STS 905/2017, 23 de Mayo de 2017

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 23 de mayo de 2014 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Vestas Eolica S.A.U, mercantil representada por el Procurador don José Luis Martin Jureguibeitia, contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 27 de abril de 2010 -y también contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra esta resolución pro el mismo Ministerio- que desestimó la solicitud de inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución para la instalación" Parque Eólico FARLAN (PRE-EOL-00144), por estar ambas resoluciones ajustadas a derecho, no siéndole, en consecuencia, de aplicación el régimen económico establecido en el Real Decreto 661/07, de 25 de mayo a dicha instalación.

Sin condena en costas.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Vestas Eólica S.A.U., ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2008, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 23 de septiembre de 2014, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta sala que dicte sentencia por la que:

i. Acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada y, en cosecuencia: 1) anule y deje sin efecto los acuerdos recurridos y 2) acuerde la inscripción del parque eólico Farlan en el Registro de Preasignación de Retribución regulado en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 6/2009 , al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de dicha norma .

ii. Imponga las costas causadas a la parte demandada si se opusiera a este recurso.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 10 de marzo de 2015, en el que solicitó a la sala que dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto por Vestas Eólicas S.A.U., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 199, de 23 de mayo de 2014 (autos 1049/2011), con imposición de las costas a la mercantil recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de mayo de 2014 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Vestas Eólica S.A.U, también ahora parte recurrente, contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de abril de 2010, -y también contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra esta resolución-, que desestimó la solicitud de inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución para la instalación Parque Eólico Farlan (Pre-El-00144).

La sentencia impugnada efectuó el siguiente relato de hechos de interés para la resolución del pleito que resultan del expediente administrativo (FD 1):

1) El 5 de junio de 2009, la hoy actora solicitó la inscripción en el Registro de preasignación de la instalación Parque Eólico FARLAN, dentro del plazo de 30 días previsto en la disposición transitoria cuarta del R.D. Ley 6/09 , aportando así la documentación que tuvo por conveniente (folios 2 a 4 del expediente), presentando los documentos justificativos (folios 5 a 228) -documento nº1º del expediente-.

2) El 17 de septiembre de 2009 fue requerida la demandante a una serie de subsanaciones, en cuanto a los certificados de acceso y conexión a red acreditativos del artículo 4.3 a) del R.D. Ley 6/09 , remitiendo la documentación (folios 229 a 234).

Se subsanó la información relativa al registro de preasignación por parte del interesado adjuntando certificado de REE y aclaraciones del proceso de acceso y conexión ante la DGPE y M (folios 309 a 314). En ellos se hacía constar que el 5 de junio de 2009 VESTAS recibió los informes favorables para la conexión de los parques eólicos del nudo Muniesa. Reconociendo que aunque los parques solicitados tienen derecho de acceso y conexión reconocidos desde el 19 de marzo de 2001, los trámites de acceso y conexión no han podido materializarse hasta más adelante por razones ajenas a los promotores -folio 237 del expediente-

Tras estos requerimientos de la DGPE y M, con la correspondiente prórroga concedida el 7 de octubre de 2009 para la subsanación, se presentaron los documentos adicionales (folios 235 a 692 del expediente) con aclaraciones del proceso de acceso y conexión, con certificados REE, con los cambios de domicilio, con contratos, y con documentos de los otros apartados del artículo 4.3 del Real Decreto 6/2009 .

3) La Abogacía General del Estado emitió informe -con fecha de 17 de diciembre de 2009- tras consulta de la DGPE y M de 16 de noviembre de 2009 completada el 24 de noviembre de 2009- , en el que, como conclusión, se concluía que "salvo acreditación fehaciente por parte de REE....de la fecha de emisión del informe de conexión con anterioridad al 7 de mayo de 2009, no resulta acreditado....la concurrencia del requisito exigido por el art. 4.3.a) del Real Decreto-Ley 6/2009 " -folios 774 a 793 del expediente-. Para ello había consultado previamente al Centro Directivo.

