ATS, 30 de Marzo de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:5211A |
| Número de Recurso | 1935/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 230/13 seguido a instancia de D. Valeriano contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., COMITÉ DE EMPRESA INTERCENTROS, BCM TRABAJO TEMPORAL ETT, S.L., HORECCA STAFFING SERVICES ETT, S.A., ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE PERSONAL ETT, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de BCM TRABAJO TEMPORAL ETT, S.L., HORECCA STAFFING SERVICES ETT, S.A. y ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE PERSONAL ETT, S.A., desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 10 de marzo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de abril de 2016 se formalizó por el Abogado del Estado, en nombre y representación de PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 20 de octubre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 10 de marzo de 2016, R. Supl. 214/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Paradores de Turismo de España S.A. y confirmó la sentencia de contraste, que había estimado parcialmente la demanda declarando improcedente el despido por causas objetivas del trabajador, por incumplimiento de los requisitos de forma.
El actor prestaba servicios para Paradores de Turismo de España S.A., inicialmente a través de la ETT Administración y Gestión de Personal desde el 30 de julio de 1999 mediante diferentes contratos de puesta a disposición para desarrollar su actividad en las instalaciones de la demandada Paradores, con la categoría profesional de camarero, continuando dicha prestación sin solución de continuidad y simultaneando contratos de puesta a disposición a través de ETT y contratación directa por Paradores de Turismo de España S.A. hasta el 31 de enero de 2004, en que es contratado directamente por Paradores con contrato indefinido de 1 de julio de 2004, reconociéndole antigüedad desde esa fecha.
El actor fue despedido mediante carta de 31 de enero de 2013, que fue notificada al trabajador en la misma fecha.
En la carta se manifestaba que la extinción de la relación laboral se producía de conformidad con las condiciones del Acuerdo alcanzado con la Representación Legal de los Trabajadores el 2 de enero de 2013 dentro del marco del despido colectivo presentado por la Empresa ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 23 de noviembre de 2012. El importe de la indemnización y liquidación, no se ingresó en la cuenta del actor hasta el 4 febrero 2013.
La Sala, tras desestimar las revisiones de hechos probados, aborda los motivos de recurso en los que la empresa recurrente impugna las causas de improcedencia del despido estimadas en la sentencia de instancia.
En cuanto a la suficiencia de la comunicación extintiva y cumplimiento de los requisitos del art. 53 Estatuto de los Trabajadores , con expresión de la causa de la extinción del contrato por causas objetivas, la Sala recuerda que en la carta de despido remitida por Paradores de Turismo de España S.A., se hacía constar que se comunicaba la extinción del contrato de trabajo de conformidad con las condiciones del Acuerdo alcanzado con la Representación Legal de los Trabajadores el 2 de enero de 2013 dentro del marco del despido colectivo presentado por la Empresa ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 23 de noviembre de 2012. La sentencia concluye que siguiendo el criterio de esta Sala IV, expresado en la sentencia recaída en RCUD nº 1731/14 , la carta no cumple los requisitos formales exigidos por el Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la expresión de la causa de la extinción, siendo insuficiente la mera remisión al Acuerdo alcanzado con la Representación Legal de los Trabajadores dentro del marco del despido colectivo, en cuanto a la extinción individual del contrato por causas objetivas del actor.
En cuanto al cumplimiento del requisito de la simultánea puesta a disposición del trabajador de la indemnización, considera la Sala siguiendo la doctrina jurisprudencial que cita, que el requisito legal sólo debe entenderse cumplido cuando en el mismo acto en el que el trabajador se sabe despedido, sin solución de continuidad, y sin precisar otro trámite, aquél dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización. Así, considera la Sala que el requisito solo se entiende cumplido cuando la puesta a disposición se realiza en unidad de acto con la entrega de la comunicación de cese, acompañando a ésta la cantidad debida como indemnización para su inmediato cobro, bien en efectivo metálico o mediante otro medio de pago admisible en Derecho, como un cheque bancario, que resulta válido aunque para la efectiva disponibilidad del dinero el trabajador deba presentarlo al cobro o ingresarlo en alguna cuenta bancaria suya.
