STS 311/2017, 6 de Abril de 2017

Con fecha 28 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que con estimación de la excepción de caducidad de la acción de despido formulada por la codemandada Grupo Diphne S.L., se desestima la demanda formulada por Dña Elisa frente a las mercantiles Vexter Outsourcing S.A. y Grupo Diphone S.L. a las que se absuelve de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda frente a ellas sin perjuicio de la obligación de la mercantil Vexter Outsourcing S.L. de abonar a la actora el importe de 267,52 euros en concepto de diferencia entre la cantidad indemnizatoria abonada y la que debió abonar.»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1º.- La demandante Dña Elisa ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajadora por cuenta ajena para la empleadora demandada Vexter Outsourcing S.A. (en adelante Vexter) con una antigüedad de 16/11/2009, con la categoría profesional de promotora y retribución bruta mensual de 1.051,93 euros, incluida la p.p. de pagas extraordinarias. La jornada laboral es parcial de 36 horas/semana. Las partes suscriben un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado siendo el objeto del mismo "el servicio de promoción y animación a la venta de productos y servicios ORANGE en hipermercados, espacios de ocio y grandes superficies comerciales de la zona de la Provincia de Zaragoza, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre France Telecom España S.A. y Vexter Outsourcing S.A." Se aporta el contrato de trabajo (f.176). Ha prestado sus servicios profesionales en la ciudad de Zaragoza, en puntos de venta de varios centros comerciales que no especifica. En su Cláusula Adicional 1 se señala que "a los efectos del art. 49.1.b) del ET se acuerda expresamente que será causa de extinción del presente contrato la resolución, finalización o extinción total o parcial por cualquier causa el contrato de arrendamiento de servicios existente entre France Telecom España y Vetex y para cuya ejecución se ha celebrado el presente contrato". La demandante no consta afiliada a ningún sindicato y no es 1 ni ha sido legal representante de los trabajadores. Ninguno de estos extremos ha sido controvertido.

2º.- La mercantil Vexter el 12/3/2013 le comunica a la actora que France Telecom les ha notificado la finalización total del servicio a nivel nacional contratado con Vexter con fecha de efectos del 31/3/2013 por lo que "le comunicamos la finalización de su relación laboral con efectos del 31 de Marzo de 2013"; le solicitan que a dicha fecha devuelva el uniforme, soportes y material que en su momento le fueron entregados para la realización de su trabajo (f. 181). Se le abona el importe de 821'44 euros en concepto de indemnización por fin de contrato (f. 197).

3º.- La mercantil Vexter -según señala en el contrato de trabajo- aplica y retribuye a la actora conforme al C.C. Interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras (f. 176).

4º.- Como antecedentes consta que 1/11/2005 Retevisión Móvil S.A. (denominada actualmente tras su fusión France Telecom España S.A.) suscribió un contrato marco de arrendamiento de servicios (para toda España) con la mercantil Vexter con el siguiente objeto: información, promoción y venta de los productos y servicios comercializados por Amena (hoy Orange) en los puntos de venta establecidos por la Dirección de ventas, la realización de un servicio de reporting comercial a elaborar con carácter diario sobre las ventas y stock de los productos y servicios de Amena realizados en los puntos de venta donde se preste el servicio, la coordinación de este servicio con un seguimiento de calidad y venta y de exposición de producto en el punto de venta. Se ha ido suscribiendo sucesivas prórrogas del mismo (f. 275 y ss).

5º.- El 1/11/2008 France Telecom España S.A. y Vexter Outsourcing S.A.U1 suscriben el contrato de prestación de servicios de promoción de ventas (Nº 10300/014) que se aporta (f. 34). El objeto del mismo es la información, promoción y animación a la venta de los productos y servicios comercializados por France Telecom en los puntos de venta establecidos por la Dirección de ventas, y el servicio postventa, la realización de un servicio de reporting comercial on line (la pdad intelectual es de la adjudicataria) a elaborar con carácter diario sobre las ventas y stock de los productos y servicios realizados en los puntos de venta donde se preste el servicio y la coordinación/supervisión (con personal supervisor/coordinador por zonas geográficas) de este servicio con un seguimiento de calidad y venta y de exposición de producto en el punto de venta. Tienen lugar sucesivas prórrogas. La prestación de dichos servicios lo es para diferentes ciudades de España.