4) La actora solicita con fecha 15 de enero de 2010 corrección de errores tras el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 en lo atinente a la exclusión de los Proyectos eólicos MUNIESA y FARLAN, con su correspondiente inclusión en la fase que les corresponda .

5) Emite un informe la REE con fecha 31 de marzo de 2010 a la DGPE y M en relación a la revisión de expedientes de acceso y conexión a la red de transporte (folios 1078 a 1088). También pide la DGPE y M más información a REE sobre la identificación de la instalación eólica para la inscripción.

6) En la Resolución (impugnada)de 27 de abril de 2010 de la DGPE y M se deniega la inscripción porque no cumplía el requisito exigido en el art. 4.3 a) del Real Decreto-Ley 6/09 y por no haber acreditado "suficientemente la disposición de acceso y conexión, requisito recogido en el apartado a) del art. 4.3 del Real Decreto-Ley 6/09 , con fecha 7 de mayo de 2009 o anterior (folios 1092 a 1097).

Es decir que los informes de conexión se emitieron con posterioridad al 7 de mayo de 2009.

De acuerdo con lo anterior, no se ha acreditado suficientemente el cumplimiento de todos los requisitos previos del proyecto de la instalación en los términos de disposición transitoria cuarta del Real Decreto-Ley 6/09, de 30 de abril y por tanto queda fuera del régimen económico establecido en el Real Decreto 61/07, de 25 de mayo".

7) Se interpone recurso de alzada con fecha 5 de junio de 2010 ante el Secretario de Estado de Energía que no se contesta en tiempo por el Ministerio de Fomento.

El recurso de casación de la representación procesal de Vestas Eólica S.A.U. se articula en dos motivos, formulados ambos por el cauce de la letra d) del artículo 8.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El motivo primero denuncia la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 y el artículo 28 y disposición adicional tercera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico , en lo que se refiere al sentido del silencio en caso de falta de resolución en plazo de la solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación.

El segundo motivo alega la vulneración del artículo 4.3 y la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 6/2009 , del artículo 38.2 de la Ley 54/1997 y de los artículos 53 , 57 y disposición transitoria undécima del Real Decreto 1955/2000 , reguladores de las condiciones necesarias para la inscripción solicitada.

El Abogado del Estado alega en su contestación que el recurso de casación es inadmisible por defecto de cuantía y por falta de interés casacional.

La Sala considera que las indicadas causas de inadmisibilidad no pueden ser acogidas.

Rechazamos la inadmisibilidad del recurso por falta de cuantía litigiosa, porque frente a las alegaciones de la parte recurrente respecto de que la cuantía del proceso es el valor del parque eólico cuya implantación depende de su inscripción y el coste de construcción de un parque eólico de 46,8 Mw es extraordinariamente superior a 600.000 euros, pues ronda los 50 millones de euros, el Abogado del Estado se limita a señalar que no debe atenderse al posible coste de 50 millones de euros, sino al montante real y cierto de los costes de construcción efectivamente realizados, sin ninguna referencia (ni justificación) en relación a cual sea dicho importe.

Tampoco puede prosperar la inadmisibildad del recurso por carencia de interés casacional, pues aunque en el proceso intervenga un único recurrente, la cuestión debatida excede del concreto interés del recurrente y puede afectar a otros promotores de parques e instalaciones de producción de energía eléctrica que se encuentren en una situación análoga.

Como hemos indicado, el primer motivo del recurso de casación considera que la solicitud de inscripción en el Registro de pre-asignaciones debe entenderse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

La respuesta de la sentencia impugnada a esta cuestión -resumidamente- fue la siguiente (FD 4º):

En relación con la alegación sobre la estimación por silencio positivo de las solicitudes por haber transcurrido el plazo legalmente previsto sin haber sido resueltas, que comporta la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, hay que significar que dicho registro constituye una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la LSE y conforme a lo previsto en la disposición adicional tercera de la misma, las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la mencionada Ley se podrán entender desestimadas , si no recae resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo.

