STS 926/2017, 25 de Mayo de 2017

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2016 , desestimatoria del recurso promovido por el Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma contra la resolución del Director General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de fecha 25 de noviembre de 2013. Por dicha resolución se desestimaban las alegaciones formuladas por el citado Ayuntamiento y se declaraba la existencia de un saldo a favor del tesoro público, por importe de 444.805'96 euros, en el proyecto "cubrición cancha deportiva El Pilar 30598" perteneciente al Fondo Estatal de Inversión Local, regulado por Real Decreto-ley 9/2008, solicitando el reintegro de dicho importe.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito interponiendo contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, por considerarla contradictoria con las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 31 de marzo de 2016, por la Sala de lo Contencioso - Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 31 de marzo de 2016, por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de enero de 2015 y 26 el enero de 2016, por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo el 21 de marzo de 2007, por la Sala de lo Contencioso - Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de diciembre de 2014 en el recurso contencioso-administrativo 265/2013, y por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 18 de octubre de 1999 , suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución administrativa impugnada o, subsidiariamente a lo anterior, se acuerde estimar las consideraciones expuestas en la alegación segunda del recurso de casación, casando la sentencia de instancia y acordando el reintegro parcial de la subvención en cuantía proporcional al incumplimiento en que se ha incurrido, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración del Estado.

Admitido a trámite el recurso interpuesto por diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de instancia de fecha 29 de septiembre de 2016, se ha dado traslado a la Administración General del Estado para formular su oposición al recurso de casación, suplicando el Sr. Abogado del Estado en el escrito presentado que el mismo sea resuelto por sentencia que lo desestime.

Elevados los autos a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo tras emplazarse a los litigantes, ha comparecido ante la misma la parte recurrente.

Por providencia de fecha 15 de febrero de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de mayo de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

El Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma impugna mediante el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la Sentencia de 27 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en materia de inversiones locales.

La Sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo entablado contra las resoluciones del Director General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de 25 de noviembre de 2013 y de 10 de febrero de 2.014 (desestimatoria ésta del requerimiento de anulación de la primera), por las que se declara la existencia de un saldo a favor del tesoro público por importe de 444.805,96 euros en un proyecto de pabellón deportivo en el municipio de Santa Cruz de la Palma y se reclama su reintegro.

El Ayuntamiento recurrente aporta como contraste diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (de las que sólo en un caso se aporta testimonio de firmeza), una del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (asimismo sin testimonio de firmeza) y otra de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sentencia impugnada justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo, en lo que ahora importa, en las siguientes razones:

"

Tratemos ahora lo relativo al primer motivo de impugnación, analizando los citados incumplimientos imputados a la actora, que dan lugar al reintegro en discusión.

A este respecto partimos de que, conforme al artículo 32, sobre comprobación de subvenciones, de dicha Ley estatal de subvenciones:

"1. El órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención......".

Tal se ha actuado aquí, comprobando y documentando con suficiencia la Administración estatal el incumplimiento en estos extremos que ha dado lugar, entre otros fundamentos, al procedimiento de reintegro en litigio.

Los informes de la Intervención, que recoge sustancialmente la contestación a la demanda en autos, son meridianos y debidamente respaldados por la documentación y normativa contractual pública a que remiten al respecto, no siendo válidamente contradichos al efecto, aun debatidos, por la demanda actora.

Tales incumplimientos además se reconocen en definitiva por la propia actora de una u otra forma, por más que los discuta y contradiga en autos, si bien se relativizan en cuanto a su alcance y trascendencia, de lo que trataremos más adelante, tras examinar individualmente los incumplimientos imputados a la actora, siguiente el orden ya expuesto:

1- La adjudicación provisional de la obra se produjo fuera de plazo (en concreto 22 días, cual admite la actora), lo que ha de entenderse relevante ex artículos 9 y 10 del RDL 9/08 , si bien cabe y resulta razonable poder relativizar este incumplimiento, a la vista del cumplimiento de los demás requisitos al efecto.