6º.- France Telecom comunica a Vexter la finalización del mismo [contrato n° NUM000 ] a fecha de 31/3/2013 (f. 316). Ante dicha comunicación la mercantil Vexter el 12/3/2013 informa al Comité de Empresa de que iba a proceder a comunicar a los trabajadores que prestaban en servicio la finalización de su relación laboral como consecuencia de la finalización de la obra para la que habían sido contratados. Vexter extingue casi la totalidad de los contratos de trabajo -131- (Informe de Vida Laboral; f. 82 y ss).

7º.- El 1/4/2013 France Telecom y Diphone suscriben varios contratos de prestación de servicios de información, promoción, venta y postventa de los productos y servicios comercializados por France Telecom en los puntos de venta en donde se preste el servicio: para el Stan Carrefour ACTUR Zaragoza (f. 89 y ss); Carrefour Zaragoza (f. 103 y ss); Media Markt Zaragoza (f. 117 y ss); Media Marka Puerto Venecia (f. 131 y ss); Alcampo Zaragoza (f. 145 y ss); Alcampo Utebo (f. 159 y ss).

8º.- Tras superar un proceso de selección (Hecho Cuarto del escrito de ampliación; f. 14) la actora el 5/4/2013 suscribe un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción con la categoría profesional de dependienta de 2ª con la empresa Grupo Diphone S.L. señalándose como objeto del mismo "stan de venta de C. Comercial" (f. 435). Es un contrato a tiempo parcial con una jornada de 36 horas/semana. Esta mercantil aplica el C.C. del sector Comercio Metal (BOP de 4/12/2012). Presta sus servicios profesionales en el centro de trabajo CC Alcampo Los Enlaces de Zaragoza. Se aporta el contrato de trabajo y el Informe de Vida Laboral (f. 435 y 466).

9º.- La mercantil Vexter ha ocupado en la prestación del servicio contratado por France Telecom, en los distintos puntos de venta de Zaragoza a 17, trabajadores, todos los cuales cesaron en Vexter por terminación de contrato temporal el 31/3/2013 (salvo una el 15/2/2013).

10º.- La mercantil Diphone, formaliza 10 contratos de trabajo el 1/4/2013 y el de la actora el 5/4/2013(f. 85). Los 11 trabajadores lo eran de Vexter (f.84 vuelto). La plantilla de Diphone en Abril de 2013 es de 18 trabajadores (Informe de Vida Laboral; f. 85); el número de trabajadores que esta empresa destina a la ejecución de la contrata de France Telecom es de 23 (Hecho Probado Décimo de la Sentencia del J. Social nº 1; f. 459).

11º.- El 18/4/2013 la actora presenta Papeleta de despido frente a VEXTER. El Acto de Conciliación se celebra sin alcanzarse avenencia entre las partes. Se presenta demanda judicial el 3/5/2013. El 8/5/2014 se amplía demanda de despido frente a Grupo Diphone S.L. (f. 13).

11º.- La mercantil Diphone le comunica la extinción de la relación laboral "por fin de contrato" con efectos del 31/3/2014 (f. 438). Ha planteado demanda de despido que ha sido turnada para su conocimiento al Juzgado Social n° 1 de esta ciudad (f. 452 y ss)

12º.- El dictamen de 27/6/2013 de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (Consulta n° 111/2012) considera aplicable al sector de comercialización de servicios de telefonía móvil los convenios colectivos del comercio metal y, en todo caso, los de comercio general o varios allí donde engloben al comercio del metal. Así se hace constar en el Informe de 21/2/2014 de la Inspección de Trabajo sobre dicha cuestión, cuyo íntegro contenido se da por reproducido (f. 470).