Sin duda tal previsión específica excluye en materia relacionada con este sector la aplicación de la norma general, teniendo presente que la existencia de un Registro Administrativo de Instalaciones Eléctricas se contempla en la propia Ley 54/1997 -artículo 21, apartado 4 - que exige que al mismo se incorporen "todas aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que hayan sido autorizadas, las condiciones de dicha instalación y, en especial, la potencia de la instalación"; y dentro del cual se crea como una subsección de la sección segunda el Registro de Preasignación de retribución - artículo 4, apartado 1, antes transcrito, del Real Decreto Ley 6/2009 -.

La parte recurrente admite que no es discutible que la disposición adicional tercera de la Ley 54/1997 , invocada por la sentencia impugnada, establece una excepción al régimen general del silencio administrativo, si bien la sentencia impugnada viene a dar a la excepción a la regla general sobre el silencio una interpretación extensiva, que alcanza a toda la actividad eléctrica, lo que no es conforme a derecho, considerando que la citada disposición adicional tercera de la Ley 54/1997 no puede aplicarse de manera extensiva a supuestos no incluidos claramente en su literalidad.

Como es conocido, el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 dispone que en los procedimientos iniciados a solicitud de interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, "...excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario."

A su vez, la disposición adicional tercera de la Ley 54/1997 establece una excepción a dicha regla general, al señalar que los efectos de la falta de resolución expresa serán los siguientes:

Las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la presente Ley (...) se podrán entender desestimadas, si no recae resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo.

Esta Sala, en sentencias de 21 de diciembre de 2015 (recurso 3052/2013 ) y 26 de octubre de 2016 (recurso 856/2014 ), este último promovido por la misma sociedad que interviene como parte recurrente en este recurso, ha rechazado que opere el silencio positivo en relación con las solicitudes de inscripción en el Registro de pre-asignación de retribuciones de las instalaciones de producción de energía eléctrica acogidas al régimen especial, formuladas al amparo del Real Decreto-ley 6/2009, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera que acabamos de transcribir.

Tratándose aquí de una solicitud de inscripción de la instalación en el Registro de pre-asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial, el razonamiento de la recurrente no puede ser asumido por esta sala, pues, como acertadamente señala la sentencia recurrida, la regulación del citado Registro de pre-asignación constituye una sub- sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

A la anterior conclusión no cabe oponer -por más que así lo pretenda la recurrente- que la solicitud fue presentada conforme a la regulación contenida en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, pues, aun siendo esta la norma sustantiva a cuyo amparo de formuló la petición, es indudable que se trataba de una solicitud de inscripción en el Registro administrativo previsto en el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , del cual el Registro de pre- asignaciones no es sino una sub-sección.

El hecho de que la solicitud se presentase invocando el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, carece de la relevancia, pues es el artículo 4 del propio Real Decreto-ley 6/2009 el que, al crear el Registro de pre-asignación de retribuciones, decide integrarlo orgánica y funcionalmente como una sub-sección del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997 . Por tanto, no puede afirmarse que la solicitud de inscripción en el citado Registro de pre- asignación sea una solicitud ajena a la Ley 54/1997, resultando por ello de aplicación la regla del silencio negativo establecida en la disposición adicional 3ª de dicha Ley .

En el motivo segundo del recurso de casación, la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia impugnada, porque la misma entiende que el único elemento válido para acreditar que se dispone de conexión y acceso a la red, a fecha de 7 de mayo de 2009 , es la emisión de los informes de Cumplimiento de Condiciones Técnicas de Conexión (ICCTC) y de Verificación de Condiciones Técnicas de Conexión (IVCTC), mientras que estima la parte recurrente que del juego del artículo 4.3 y la disposición transitoria cuarta del RD-ley 6/2009 , nos encontramos ante un requisito de naturaleza material, no formal, que no exige la aportación del ICCTC y del IVCTC, sino que lo que se exige es el requisito de base sustantiva de que la instalación cuente efectivamente con acceso y conexión, sin que el RD-ley 6/2009 limite los medios para la acreditación de esta realidad fáctica, y en este caso consta que el 5 de junio de 2009 se emitieron sin ninguna incidencia los informes CCTC y VCTC, lo que acredita que nunca existió ningún problema de falta de capacidad en la red que pudiera justificar la denegación de acceso, sin que quepa duda de que con independencia de la fecha de los informes de reconocimiento formal, las instalaciones Muniesa y Farlan disponían ya de acceso el 5 de mayo de 2009, como resulta del Anexo 1 del acta de 19 de marzo de 2001, sobre "valoración de Instalaciones PEREA 2000-2002, y de la Comunicación del Gobierno de Aragón de 4 de septiembre de 2009.