2. - Concurre asimismo la no acreditación de la clasificación del contratista mediante el correspondiente certificado, aquí exigible, así como de la declaración responsable de la no concurrencia de prohibiciones para contratar ( artº 3.2 y DA 6ª RDL citado y LCSP de 2007 , a la que remite aquél).

   Cabría aquí asimismo en abstracto relativizar este incumplimiento, dado lo actuado y alegado al efecto por la Corporación actora, si bien deben también tomarse en consideración las vicisitudes de la ejecución del contrato, que determinaron la paralización temporal de las obras, debiendo incluso acudirse a un tercero para su finalización

3. - Concurre claramente el incumplimiento del compromiso de fomento de empleo, conforme al RDL 9/08 (artº 7 º, 10 º y DA 2ª ) y al artº 208 LGSS ), en tanto que un determinado trabajador contratado no se encontraba en situación de desempleo, cual era exigible y reconoce la actora, que trata de llevar esto por la vía de reducir el importe total de la subvención en función del alcance económico del incumplimiento acecido en este punto.

4. - También acontece por último, la posibilidad no practicada de imposición de penalidades al contratista (cuanto menos por el ordinal 3 precedente, aun cuando pudiera haber habido mayor penalización, cual resulta del expediente remitido aún sin rotundidad), lo que hubiera permitido minorar el coste de la obra.

   Acontecen aquí pues unos incumplimientos que, si no por separado tal vez, en su conjunto no podemos sino calificar de sustanciales, en los términos que determina la conocida jurisprudencia en la materia y venimos recogiendo, que acreditan una falta de justificación global o en conjunto del importe de la ayuda, por más que en efecto la obra se haya realizado, lo que no determina que haya de aplicarse sin más por ello el principio de proporcionalidad del que tratamos de seguido.

Finalmente, se hace referencia al principio de proporcionalidad, debiendo ya señalarse que los incumplimientos detectados en este caso no permiten aplicar este principio, que ha tenido en cuenta esta Sala en diversas ocasiones, cuando de las concretas circunstancias se desprendía tal posible consideración.

Así, en sentencia de esta Sección de 16 de enero de 2015, rec 163/2013 ), se analizaba un supuesto de subvención en la que se observa un incumplimiento parcial insuficiente para acordar el reintegro de la subvención, y es preciso tener en cuenta que el principio de proporcionalidad se considera especialmente relevante en esta materia por nuestro Tribunal Supremo, de modo que han de valorarse los incumplimientos concretos. Así ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias.

Por su parte el Tribunal Supremo ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención y que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , cual sigue:

"En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones inaplicable al caso de autos ratione temporis ) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio-de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporales aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la "equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios "se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos" pueden no deducirse las consecuencias "rigurosas" de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso."

Aplicando tales criterios de proporcionalidad al caso que nos ocupa, debe afirmarse que no cabe equiparar en cuanto a las consecuencias aplicables un retraso de cierta levedad en el cumplimiento de algunas de las condiciones secundarias de la subvención con el incumplimiento mismo del fin al que fue condicionada.".

Pues bien, en nuestro caso y dado lo ya expuesto, trasciende así el presente supuesto de un incumplimiento parcial que podría dar lugar a una estimación parcial del recurso, puesto que la ayuda tiene unos requisitos legales específicos y una finalidad concreta que no puede entenderse cumplida en el presente caso, aun realizada finalmente la obra, entendemos, no procediendo pues aplicar tal principio, reduciendo en función de ello y las características y valoración de los incumplimientos el importe a reintegrar.

En fin, ha de concluirse por todo ello con la corrección jurídica de la resolución impugnada, y en consecuencia, con la suerte adversa del recurso." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Sobre la doctrina de las sentencias de contraste que se alega.

Sostiene la parte demandante que la Sentencia recurrida contradice la doctrina de las sentencias aportadas como contraste en relación con la obligación de reintegro de una subvención en los casos en los que se ha cumplido con la finalidad de la subvención, a pesar de pudiera existir algún tipo de incumplimiento.