13º.- El TSJ de Aragón en Sentencia de 15/9/2014 , que se aporta, confirma la Sentencia dictada por el Juzgado Social n° 1 de esta ciudad de 12/3/2014 desestimando la demanda de una trabajadora frente a Vexter y Grupo Diphone, en la que analiza la aplicación del art. 44 del ET y la doctrina del TJEC sobre el art. 1.1 de la Directiva 77/187/CEEE sobre sucesión de contrata, cuyo íntegro contenido se da por reproducido (f. 459).

Contra la anterior sentencia, las representaciones letradas de ambas partes formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por Dª Elisa y VEXTER OUTSOURCING, S.A., en el presente rollo núm. 195 de 2015, ya identificado antes, contra la sentencia de 28 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de esta ciudad (autos 488/2013), y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la indicada sociedad de las costas causadas por el recurso, incluyendo los honorarios del Abogado de la parte impugnante del mismo en la cantidad de 500 euros, y con pérdida del depósito constituido para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la representación letrada de la entidad Vexter Outsourcing S.A. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de fecha 8 de enero de 2015 (rec. suplicación 5143/2014 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. Se señaló para la votación y fallo el día 5 de abril de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Pretensión y sentencia recurrida.-

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 27 de abril de 2015 , en la que se confirma la sentencia recurrida que con estimación de la excepción de caducidad de la acción de despido formulada por la codemandada Grupo Diphone SL, se desestima la demanda deducida por Dña. Elisa frente a las demandadas Vexter Outsourcing SA (VEXTER) y Grupo Diphone SL a las que absuelve, sin perjuicio de la obligación de la primera de abonar a la actora la cantidad de 267, 52 euros en concepto de diferencia entre la cantidad indemnizatoria abonada y la que debió abonar.

La demandante ha venido prestando servicios para Vexter desde el 16-11-2009 con la categoría profesional de promotora en virtud de contrato de obra o servicio en cuya cláusula adicional 1 se señala como causa de extinción la extinción del contrato de arrendamiento de servicios existente entre France Telecom España y Vexter. El día 12-03-2013 Vexter comunica a la demandante la finalización total del servicio contratado, abonándose la indemnización correspondiente por fin de contrato. El 1-04-2014 la comitente suscribe nuevo contrato con Diphone, la cual formaliza contrato con la actora el 5-04-2013, si bien con fecha de 31-03-2014 le comunica la extinción del contrato. La mercantil Vexter aplica y retribuye a la actora conforme al Convenio Colectivo Interprovincial del sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras.

Ante la Sala de suplicación y en lo que a la cuestión casacional interesa, Vexter señaló que no resulta de aplicación al caso el Convenio Colectivo Provincial del Comercio del Metal, y sí el convenio colectivo interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras, para que se deje sin efecto la diferencia en el montante de la indemnización, cuestión a la que se da una respuesta negativa. Razona al respecto que la única tarea propia de una venta que no realiza es la formalización del cobro que se hace en las cajas de las grandes superficies, si bien se realizan todas las demás como la información, exhibición, promoción e incitación a la compra.

Recurso de casación para la unificación de doctrina.-

1. - Disconforme la demandada con la solución de la sentencia de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, fijando el núcleo de la contradicción en la determinación de cual sea el convenio colectivo de aplicación a las trabajadoras de Vexter Outsourcing SA en el ámbito del contrato de prestación de servicio para France Telecom a través de contratos de obra o servicio determinado supeditado al contrato mercantil con France Telecom: a) el convenio colectivo para empresas de promoción, degustación, merchandising y distribución de muestras, o el convenio colectivo provincial del comercio del metal, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala del TSJ de Cataluña de 8 de enero de 2015 (rec. 4143/2014 ).