Se discute en este motivo la conclusión a que llegó la sentencia impugnada sobre el incumplimiento por la recurrente del requisito para la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución, que exige el artículo 4.3, letra a) del RD-ley 6/2009, de 30 de abril , en los términos siguientes:

a) Disponer de la concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación.

A su vez, la disposición transitoria cuarta del mismo RD-ley 6/2009 precisa que dicho requisito debe cumplirse en el momento de la entrada en vigor del Real Decret-ley:

Aquellos proyectos de instalaciones, salvo los de tecnología solar fotovoltaica, que a la entrada en vigor del presente real decreto-ley cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 4.3, salvo lo previsto en su párrafo i), dispondrán de un periodo de 30 días naturales a contar desde el día de la entrada en vigor del presente real decreto -ley para presentar su solicitud ante la Dirección General de Política Energética y Minas.

El Real Decreto-ley se publicó en el BOE el 7 de mayo de 2009 y entró en vigor el mismo día de su publicación, de acuerdo con las previsiones de su disposición final cuarta.

La conclusión a que llegó la sala de instancia sobre el cumplimiento del indicado requisito fue que:

"no se ha acreditado suficientemente que las instalaciones hayan cumplido todos los requisitos previos en los términos de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 6/2009 con entrada en vigor al dia siguiente, lo que debe dar lugar a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida."

Esta conclusión de la sentencia recurrida se basa en la valoración de los informes de Cumplimiento de Condiciones Técnicas de Conexión (ICCTC) y de Verificación de Condiciones Técnicas de Conexión (IVCTC) y de la demás documentación que ahora indicaremos, y lo que pretende la parte recurrente en este motivo de casación es, sencillamente, que valoremos el material probatorio disponible de un modo distinto a como lo ha hecho la sentencia de instancia, para derivar de ello una conclusión distinta y contraria a la allí alcanzada.

Es claro que tal pretensión de la recurrente no puede prosperar. A tal efecto debemos recordar que, según reiteradísima jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles, lo que no ha sido justificado, ni alegado siquiera, en el caso que nos ocupa.

En cualquier caso, la sentencia impugnada llegó a la conclusión que antes hemos indicado, tras la valoración de los informes ICCTC y IVCTC de Red Eléctrica de España, y además, como explica en el FD Sexto, valoró también y tuvo en cuenta el informe remitido a la Sala por REE en contestación a una petición de aclaración sobre los hechos litigiosos.

Igualmente valoró la sentencia recurrida el informe del Gobierno de Aragón de 4 de septiembre de 2009, que cita la parte recurrente como un documento que no fue tenido en cuenta por la sala de instancia. Sobre dicho documento razona la sentencia impugnada que el Gobierno de Aragón reconoce que en virtud del Plan PEREA había un derecho de acceso y conexión en general, pero que no se había completado antes del 7 de mayo de 2009 el procedimiento formal de acceso y conexión, y que no pudo materializarse ese derecho de acceso y conexión porque la planificación nacional de las redes de transporte no priorizó la línea que pasa por la zona.

Por tanto, la sentencia impugnada, tras una valoración razonable de la prueba, llegó a la conclusión de que la sociedad recurrente no había dado cumplimiento al requisito del artículo 4.3, letra a) del RD-ley 6/2009 , en la fecha exigida por la indicada norma legal, y dicha valoración no puede revisarse en este recurso de casación.

De conformidad con lo expuesto, se desestima el recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € -más el IVA que corresponda- el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.