llevando la gestión y regencia del establecimiento otra socia que es la que presta servicios en la comunidad, no existe incompatibilidad con el percibo de la prestación por desempleo.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida lo que consta con valor de hecho probado en el fundamento jurídico 2º de la sentencia de instancia que se asume por la Sala de suplicación y en atención a la documental valorada en instancia, es que el actor era el responsable de la administración, control y gestión de la administración de loterías, generando importantes beneficios, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que la actora sólo ostentaba el 50% de participaciones de la comunidad de bienes dedicada el negocio de explotación de una heladería en la que no prestó servicios ni percibió beneficio alguno. En atención a ello es por lo que no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se reclaman las prestaciones indebidas teniendo en cuenta que existieron beneficios por la administración, gestión y control de la administración de lotería, lo que se entiende incompatible con la prestación por desempleo, mientras que en la sentencia de contraste se considera no incompatible el ser titular del 50% de participaciones de la comunidad, con la prestación por desempleo, cuando no se realizan funciones de gestión de la comunidad de bienes de la que no se perciben beneficios.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 14 de marzo de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 2 de febrero de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que señala: 1) Respecto del primer motivo, que el ser titular de la administración no implica que sea él quien la administra, como entiende se deduce de los hechos probados, lo que no sirve para admitir el recurso conforme a las diferencias examinadas; 2) Que existe una identidad que entiende es fundamental entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste para el segundo motivo, consistente en que el trabajador nunca trabajó donde el SEPE supone que lo ha hecho, obviando que el hecho de que exista una identidad en un hecho no es suficiente para admitir el recurso conforme al art. 219 LRJS ; 3) Respecto del tercer motivo, que debe apreciarse contradicción insistiendo en lo ya afirmado en el escrito de interposición del recurso, que no sirve para desvirtuar las diferencias examinadas; y 4) Respecto del cuarto motivo, igualmente que existen identidades (para lo que procede a transcribir parte de las sentencias), sin que sin embargo éstas sirvan para admitir el recurso conforme a las diferencias a las que se hizo mención en la providencia señalada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.