STS 909/2017, 24 de Mayo de 2017

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se interpuso el recurso contencioso-administrativo 108/2014 contra la modificación de la Ordenanza municipal sobre las actividades donde se realizan actividades de naturaleza sexual, aprobada definitivamente por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Mataró el día 12 de enero de 2012.

La citada Sección dictó Sentencia de 6 de mayo de 2015 cuyo Fallo dice literalmente:

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de Dª. Virginia contra la modificación de la Ordenanza municipal sobre las actividades donde se realizan actividades de naturaleza sexual, aprobada definitivamente por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Mataró el día 12 de enero de 2.012 (BOP. 7-2- 12), ANULANDO y dejando sin efecto jurídico su artículo 8.2 (en cuanto limita la superficie de la actividad principal a 500 m2) y el 9.4 (en cuanto limita la superficie de los reservados anexos al 10% de la superficie de la actividad principal), así como su disposición transitoria. Sin imposición de costas.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Mataró que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de junio de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , el artículo 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ) y el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) por falta de la debida y suficiente motivación.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del artículo 3.1 y 4.2 de la Carta Europea de Autonomía Local y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la aplica, en relación con el ámbito de autonomía que corresponde a la potestad normativa de los ayuntamientos en virtud del principio constitucional de autonomía local ( artículo 140 de la Constitución Española ).

Por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de doña Dolores solicitando en primer lugar la inadmisión del recurso y en su caso, su desestimación con imposición de costas al recurrente por las razones que constan en su escrito.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 21 de febrero de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la instancia se impugnó la Ordenanza municipal, "sobre las actividades donde se realizan actividades de naturaleza sexual", aprobada definitivamente por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Mataró el 12 de enero de 2012, y la sentencia estimó en parte la demanda. En particular declara la nulidad del artículo 8.2, en cuanto que limita la superficie de la actividad principal en esos establecimientos a 500 m2, el artículo 9.4, en cuanto limita la superficie de los reservados anexos al 10% de la superficie de la actividad principal y la disposición transitoria.

Como el Ayuntamiento de Mataró ahora recurrente no cuestiona en casación la declaración de nulidad de la disposición transitoria, su recurso queda limitado a la nulidad de los artículos 8.2 y 9.4. Siguiendo los razonamientos de la sentencia, en la misma se expone que el planteamiento de la demandante en la instancia y ahora parte recurrida, fue que los preceptos impugnados infringen la Ley catalana 11/2009, de 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades recreativas (en adelante, Ley catalana 11/2009) y el Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas en Cataluña, aprobado por Decreto autonómico 112/2010, de 31 de agosto (en adelante, el Reglamento de espectáculos).

Siguiendo a la sentencia de instancia, la Sala resume el planteamiento de la demandante en que esas normas de cobertura no prevén restricciones superficiales y la ordenanza originariamente regulaba las dimensiones mínimas y máximas de los reservados anexos en función de ciertos porcentajes, pero no la superficie máxima que podían tener los locales. Tras la reforma impugnada, el artículo 8.2 fija en 500 m2 la superficie máxima para la actividad principal y el artículo 9.4 fija para los anexos el máximo del 10% de la superficie de la actividad total. La consecuencia es que como las habitaciones deben tener un mínimo de 12 m2, con un lavabo obligatorio de 4 m2, le resulta económicamente inviable la actividad.

Con base en lo expuesto la sentencia de instancia declara la nulidad de los artículos 8.2 y 9.4 de la Ordenanza impugnada y a tales efectos sigue el siguiente razonamiento:

1. Deja al margen de lo litigioso los cálculos respecto del número de habitaciones e invoca el artículo 26 de la Ley catalana 11/2009 cuyo apartado 2, respecto de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos abiertos al público, apodera a los ayuntamientos para que, mediante ordenanzas o reglamentos, respecto de los requisitos y condiciones generales de la propia ley puedan introducir otros adicionales a los establecidos con carácter general.

2. Más en concreto en el Fundamento de Derecho Séptimo glosa los cuatro apartados - a) a d )- del apartado 3 del artículo que concreta cuáles son los ámbitos en los que las ordenanzas o reglamentos pueden establecer esos otros requisitos o condiciones y entiende que durante el procedimiento de elaboración de la ordenanza originaria el propio ayuntamiento admitió en un informe que el citado artículo 26 permite introducir ciertas restricciones, pero no hasta el punto de prohibir el ejercicio de la actividad a la que se dedica el local litigioso.