Así, el requisito no puede tenerse por cumplido si la indemnización es puesta a disposición del trabajador en fecha posterior a la de notificación de la decisión extintiva, sin que el defecto resulte subsanado por el abono extemporáneo de la indemnización, apreciándose la eficacia de la transferencia bancaria que se admite como medio de puesta a disposición con cita de la STS de 5 de diciembre de 2011 RCUD 1667/2011 , pero en el caso presente constata la sentencia que el importe de la indemnización y liquidación, no se ingresó en la cuenta del actor hasta el 4 de febrero de 2013, por lo que no debe entenderse válido y eficaz a los efectos de cumplir los requisitos formales en la extinción del contrato por causas objetivas el pago verificado mediante transferencia bancaria que no se efectuó de forma simultánea en la fecha de efectos de la extinción del contrato por causas objetivas, y por ello la empresa tampoco cumplió tal requisito formal exigido para acordar tal extinción objetiva.
En cuanto al carácter de error en el cálculo de la indemnización, la sentencia considera que en este caso considera que existe un error inexcusable en la diferencia de la indemnización, que deriva de la falta de reconocimiento de la antigüedad de anteriores contratos temporales, dada la conclusión fáctica inalterada de que el actor había comenzado la relación laboral el 30 de julio de 1999 mediante diferentes contratos de puesta a disposición para desarrollar su actividad en las instalaciones de Paradores y que dicha prestación de servicios continuó sin solución de continuidad hasta el 31 de enero de 2004 en que fue contratado directamente por Paradores, reconocimiento de antigüedad desde el 1 de julio de 2004, fecha del contrato indefinido.
Recurre en unificación de doctrina la demandada, articulando tres motivos de recurso, para los que cita tres sentencias de contraste, centrando el núcleo de contradicción respectivamente en la suficiencia de la comunicación extintiva por cumplimiento de los requisitos del art. 53 Estatuto de los Trabajadores , la correcta puesta a disposición de la indemnización a través de transferencia bancaria, y finalmente en cuanto al error excusable en el cálculo de la indemnización.
Para el primer motivo de recurso se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 21 de mayo de 2015, R. Supl. 326/2015 .
Sin embargo dicha sentencia referencial no es idónea a los efectos del presente recurso, por no se firme al momento de finalización del plazo de interposición del recurso unificador, como exige el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , constando dicha circunstancia en el testimonio de dicha sentencia unida a las actuaciones. La referencial propuesta fue recurrida en casación para la unificación de doctrina ante esta Sala, dando lugar al RCUD 3854/2015, que fue finalmente inadmitido por Auto de 5 de julio de 2016.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso y así lo viene exigiendo esta en numerosas resoluciones, entre otras, SSTS 05/12/2013 (R. 956/2012 ), y 04/06/2014 (R. 1401/2013 ), habiendo sido declarado este requisito conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 132/1997, de 15 de julio y 251/2000, de 30 de octubre , al estar justificado en la necesidad de comparar la sentencia recurrida con otra que contenga doctrina consolidada.
Para el segundo motivo de recurso, que alude a la puesta a disposición de la indemnización a través de transferencia bancaria, se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 5 de diciembre de 2012, R. Supl. 1535/2012 . En el caso de la referencial, la Sala de suplicación no acogió el motivo de recurso, que pretendía impugnar la validez y eficacia de la transferencia bancaria efectuada por la empresa, porque del inalterado relato histórico se deducía que la carta de despido fue entregada al actor el uno de febrero junto con otros cinco trabajadores y en presencia del comité de empresa, que emitió un certificado de que sólo uno de ellos había cogido en ese instante la indemnización, habiéndolo rehusado el resto.