2. - La sentencia de contraste aborda un supuesto que guarda notables identidades con el que ahora nos ocupa, y en el que, en el marco de una contrata, las trabajadoras demandantes suscriben diversos contratos de carácter temporal con Vexter, cuyo objeto era "la promoción y animación y venta de productos y servicios de AMENA con hipermercados, espacios de ocio, y grandes superficies comerciales de la zona de la provincia de Barcelona en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de RETEVISIÓN MÓVIL SA y VEXTER O. SA". Ante la Sala de suplicación se debatió asimismo sobre el convenio que resultaba aplicable a los efectos de determinar el salario regulador de la indemnización por despido, optando la sentencia, en contra del criterio de instancia, por aplicación del Convenio Colectivo Interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras. Se funda esta decisión en el hecho de que ha de estarse a la actividad principal de la empresa, y no al objeto establecido en sus estatutos. Así las cosas, la actividad exclusiva o principal del contrato suscrito entre France Telecom España SA y VEXTER, no era la venta, comercialización y/o distribución sino la promoción y animación a la venta y de hecho las actoras no vendían aparatos de telefonía u otros con elementos de metal; además como última razón se ha de señalar que la empresa VEXTER O., SA, no ha decidido adherirse al convenio del metal y se trata de empresa que ya contaba con este convenio al tiempo de publicarse (el convenio del metal de 2005, exceptúa del mismo a las empresas que en la fecha de la publicación del convenio contasen con un convenio de empresa vigente, salvo que las partes del mismo decidan adherirse a éste). Sentado lo anterior, la sentencia estima el resto de los recursos y desestima las demandas rectoras de autos.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Entre las sentencias comparadas, la contradicción es evidente, al tratarse de supuestos que presentan notables identidades que alcanzan igualmente a los fundamentos de aplicación; y no obstante ello, las soluciones alcanzadas por las respectivas sentencias evidencian contradicción al ser dispares. Y, superado el requisito de la contradicción, procede a examinar el motivo de recurso relativo al fondo.

Examen del motivo de recurso de censura jurídica sobre el fondo.

1. - Entiende la recurrente que la sentencia recurrida incurre en infracción por interpretación errónea de la aplicación del Convenio Colectivo del Metal de Barcelona y no aplicación del Convenio Interprovincial para el sector de la promoción, degustación, merchandising y distribuciones de muestras. Y, denuncia en definitiva la infracción de los arts. 1 y 4 del Convenio Colectivo PDMDM , en relación con el art. 1 del Convenio Colectivo Provincial del Metal .

   La recurrente transcribe el art. 1 del Convenio Colectivo Provincial del Metal , que considera que no es aplicable, cometiendo el grave error de confundirlo con el Convenio Colectivo Provincial del Comercio del Metal, pues respecto a aquel nada se ha cuestionado en el procedimiento ni se ha resuelto en la sentencia recurrida que estima aplicable el C.C. del Comercio del Metal.

   No obstante ello, ha de señalarse que para la determinación de cuál sea el Convenio Colectivo aplicable según lo cuestionado y resuelto en la litis, es decir, si el Convenio Colectivo Provincial del Comercio del Metal, o el convenio colectivo interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras, cabe examinar el ámbito funcional de los convenios implicados:

   A.- Conforme al art. 1 del Convenio Colectivo del comercio del metal de la provincia de Barcelona:

   " 1.1.- El presente convenio obliga a todas las empresas cuya actividad exclusiva o principal, desarrollada profesionalmente y con establecimiento mercantil abierto, consista en la venta, comercialización y/o distribución -bien sea al detalle o al por mayor- de toda clase de productos que contengan total o parcialmente materiales metálicos, o realicen actividades similares y/o afines a las incluidas en este apartado.

   Quedan no obstante, exceptuadas del mismo:

   a.- Las que en la fecha de la publicación de este convenio contase con un convenio de empresa vigente, salvo que las partes del mismo decidan adherirse a éste.

   b.- Las que desempeñen actividades mixtas y estén incluidas en el ámbito funcional de otro convenio colectivo distinto al de comercio del metal.

   1.2.- Las empresas de nueva creación, que por razón territorial o funcional hayan de quedar comprendidas, en este convenio, se regirán en sus actividades por el mismo a partir de la fecha de su creación".