3. Añade que, en cualquier caso, no es novedad la superficie mínima de la habitación de 12 m2 pues ya se incluía tal exigencia en el artículo 9.1.b.b.1 de la ordenanza originaria, lo que no se ha impugnado.

4. Sin embargo las nuevas superficies tanto del artículo 8.2 como del artículo 9.4 vulneran las restricciones limitativas impuestas a las ordenanzas municipales por el artículo 26.3 de la Ley catalana 11/2009 respecto de las previstas en ese precepto pues no se corresponden a ninguna de las previsiones de la ley y no persiguen ninguna de las finalidades enumeradas en sus distintos apartados.

5. Añade que el ayuntamiento en un informe de 23 de marzo de 2011, con ocasión de la elaboración de la ordenanza originaria, ya apuntó que la normativa aplicable no prohíbe este tipo de actividades.

Antes de entrar en los dos motivos de casación es preciso advertir ya que para la sentencia lo litigioso se ha ceñido a la compatibilidad de la Ordenanza impugnada con dos normas autonómicas, la Ley catalana 11/2009 y el Reglamento de espectáculos. Esto es relevante pues el artículo 86.4 de la LJCA impide a esta Sala formular doctrina legal a propósito de la impugnación de aquellas sentencias en las que la norma en que se base el fallo no sea estatal ni de la Unión Europea. En este caso la normativa determinante del fallo es la antes reseñada y a ese conjunto normativo se limita el litigio. Cosa distinta es la infracción de las normas estatales que se invocan como infringidas respecto de la exigencia de motivación (motivo Primero) y la infracción de la doctrina sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria por los entes locales (motivo Segundo).

Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º, en el motivo Primero de casación, el Ayuntamiento de Mataró impugna la sentencia al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por falta de la debida y suficiente motivación, con infracción de los preceptos reseñados en el citado Antecedente. Y como se ha dicho ya, tal motivo lo ciñe a la anulación de los artículos 8.2 y 9.4 por entender que la simple remisión al artículo 26.3 de la Ley catalana 11/2009 no es motivación, añadiendo que lo que hace la sentencia es una remisión genérica, que el artículo 26.3 prevé cuatro supuestos distintos de forma que con esa remisión genérica se le traslada como parte demandada en la instancia y ahora recurrente, una tarea que no le corresponde: determinar clara y concretamente las razones de la infracción. Esto le genera indefensión aparte de que no puede explicar a la ciudadanía las razones por las que se estimó la demanda.

Con carácter previo procede recordar las siguientes ideas deducibles de la jurisprudencia de esta Sala así como de la doctrina constitucional:

1. Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales, es decir, que los tribunales den razón de lo decidido, aparte de un expreso mandato legal es una exigencia constitucional ( artículo 120 de la Constitución ) y, además, con relevancia de derecho fundamental en cuanto que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, para así proscribir la indefensión.

2. La exigencia de motivación es un elemento común a las diferentes manifestaciones del ejercicio del poder, si bien con las lógicas matizaciones y dentro, además, de su respectivo régimen jurídico. La exigencia más intensa se predica de los tribunales pues las administraciones ciñen esa exigencia al artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y sin olvidar la posibilidad del silencio; y en caso de normas, ya sean con rango legal o reglamentario, conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional que modula la sujeción del ejercicio del poder normativo a la exigencia de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ).

3. Como se ha dicho, la motivación es una exigencia común al ejercicio de la autoridad, del poder, que exige que pueda conocerse la razón de lo decidido, de lo ordenado o regulado. En el caso de las resoluciones judiciales no implica necesariamente la sujeción a unas reglas formales uniformes ni rígidas fuera de las previsiones del artículo 218.2 de la LEC . Basta que del contenido de la resolución se deduzca esa razón. Por tanto, la motivación no se identifica necesariamente con razonamientos extensos, detallistas, agotadores ni con pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes, flexibilidad que debe conjugarse, obviamente, con el respeto a la congruencia debida.

