ATS, 3 de Mayo de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:5219A |
| Número de Recurso | 3642/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 644/14 seguido a instancia de D. Bernardo contra D. Enrique , sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 14 de julio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de octubre de 2016 se formalizó por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz en nombre y representación de D. Bernardo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 14 de julio de 2016 , en la que, con estimación del recurso de suplicación deducido por el demandado, se revoca el fallo combatido que le había condenado a satisfacer al actor la cantidad de 6.061,29 € por distintos conceptos salariales previstos en el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera. El demandante viene prestando servicios para el demandado como conductor. El empleador tiene contrato de franquicia para la empresa MRW para la zona de Coín, habiéndose subrogado en el trabajador el 1-10-2011. Antes de la subrogación el actor tenía contratado con expresa sumisión al Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera. Cuando el demandado se subroga se respeta la antigüedad y categoría pero se firma un nuevo contrato donde figura como convenio de aplicación el de las empresas de mensajería. Ante la Sala de suplicación se debatió sobre el convenio de aplicación, optando por el de mensajería. Se funda esta decisión en el hecho de que en el demandado concurre una doble actividad: 1) como titular de la tarjeta de operador de transporte de mercancías por carretera acude a la sede de la empresa MRW en Málaga y recoge la paquetería a repartir en la zona de Guadalhorce; y 2) una vez recogida la mercancía y como titular de la segunda actividad, para la cual también está dado de alta en el IAE, la entrega a los trabajadores que tiene contratados como empresario para que estos, en vehículos de menos tamaño y tonelaje, que no necesitan autorización administrativa ni licencias, lo repartan en la zona. Así las cosas, siendo únicamente empresario en la actividad de mensajería, pero no en la actividad de recogida de la paquetería en las instalaciones de MRW de Málaga, es claro que no resulta aplicable el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera, por no ser esa la actividad de la empresa, sino una actividad previa y ajena a la segunda actividad.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en el que denuncia incongruencia omisiva, al omitir la sentencia recurrida pronunciarse sobre pretensiones deducidas en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2004 (recs 4260/99 y 4941/99). Pero no resulta posible apreciar la contradicción que se alega porque esta resolución aprecia vulneración parcial del derecho a la tutela judicial efectiva (incongruencia y motivación) por parte de una sentencia civil del Tribunal Supremo que no altera la jurisprudencia, ni incurre en errores patentes, pero no da respuesta a alegaciones sustanciales sobre mala fe y abuso de derecho de titulares de marcas, prescripción de acciones y otros extremos. Ausencia de pronunciamiento que no concurre en el caso de autos, pues en contra de lo que la parte sostiene la resolución recurrida sí da respuesta a lo planteado por la parte, desde el punto y hora en que, por lo pronto, la incongruencia se atribuye a la ausencia de respuesta judicial en lo que atañe a las manifestaciones vertidas en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, lo que no encaja con la realidad procesal desde el momento en que la Sala tal y como se infiere del segundo de los fundamentos de derecho, tiene presente el contenido y razones de oposición esgrimidas en el meritado escrito, situación que difiere abiertamente de la que resuelve la sentencia de referencial en la que el amparo se otorga por reiteradas infracciones procesales, entre ellas, la falta de motivación, incongruencia omisiva, y arbitrariedad. Por lo que, en atención a lo expuesto, no puede considerarse extensible la doctrina contenida en la sentencia de comparación al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, lo que justifica las respuesta dispares ofrecidas.
Por lo que al segundo motivo de contradicción importa, a propósito de la aplicación del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera, se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de diciembre de 2007 (rec. 2532/2007 ). En el caso, consta la prestación de servicios por el actor como conductor -mensajero, y percepción salarial con arreglo al convenio colectivo estatal de Mensajería, extremos ambos consignados en el contrato de trabajo suscrito entre las partes. La actividad económica de la empresa inscrita a efectos fiscales en el Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Vizcaya es la de "Servicios Mensajería, Recad., Correspond.", desde el 1-1-2005, habiendo firmado en esa fecha un contrato de concesión de licencia de marca referido a la marca MRW, en virtud del cual FITMAN SA autorizaba a la demandada la utilización de la marca MRW para el desarrollo de sus actividades comerciales de mensajería, transporte y reparto de paquetes en la forma y condiciones pactadas la utilización de los nombres comerciales, marcas registradas, conocimientos, experiencia, insignias, diseño, combinación de colores, accesorios y métodos de publicidad y comercialización determinados por la cedente.
Del total de Kilómetros efectuados en el año 2006 por los vehículos de la empresa, 86.944 responden a servicios dedicados a documentos y pequeña paquetería, es decir, el porcentaje que comportan los servicios de paquetes de mayor envergadura hasta el peso de 1500 Kg supone el 21,60% de los Kilómetros efectuados, y del total de facturación de la empresa un 78,39% (86.944 euros) se corresponden con lo facturado al concepto de pequeña paquetería y el resto (23.961 euros) con el concepto de paquetes hasta 1500 Kgs, que conforma el 21,58% del total del volumen facturado. Sobre estos presupuestos la La Sala concluye, a la luz de la actividad económica de la demandada, que el convenio colectivo aplicable es el de Transporte de Mercancías por carretera de Vizcaya, al encajar sus actividades en lo dispuesto en su artículo 3. Por tanto con ser la predominante, la actividad de mensajería, esto es, la recogida, trámite, transporte y entrega de documentos, correspondencia y pequeña paquetería, no es exclusivamente la actividad a la que se dedica la demandada, sino que también hace otro tipo de transporte (y por ende recogida y entrega) de paquetería y objetos de volumen mayor que supone más de un quinto de la actividad a la que se dedica la empresa, lo que justifica la aplicación del convenio colectivo de Transportes de Mercancías de Vizcaya que ha considerado la instancia con arreglo a la actividad ejecutada por la empresa.
Ciertamente existen entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren evidentes puntos de contacto hábilmente destacados por el recurrente con el escrito rector del recurso, pero un examen en detalle de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente. Así, en la sentencia recurrida queda constancia de que el demandado desarrolla dos tipos de actividades con su correspondiente alta en el IAE, siendo pacífico que el actor solo se dedica a la de mensajería, de tal suerte que la razón de decidir en ese caso pivota sobre el hecho de que la actividad del actor comienza una vez la paquetería llega a Coín para su reparto en vehículo que no necesita autorización o licencia, lo que pugna con la versión judicial de los hechos de la sentencia de contraste, en la que no existe deslinde de esas dos actividades anudadas al transporte, de tal suerte que uno de los hechos probados hace referencia al kilometraje y tonelaje llevada cabo por la demandada, siendo la razón de decidir que la demandada no sólo se dedica a la paquetería, sino también a otro tipo de transporte, lo que ha justificado la aplicación en aquel caso del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de Vizcaya.
Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las muy elaboradas alegaciones del recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS , y sin que proceda la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz, en nombre y representación de D. Bernardo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 14 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 768/16 , interpuesto por D. Enrique , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 30 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 644/14 seguido a instancia de D. Bernardo contra D. Enrique , sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