   B.- Por otro lado, el Convenio Colectivo para las empresas dedicadas a las actividades de reposición (Merchandising), BOE 27/01/2009, establece en su art. 1 su ámbito de aplicación como sigue:

   "El presente Convenio Colectivo establece las normas básicas y regula las condiciones mínimas de trabajo entre las empresas dedicadas a servicios de reposición de productos en Grandes Superficies, a título enunciativo y no limitativo, cadenas de distribución, hipermercados, supermercados y tiendas de conveniencia y sus trabajadores, entendiéndose incluidas expresamente, a efectos enunciativos las actividades de gestión, administración y planificación de las actividades de manipulación y ubicación de mercancías en las estanterías, balizaje, control de caducidad e inventario de los productos y verificación de la correcta exposición de la mercancía en el lineal.

   De esta forma la regulación contenida en el presente Convenio Colectivo, excluye expresamente lo pactado en cualquier otro que pueda incluir en su ámbito de aplicación alguna de las actividades incluidas en éste.

   Este convenio colectivo vincula a todas las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito, no pudiendo ser dejado sin acuerdo por acuerdos inferiores, contratos individuales u otros Convenios Colectivos o acuerdos de empresa, con excepción de la aplicación de la cláusula de descuelgue".

   C.- Finalmente, el Convenio Colectivo interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras de 04/05/1988 establecía su ámbito funcional en el art. 1 del mismo como sigue:

   "El presente Convenio Colectivo establece las bases para las relaciones laborales entre todas las Empresas de Promoción, Degustación, Animación de ventas y Repartos de propaganda y muestras, y los trabajadores del sector."

   La actividad a la que se dedica la empresa, consiste "en la promoción y venta de líneas de telefonía móvil, fija y ADSL, con los correspondientes teléfonos y accesorios, de las empresas clientes en stands de grandes almacenes".

2. - Sentado cuanto antecede, habrá de estarse a la doctrina de esta Sala IV/TS, entre otras, la STS/IV de 20-enero-2009 (rcud. 3737/2007 ), que recuerda: " (...) Las sentencias de 29 de enero de 2002, recurso 1068/01 (conflicto colectivo ) y 17 de julio de 2002, recurso 4859/00 (impugnación de convenio colectivo) examinan la cuestión referente al convenio aplicable a una empresa dedicada a la explotación y comercialización de carburantes en estaciones de servicio de alta calidad en la que existen también "tiendas de conveniencia", resolviendo la primera de dichas sentencias que el convenio colectivo aplicable es el Estatal de Estaciones de Servicio y no el de Comercio Vario y la segunda que el nuevo convenio "Primer Convenio Colectivo de ámbito Sectorial Estatal de las Cadenas de Tiendas de Conveniencia 2000 y 2001" en su párrafo quinto del punto 2º del artículo 2º, no invade el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio . En la primera de dichas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: "Para la determinación acerca de cuál de los dos convenios resulta aplicable a la empresa demandada y a sus trabajadores, ha seguido la Sala de instancia el criterio de inclinarse en pro de la actividad real preponderante de dicha empresa, a la vista de los hechos probados, conforme a los cuales aparece con la suficiente claridad que la actividad preponderante de GESPEVESA consiste en gestionar la comercialización de carburantes en una red de estaciones de servicio de alta calidad, con "tiendas de conveniencia" que cumplen la función de atender a una demanda especifica de los consumidores, ofreciéndoles una gran variedad de artículos en venta, y también determinados servicios, tales como pequeñas cafeterías, lavado automático de vehículos, máquinas de aspirado, teléfono público, fotocopias, fax, Internet, envío de flores, etc., pero predominando claramente la actividad y los ingresos obtenidos por la venta de carburantes sobre los relativos a las tiendas, de tal manera que la conclusión obtenida en orden a la aplicabilidad del convenio estatal de estaciones de servicio, y no el del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid fue la correcta".