4. En definitiva, se trata de que un lector atento pueda deducir la razón de lo decidido pero aun así con matices. En efecto, habrá resoluciones que quizás a ese tercero ajeno al pleito le parezcan escasas de motivación, pero no a quienes por ser parte han conocido lo litigioso desde su gestación en sede administrativa hasta su resolución en un procedimiento judicial contradictorio. Por tanto, lo que se intuye como escasez argumentativa puede ser aparente si se sabe qué ha sido lo debatido, luego frases en apariencia opacadas para ese tercero pueden ser elocuentes para las partes que son, en definitiva, los destinatarios de la resolución; ahora bien, esto también debe matizarse en el caso de resoluciones que resuelvan pleitos que tengan una proyección que vaya más allá de los intereses de las partes.

5. Finalmente hay que indicar que en la redacción de las resoluciones la impronta de su redactor es manifiesta. Al respecto no hay reglas específicas y la única es la antes expuesta: dar razón, y razón cumplida y comprensible, de lo que se resuelva, no ya para conocimiento de las partes y con satisfacción de su derecho a la tutela judicial efectiva, sino también para permitir su control por una instancia superior. En este sentido la mera reproducción de los alegatos de las partes, resumidos o sin resumir, la cita extensiva de sentencias aisladas o concatenadas - sin reparar en lo que haya de específico por razón de lo litigioso en ese caso - o sustituir el esfuerzo interpretativo de normas mediante el cómodo resaltado a base de negritas o subrayados, son prácticas que puede suponer falta de motivación.

Conforme a lo expuesto se desestima este motivo Primero de casación por las siguientes razones:

1. La sentencia impugnada resume en el Fundamento de Derecho Segundo el planteamiento de la demandante, lo que ya se ha expuesto. A su vez, aun refiriéndose a la disposición transitoria de la Ordenanza - también impugnada y anulada, pero sin que en casación se cuestione en este punto la sentencia -, en el Fundamento de Derecho Cuarto expone que la regulación de la Ordenanza incide en variados ámbitos que no hay que confundir: el urbanístico, ambiental y espectáculos públicos si bien es éste el único que interesa al litigio.

2. La razón de decidir de la sentencia es que entiende que, desde el apoderamiento a los ayuntamientos que da el artículo 26.2 de la Ley catalana 11/2009, por medio de la Ordenanza se han introducido condiciones o restricciones adicionales a las que ya establece la citada ley . Estas condiciones o restricciones adicionales son las relacionadas en el apartado 3 del artículo 26 y la sentencia, ciertamente la sentencia en su Fundamento de Derecho Séptimo viene a reproducir su contenido.

3. Tal remisión implica una motivación opaca, máxime si se salda con un juicio estimatorio del siguiente tenor: que las limitaciones de los artículos 8.2 y 9.4 de la Ordenanza « no se enmarcan en ninguna de las previsiones [del artículo 26.3] ni persiguen ninguna de las finalidades enumeradas en sus distintos apartados ». De tal razonamiento se deduce una primera ratio decidendi : Se estima la demanda y se anulan esos preceptos porque las limitaciones que introducen no se ajustan al contenido de lo que la ley presenta como condiciones o restricciones adicionales que una ordenanza puede introducir.

4. La cuestión sería determinar si hay una segunda ratio decidendi concretada en saber la razón de por qué la sentencia entiende que las limitaciones referidas a las superficies, no se corresponden con cada una de las concretas condiciones o restricciones adicionales del artículo 26.3, tanto por razón de lo que regula como de la finalidad prevista con los ámbitos a los que se refiere el artículo 26.3. Es decir, si en la sentencia se advierte un razonamiento del que se deduzca por qué no pueden integrarse los preceptos impugnados en la norma de cobertura.

5. Es en este punto en el que se advierte la diferencia entre un tercero y las partes. Al primero, ajeno al pleito y mero lector de la sentencia de instancia, ciertamente le será costoso saber la razón de por qué las limitaciones a las superficies no tienen amparo en los supuestos del artículo 26.3 de la Ley catalana 11/2009; no puede decirse lo mismo de las partes, que conocen los términos en que se planteó el pleito y como tales son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que ahora se concreta que tienen derecho - y derecho fundamental - a que el tribunal dé razón de lo que decide.