Así, el cheque por el importe reflejado en la carta no fue retirado por el trabajador el uno de febrero de 2012, por lo que al día siguiente se remitió orden de transferencia al banco que efectivamente la realizó por el importe reflejado en la carta, el 3 de febrero de 2012 en la cuenta del trabajador.
La contradicción no puede apreciarse, porque la circunstancia del ofrecimiento del cheque y el rechazo del mismo por parte del trabajador y la remisión por parte de la empresa al día siguiente de orden de transferencia al banco, son circunstancias netamente diferenciales respecto de los hechos de la sentencia recurrida, en la que sólo constaba que al trabajador se le entregó la carta de despido el día 31 de enero de 2013, mediante carta de esa misma fecha, y que no obstante lo anterior el importe de la indemnización y liquidación, no se había ingresado en la cuenta del actor hasta el 4 de febrero de 2013, por lo que la Sala entendió que el pago verificado mediante transferencia bancaria no se había efectuado de forma simultánea en la fecha de efectos de la extinción y por tanto la empresa no había cumplido el requisito formal exigido.
El tercer motivo de recurso, centra el núcleo de la contradicción en la apreciación de error excusable en cuanto a la diferencia en el cálculo de la indemnización. La sentencia citada de contraste para este tercer motivo, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de noviembre de 2010, R. Supl. 696/2010 , confirmatoria de la de instancia que con estimación parcial de la demanda interpuesta convalida el despido objetivo, incrementando la indemnización con rectificación de su importe que se incrementa en 151,90 euros en su total importe de los que y a cargo de la empresa UNIPAL, S.L. y por el 60% corresponden 91,14 euros a cuyo pago a favor del actor se le condena y sin salarios de tramitación.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, y especialmente ser muy importantes las diferencias entre los periodos de reconocimiento de antigüedad en una y otra sentencia. Es cierto que en ambos casos nos encontramos con despidos objetivos, en lo que se abona una indemnización inferior a la debida, derivada de computar una antigüedad inferior a la real. Sin embargo la causa o la razón que provoca esta diferencia así como las circunstancias concurrentes valoradas para calificar el error no son homogéneas. En la sentencia recurrida, la Sala consideró que el error era inexcusable porque la diferencia en el cálculo de la indemnización derivaba de la falta de reconocimiento de la antigüedad de anteriores contratos temporales por parte de la empresa demandada, porque el actor había comenzado la relación laboral el 30 de julio de 1999 mediante diferentes contratos de puesta a disposición para desarrollar su actividad en las instalaciones de Paradores y dicha prestación de servicios había seguido sin solución de continuidad hasta el 31 de enero de 2004 en que fue contratado directamente por Paradores, reconociendo paradores la antigüedad del trabajador desde el 1 de julio de 2004, que era la fecha del contrato indefinido. Por el contrario en la sentencia de contraste no se computan 40 días más de antigüedad del trabajador, correspondientes a un inicial contrato de puesta a disposición, y en la que se argumentaba que se trataba de una diferencia cuantitativa intrascendente que debía excusarse.
Por providencia de 20 de octubre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y falta de idoneidad de la sentencia citada de contraste.
La parte recurrente en su escrito de 17 de noviembre, considera que concurren, respecto de los motivos segundo y tercero de su recurso, las identidades que requiere la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la admisión del recurso, no siendo relevante respecto del tercer motivo, la distinta antigüedad en sí misma sino que en los dos supuestos la diferencia de antigüedad provocaba una similar diferencia en la cuantía de la indemnización, que era mínima en los dos casos. Respecto del segundo motivo manifiesta que la semejanza de los hechos es total y distinta la decisión de las sentencias comparadas.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., representado en esta instancia por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 10 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 214/16 , interpuesto por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Málaga de fecha 20 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 230/13 seguido a instancia de D. Valeriano contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., COMITÉ DE EMPRESA INTERCENTROS, BCM TRABAJO TEMPORAL ETT, S.L., HORECCA STAFFING SERVICES ETT, S.A., ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE PERSONAL ETT, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