   En la segunda sentencia la Sala resuelve lo siguiente: "3.- De la lectura de ambos preceptos de los dos Convenios se desprende claramente que en el uno y en el otro tienen cabida tanto las estaciones de servicio como las tiendas de conveniencia, y, entendidos ambos así, con este carácter general, es indudable que el Convenio de Estaciones de Servicio podría considerarse afectado por el Convenio posterior de las tiendas de conveniencia. Sin embargo, de la atenta lectura de ambos se desprende que en los dos se parte de la base de que cuando concurra una estación de servicio con una tienda de conveniencia el Convenio regulador de ambas actividades será uno u otro según se considere que la actividad principal es la de estaciones de servicio o de tienda de conveniencia. En efecto, aunque el de Estaciones de Servicio parece extender su ámbito de aplicación a toda clase de tiendas de conveniencia allí ubicadas pues las incluye "cualquiera que sea su volumen de negocio", no es eso lo que realmente dice, sino que, como bien se aprecia en su redacción, esa extensión de su ámbito la condiciona al hecho de que la tienda constituya una actividad complementaria de la estación de servicio al igual que ocurre con otros servicios que también incluye como los de "engrase, lavados, tiendas con o sin bar", de forma que, con esa lectura del precepto, sólo será aplicable dicho Convenio a las tiendas de conveniencia que constituyan una actividad complementaria de una Estación de Servicio, que sería la actividad principal del complejo. Por su parte el Convenio de Tiendas de Conveniencia prevé también su aplicación a complejos comerciales con esa dualidad de actividades, pero contempla el supuesto contrario, o sea el caso en que la actividad principal sea la de tienda de conveniencia y la accesoria o complementaria la de despacho de carburantes . Es cierto que en la letra del precepto se refiere a "despacho en régimen de autoservicio de carburantes", lo que también podría llevar a entender que si el despacho no se hace en régimen de autoservicio sería el Convenio de Estaciones de Servicio el aplicable; pero esta particular expresión no solo no entorpece la interpretación de que en la letra de este Convenio sólo se prevé su aplicación a estaciones de servicio que sean complementarias de las tiendas de conveniencia, sino que constituye por sí misma un indicio de complementariedad de la estación de servicio respecto de la tienda de conveniencia, favorecedora de la interpretación que defendemos. Interpretados así ambos Convenios es como puede decirse, y así lo estimó la Audiencia Nacional, que ambos Convenios son complementarios y no concurrentes, puesto que cuando la actividad principal sea la de estación de servicio se aplicará el primero de ellos en el tiempo, mientras que cuando esa actividad no sea la principal sino la complementaria quedará fuera de aquel Convenio y bajo la éjira del de tiendas de conveniencia a partir de la entrada en vigor de éste."

   La sentencia de 31 de octubre de 2003, recurso 17/02 , al resolver la cuestión relativa a la impugnación de un convenio por concurrencia con otro, señala que: "Se trata pues de empresa que está dedicada a la elaboración y venta de productos alimenticios de diversa naturaleza. Ello lleva a "Lorno" a afirmar en su escrito de impugnación del recurso, que pertenece a un sector productivo más amplio que el de los convenios provinciales; pero no indica cual pueda ser este. Habremos pues de solucionar el problema de identificación, acudiendo a la doctrina unificada establecida precisamente con la finalidad de eliminar en lo posible las lógicas dificultades que conlleva la delimitación del campo funcional de una empresa que desarrolla diversas actividades. En tales casos, cuando se debaten problemas de concurrencia, "es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional".

   Por último la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso 2604/07 declaró aplicable el Convenio colectivo para el Comercio de Metal a una empresa dedicada a la aleación y montaje de bisutería, que posteriormente se vende en joyerías para su venta al público, señalando textualmente: "La actividad principal de la empresa consistente en la aleación y montaje de bisutería, en su taller de soldadura y montaje, que más tarde es vendida a joyerías bajo la marca de diseño María R, para su venta al público, estando la empresa dada de alta en el IAE en el epígrafe 491-II, está comprendida en las descritas en el Convenio Colectivo Provincial, dentro de lo que el art. 1 del Convenio Colectivo denomina actividades comerciales, que de acuerdo con su Anexo II, abarca el comercio de los productos metálicos transformados tanto al por mayor, como al por menor, siendo indiferente a efectos de la aplicación del Convenio Colectivo el hecho de que la venta al público no sea directa, sino a través de las joyerias; siendo, como dice la sentencia recurrida, lo trascendente la actividad económica que desarrolla la empresa con la utilización de metales, bien como materia prima ó como productos manufacturados para su comercialización posterior, al entrañar una actividad comercial procede confirmar la sentencia recurrida".