6. Basta leer la demanda y la contestación para deducir que, respecto de los artículos impugnados, la demandante sostuvo que la única finalidad perseguida con las limitaciones que introducen al amparo del artículo 26.3 de la Ley catalana 11/2009 es hacer inviable estos establecimientos dedicados a la prostitución, a partir de lo cual se adentró en el contenido de la libertad de empresa; por su parte el ayuntamiento ahora recurrente invocó como norma de cobertura el artículo 26.3.a) de la citada ley, expuso qué dependencias de los locales quedan comprendidos en los 500 m2 máximos dedicados a la actividad principal y que la superficie máxima de los reservados (artículo 9.4) equivaldría a tres habitaciones.

7. Pues bien, no puede atribuirse a la sentencia falta de motivación cuando el propio ayuntamiento no ha dado razón que justifique que las limitaciones de superficie tienen amparo en el artículo 26.3.a) que le habilita para introducir condiciones o requisitos adicionales « para evitar la concentración de establecimientos abiertos al público y de actividades recreativas o para garantizar su coexistencia con otras actividades humanas o sociales ». De esta manera la sentencia, a partir de que ya ha razonado que la Ordenanza no se desenvuelve en el ámbito urbanístico ni medioambiental, sino en la regulación de los espectáculos, entiende que las limitaciones de superficie impugnadas no se ajustan al supuesto previsto en el apartado a), cuya finalidad es evitar la aglomeración de este tipo de locales y que impidan su coexistencia con otras actividades.

8. Si esto se relaciona con que la demandante sostuvo en la instancia que se trata de limitaciones cuya verdadera finalidad es hacer inviable este tipo de actividades - que el propio ayuntamiento reconoce que no puede prohibir -, es cómo cobra sentido lo razonado en la sentencia: son limitaciones introducidas en una ordenanza que no pueden tener la cobertura de un precepto que apodera para introducir restricciones o condicionantes en aspectos de ordenación ajenos a las limitaciones de superficies.

9. Y cabe añadir algo más: que el juicio sobre integración de la Ordenanza en el artículo 26.3, en particular el apartado a) que hace la sentencia de instancia es cuestión ajena a esta casación, no sólo porque no se plantee la bondad del mismo, sino que por ventilarse la interpretación de normas autonómicas respecto de las cuales no corresponde a esta Sala formular doctrina legal.

Como motivo de casación Segundo, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , invoca la infracción de los artículos 3.1 y 4.2 de la Carta Europea de Autonomía Local y de la jurisprudencia que cita en relación con el artículo 140 de la Constitución en lo relativo a la garantía institucional de la autonomía local. Respecto de tal motivo, del escrito de interposición del recurso de casación cabe deducir dos apartados:

1. Uno primero según el cual defiende que el art. 26.3 a) de la Ley catalana 11/2009 le apodera ampliamente para prohibir, limitar o restringir con los fines que prevé, sin que los tribunales puedan decidir si produce mayor concentración excesiva, de ahí que la sentencia impugnada se haya excedido: invadiendo una facultad amparada en el principio de autonomía local.

2. Un segundo apartado en el que se sostiene que la sentencia interpreta de forma contraria y lesiva para la autonomía local el ámbito mínimo de decisión exigible para el ejercicio de la potestad reglamentaria. A tal efecto sostiene que la ordenanza regula una competencia municipal conforme al artículo 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL), que se corresponde con la centenaria intervención de los municipios en materia de espectáculos y actividades recreativas. Por tanto, la ordenanza cuenta con una doble habilitación normativa, favorable a la más amplia potestad reglamentaria municipal, por una parte la sectorial - Ley catalana 11/2009 - y por otra la LRBRL, luego rige el criterio de que las ordenanzas municipales con doble habilitación normativa están sujetas a la ley sectorial en términos de "vinculación negativa" y debe exigirse que se respete un mínimo margen de libertad normativa a las ordenanzas municipales para desarrollo de la ley sectorial.

El primer apartado no deja de ser equívoco y tal y como se formula, se rechaza. En efecto, si lo que la recurrente quiere decir es que la sentencia de instancia ha incurrido en un exceso en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, tal motivo de casación sería inadmisible por plantear un supuesto del artículo 88.1.a) de la LJCA ; ahora bien, si lo que plantea es un exceso en el control de la potestad reglamentaria, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA debería haber invocado la infracción del artículo 71.2 de la LJCA pues sería impugnable la sentencia si hubiera dicho cómo debe ser la regulación de la ordenanza.