Explica que obtuvo financiación para la construcción de un proyecto deportivo y que consta acreditado en autos la efectiva realización del mismo. Que tras el expediente de control se requirió el reintegro de la subvención por los siguientes incumplimientos formales: adjudicación provisional de la obre fuera de plazo, falta de acreditación de la capacidad de contratar del adjudicatario, incumplimiento del compromiso de fomento de empleo ya que un trabajador no se encontraba en situación de desempleo y falta de imposición de penalizaciones al contratista.

Señala que en las sentencias de contraste se constatan asimismo diversos incumplimientos, en algún caso incluso coincidentes con los de la Sentencia recurrida y, sin embargo, el Tribunal estima el recurso contencioso administrativo frente a la exigencia de reintegro.

Con carácter subsidiario alega la corporación local recurrente que la Sentencia impugnada contradice asimismo la aplicación del principio de proporcionalidad establecido en los artículos 37 de la Ley General de Subvenciones y 131 de la Ley 30/1993 , como en particular lo hacen la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2014 y la de 22 de diciembre de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya firmeza sí se acredita. Según esta interpretación, el reintegro debería ser parcial, en concordancia con el hecho de que se ha cumplido al finalidad de la subvención, pese a los incumplimientos formales detectados.

Ambos motivos deben ser rechazados. En primer lugar es preciso subrayar que con la excepción de dos Sentencias (la mencionada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la de esta Sala), no se ha acreditado la firmeza del resto de las aportadas, pese a constar solicitud de la misma.

En segundo lugar hay que poner de relieve asimismo que para poder esgrimir una sentencia de contraste de manera válida debe existir una semejanza sustancial en cuanto hechos, fundamentos y pretensiones con la impugnada, lo que resulta difícil en el presente supuesto en cuanto al elemento fáctico, dado el extremado casuismo que concurre inevitablemente en una cuestión como el grado de cumplimiento de proyectos específicos y, por tanto, casi siempre con características propias.

Pues bien, en el caso de autos, no encontramos esa identidad sustancial en cuanto a los hechos. En efecto, aunque pueda haber coincidencia con alguna de las de contraste en cuanto a la ejecución del proyecto y respecto a alguno de los incumplimientos, en ningún caso aporta la recurrente una sentencia de contraste válida en el que haya un conjunto de incumplimientos equiparable al de la Sentencia impugnada. En este sentido resulta decisivo el hecho de que la Sala de instancia ha efectuado una valoración conjunta de los incumplimientos presentes en el caso concreto considerando que los mismos "si no por separado tal vez, en su conjunto no podemos sino calificar de sustanciales, en los términos que determina la conocida jurisprudencia en la materia y venimos recogiendo, que acreditan una falta de justificación global o en conjunto del importe de la ayuda, por más que en efecto la obra se haya realizado, lo que no determina que haya de aplicarse sin más por ello el principio de proporcionalidad".

Así las cosas, nos encontramos con que en ninguna de las sentencias de contraste existe un juicio global semejante por parte de la Sala de instancia, lo que excluye que se pueda hablar de la semejanza sustancial que requiere el referido artículo 96.1 de la Ley jurisdiccional en lo relativo a la alegación básica de que se cumplió la finalidad de la subvención pese a concurrir incumplimientos formales.

Lo mismo ocurre con el principio de proporcionalidad, al que la Sentencia dedica el fundamento jurídico sexto. En el mismo la propia Sala de instancia excluye la aplicación del citado principio debido a que "en nuestro caso y dado lo ya expuesto, trasciende así el presente supuesto de un incumplimiento parcial que podría dar lugar a una estimación parcial del recurso, puesto que la ayuda tiene unos requisitos legales específicos y una finalidad concreta que no puede entenderse cumplida en el presente caso, aun realizada finalmente la obra". En definitiva, no cabe comparar los supuestos de contraste aportados con una Sentencia en la que la Sala ha valorado como de especial relevancia el conjunto de infracciones formales, de forma que ha entendido no cumplida la finalidad última de la ayuda ni aplicable por ello al caso el principio de proporcionalidad.

Conclusión y costas.

A tenor de las consideraciones expuestas, no ha lugar al recurso de casación para la unidad de la doctrina entablado por el Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma contra la Sentencia de 27 de junio de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponde a la cantidad reclamada.