   En el presente caso, en el que concurren las concretas circunstancias antes expuestas, respecto a la cuestión objeto de recurso, la sentencia recurrida acoge el criterio de la Inspección de Trabajo en su informe y de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en la consulta nº 111/2012, que consideran que el convenio aplicable es del comercio del metal, "porque la actividad desarrollada por los trabajadores de Vexter en el ámbito del contrato de prestación de servicios para France Telecom tiene perfecta cabida en el ámbito de aplicación del mismo, por cuanto la única tarea propia de una venta que no se realiza es la formalización del cobro que se hace en las cajas de las grandes superficies, pero realizan todas las demás como la información, exhibición, promoción e incitación a la compra e incluso la formalización y el rellenado del contrato de compraventa, la entrega del terminal telefónico, la tramitación de altas y bajas, el cambio de titularidad de líneas, el canje de puntos e incluso el servicio post-venta pretendiendo una artificiosa diferenciación de lo que llaman venta y la animación a la venta, siendo determinante incluso la forma de retribución de los trabajadores que incluye el percibo de comisiones por venta finalizada".

   Partiendo de la doctrina expuesta y de la realidad fáctica, ha de acudirse a la actividad preponderante de la empresa, que en el supuesto concreto examinado, encaja dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo de trabajo del sector del comercio del metal de la provincia de Barcelona, en el que se encuadran las empresas cuya actividad exclusiva o principal, desarrollada profesionalmente y con establecimiento mercantil abierto, consista en la venta, comercialización y/o distribución -bien sea al detalle o al por mayor- de toda clase de productos que contengan total o parcialmente materiales metálicos, o realicen actividades similares y/o afines a las incluidas en este apartado (art. 1.1) , pues la actividad de venta de aparatos de telefonía supone llevar a cabo una actividad comercial de venta de productos que, en atención a su especialidad, al incluir componentes y elementos electrónicos, resulta afectada por los convenios colectivos del comercio del metal , en este caso por el provincial de Barcelona.

   Los términos del recurso en el que simplemente se examina la concurrencia de la contradicción ( art. 219 LRJS ), y el análisis de la censura jurídica se limita a la transcripción del ámbito funcional del C.C. de "Merchadising", y de forma totalmente errónea el del C.C. del Metal (en lugar del del Comercio del Metal) sin mayor razonamiento, conducen al fracaso del mismo. No obstante lo cual, la cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en el RCUD. 1869/2016, en los mismos términos que la sentencia recurrida respecto a esta cuestión -única que se plantea en vía de recurso- por lo que ha de estimarse que es ajustada a derecho, y confirmarse.

   A mayor abundamiento, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la interpretación de los convenios colectivos que es resumida, entre otras muchas, por nuestras sentencias de 22 de enero de 2013 (RO 60/2012 ) 19 de junio de 2013 (RO 102/2012 ) y 22 de abril de 2013 ( RO 50/2011 ). En ellas se dice: "en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2010 (Rec. 206/09 ), reproducida por la de 11 de noviembre de 2010 (Rec. 23/2010 ) dijimos: "Recordábamos en la STS de 15 de abril de 2010 (rec. 52/09 ) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ).- No obstante, "la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes" (así, STS de 27 de enero de 2009 -rec. 2407/2007 - que cita sentencias anteriores)".

   La interpretación hecha por la sentencia recurrida que ratifica la de instancia es acorde con el redactado literal del precepto, además de racional y lógica, y como tal ha de mantenerse, al considerar que la actividad de la demandada se encuadra en el ámbito funcional del Convenio Colectivo del comercio del metal de la provincia de Barcelona. Y limitado el recurso a la cuestión examinada, ha de desestimarse.

Por cuanto antecede, procede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la empresa Vexter Outsourcing SA, confirmando la sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas y pérdida del de depósito constituido para recurrir, debiendo dar a las consignaciones el destino que legalmente proceda.