Fuera de lo expuesto este primer aspecto es rechazable, además, porque parece ignorarse que lo que ha hecho la sentencia es un juicio a los efectos del artículo 62.2 de la LJCA : declara la nulidad de los preceptos impugnados porque entiende que la norma no se ajusta a la norma de cobertura, en cuanto a la disposición transitoria - que ahora no es litigiosa -, por razón de la disposición también transitoria del Reglamento de espectáculos, y en cuanto a los artículos 8.2 y 9.4 porque las limitaciones de superficie no tiene su cobertura en el artículo 26.3 de la Ley catalana 11/2009. En definitiva, lo que ha hecho la Sala de instancia es ejercer la potestad jurisdiccional deducible del artículo 106.1 de la Constitución en relación con el artículo 103.1 de la misma y con el artículo 1 de la LJCA y demás preceptos de la misma que se referencia al control de la legalidad de las disposiciones reglamentarias.

En lo que se refiere al segundo aspecto o apartado de este motivo Segundo de casación referido ya a la garantía constitucional de la autonomía local ( artículo 140 de la Constitución y jurisprudencia que cita), cabe decir que esa jurisprudencia que cita en relación a la especial configuración de la potestad reglamentaria municipal, debe ser interpretada en sus justos términos. En efecto, lo que ha sostenido esta Sala es que, respecto de la potestad reglamentaria, un municipio, por razón de la garantía constitucional de la autonomía local, está en situación distinta de la Administración del Estado o de la autonómica, de forma que esa garantía da un margen mayor ante la posibilidad de regular una materia sin previa habilitación por una norma estatal o autonómica. Es en ese aspecto cuando cobra sentencia la consideración más intensa en esta materia del principio de vinculación negativa respecto del principio de vinculación positiva.

El caso de autos es distinto pues la propia recurrente sostiene que la cobertura de la regulación impugnada y anulada es el artículo 26.3.a) de la Ley catalana 11/2009. La lógica del artículo 26 es que esa ley prevé condiciones o restricciones generales, de forma que la cuestión sería si puede una ordenanza municipal imponer más restricciones respecto de las legalmente previstas. La respuesta es afirmativa pues el propio artículo 26.2 expresamente habilita a los municipios para introducir "requisitos y condiciones adicionales" respecto de los "establecidos con carácter general" en la Ley catalana 11/2009 y desde esa habilitación es ya en el apartado 3 cuando marca los ámbitos y finalidades respecto de los que pueden introducirse nuevas condiciones o limitaciones, luego corresponde a los entes locales concretarlos desde el respeto a la norma de cobertura.

La consecuencia de lo dicho es que se está ante una norma que se dicta con la cobertura expresa de la Ley catalana 11/2009, que habilita a los ayuntamiento a establecer limitaciones o restricciones adicionales, que la sentencia en el Fundamento de Derecho Cuarto expresamente dice que la materia que regula la ordenanza es exclusivamente la de espectáculos públicos, no urbanística ni medioambiental y que entiende que la limitación de superficie no puede tener por cobertura el artículo 26.3.a) cuyo objeto es el antes referido: dar cobertura a condiciones o restricciones que tengan por finalidad evitar la "concentración de establecimientos abiertos al público y de actividades recreativas" o bien "garantizar su coexistencia con otras actividades humanas o sociales".

En definitiva, la recurrente hace un planteamiento confuso pues, por una parte, invoca como norma de cobertura sólo la regla competencial del artículo 25.2.a) de la LRBRL pero en la demanda sostuvo que la Ordenanza tiene por cobertura el artículo 26.3.a) así como en su escrito de casación (cf . folios 11 y 12) y que se ha hecho una indebida interpretación del mismo, luego el juicio de legalidad sobre la sentencia se ciñe a la adecuación de la Ordenanza a la norma de cobertura conforme al artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . De esta manera cabe entender que la invocación de la doctrina sobre la garantía de la autonomía municipal y de la LRBRL se hace con una finalidad instrumental: soslayar que, en el fondo, se está ante un juicio de integración del artículo 26.3.a ) de la Ley catalana 11/2009, cuestión en la que - repetimos una vez más - no pueden entrar esta Sala por mandato del artículo 86.4 LJCA .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.