STS 371/2017, 23 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 13 de los de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 131/2013 contra D. Norberto , D. Alexis , Dª. Micaela y D. Eloy , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª, rollo 8579/2014) que, con fecha 31 de marzo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Norberto , mayor de edad sin antecedentes penales, Consejero Delegado de la entidad Minas de Rio Tinto, (MRT) teniendo conocimiento que la empresa iba a entrar en liquidación, contactó con la empresa Shorthon Limited para que prestara su apoyo financiero en la subasta de activos de MRT, logrando cerrar con dicha entidad unos contratos de préstamo ligados a la participación de la empresa en la explotación de la línea de cobre en el futuro cuando obtuviese autorización de la Junta de Andalucía para la explotación de la Mina, y ello con la finalidad de cubrir los gastos de mantenimiento de la explotación minera.

El acusado no podía figurar en dicha operación por problemas anteriores con la Junta de Andalucía por lo cual se concertó con los también acusados Alexis , Micaela y Eloy , y constituyeron las empresas Inmoinversion Eurogroup,SL (IEG) y Mantenimiento en General del Sur, Mantesur Andevalo SL (MSA).

Con IEG, Shorthon ( antes Pulchra AG) cerró los contratos de préstamo, en fecha 23 de abril de 2004, y con MRT, lograron la adjudicación por la Comisión Liquidadora de MRT en fecha 5 de mayo de 2004 de la unidad industrial de MRT.

El principal titular de participaciones de IEG, desde su constitución, era el acusado, Eloy y, Administradora su hermana Micaela , dirigiendo de hecho todas las operaciones de dicha entidad el acusado, Norberto , con conocimiento y consentimiento de aquellos.

Con base al contrato de préstamo suscrito la entidad Shorton entregó mediante transferencia a las cuentas de IEG la cantidad total de 8.510.146,08 euros durante los años 2004 y 2005, cantidades que deberían ir destinadas a las cuentas de MSA para la finalidad referida anteriormente de atender los gastos de mantenimiento de la explotación.

De los 8.510.146,08 euros enviados por Shorton a IEG, 5.440,239,95 fueron a su vez transferidos a MSA. No existe justificación alguna de la salida de 2.262.864,49 euros de las cuentas de IEG.

Del dinero que entró en las cuentas de MSA, 320.127,56 euros se facturó a empresas que no existían o que existiendo nunca contrataron con MSA, siendo falsas las facturas emitidas, realizadas en los ejercicios 2004 y 2005 a nombre de las sociedades Ermoin SL; Anor Bel SL; Acl SL ; Gaspar Morales Chaves ; Instalaciones y Mantenimiento SL; Sumein SL; Luznor SL; Hijos De Ruiz Escribano ; Dielvenda SL; Saycon SL; lnalcoa SL; Tuplasant SL; Angel Villegas ; Coyser Bombas SL; Pecaseis SL; Simcro SL; Mafe Riegos ; Mat Férreos SL; Ángstrom SL ; Datalogic SL; Servitesur Jovi SL y Hermanos Tomas Nieto SC.

Igualmente se emitieron 4 pagares en fecha 31 de mayo de 2005 por importe total de 86.655,19 euros que no se correspondían con pago de factura alguna.

El acusado Alexis , con la tarjeta Visa de la empresa MSA, gastó un total de 8.262,24 euros en el año 2004 y 8.274,13 euros en el año 2005 que no se correspondían con gastos de la empresa. Y además por su intervención consiguió que MSA facturara a la empresa Riotinto de Gestión, controlada por el, la cantidad de 40.000 euros sin cargo a factura alguna, en concepto de anticipos, apoderándose del dinero.

En el año 2004, los acusados, cargaron igualmente al pasivo de MSA tres facturas emitidas por gastos de jardinería que no se correspondían a trabajos reales por importe de 36.637 euros, apoderándose de dicha cantidad, Además, cargaron a las cuentas de MSA una factura de luz de lberdrola por importe de 30.000 euros de un debito del año 2003, antes si quiera de la constitución de la propia empresa.

Todas las cantidades referidas con anterioridad no han sido devueltas.

Ha transcurrido un periodo próximo a los doce años desde la inicial comisión de algunos de los hechos antes mencionados hasta su enjuiciamiento.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Norberto , Alexis , Eloy y Micaela , como autores de un delito de apropiación indebida, ya definido, en relación de concurso media! con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena a cada uno de ellos de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales por partes iguales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar como responsables civiles solidarios a la entidad Sorthon Limited en la cantidad de 2.792.820,64 euros, con aplicación de los intereses legales del articulo 576 de la LEC .

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Norberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24 CE .

2. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE .

3. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la igualdad que se consagra en el artículo 14 CE .

4. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 28 , 31 , 74 , 249 , 250.1.6 ª, 252 , 390 y 392 CP .

5. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 74 y 250.16ª del CP .

6. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 28 , 31 , 74 , 249 , 250.16 ª, 252 , 390 y 392 CP .

7. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim , al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 28 , 31 , 74 , 249 , 250.1.6 ª, 252 , 390 y 392 CP .

8. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim , al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 28 , 31 , 74 , 249 , 250.1.6 ª, 252 , 390 y 392 CP .

9. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

10. - Se renuncia.

11. - Al amparo del artículo 850.1 LECrim , por denegación de diligencia de prueba.

12. - Se renuncia.

13. - Al amparo del artículo 851.5º LECrim al entender que la sentencia ha sido dictada por menor número de magistrados señalado por la ley o sin la concurrencia de los votos conformes que por la misma se exigen.

14. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que se consagra en el artículo 24CE .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Alexis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24 CE .

2. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24 CE .

3. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 24 CE .

4. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la igualdad que se consagra en el artículos 14 CE .

5. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 74 y 250.1.6ª CP .

6. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 28 , 31 , 74 , 249 , 250.16 ª, 252 , 390 y 392 CP .

7. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim , al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 28 , 31 , 74 , 249 , 250.1.6 ª, 252 , 390 y 392 CP .

8. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim , al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 28 , 31 , 74 , 249 , 250.1.6 ª, 252 , 390 y 392 CP .

9. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

10. - Se renuncia.

11. - Al amparo del artículo 850.1 LECrim , por denegación de diligencia de prueba.

12. - Se renuncia.

13. - Al amparo del artículo 851.5º LECrim al entender que la sentencia ha sido dictada por menor número de magistrados señalado por la ley o sin la concurrencia de los votos conformes que por la misma se exigen.

14. - Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que se consagra en el artículo 24CE .

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Dª. Micaela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración a un proceso con todas las garantías y defensa, previsto en el artículo 24 CE , al haberse denegado la práctica de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma fue debidamente admitida.

2. - Infracción de precepto constitucional, y en particular, del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE .

3. - Infracción de Ley por aplicación indebida al supuesto de hecho considerado probado de los artículos 27 , 28 , 29 y 31 en relación con los artículos 252 , 250.1.6 ª y 392 CP .

4. - Por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

5. - Por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de falta de motivación suficiente, previsto en el artículo 24CE .

7. - Infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la presunción de inocencia y principio de In dubio pro reo reconocido en el artículo 24 CE .

8. - Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim por aplicación indebida de los artículos 74 , 249 . 250.1.6 , 252 , 390 y 392 CP .

9. - Por vulneración del principio de nom bis in idem al amparo del artículo 852 LECrim , e infracción de ley por aplicación indebida simultánea de los artículos 74 y 250.1.6 CP .

10. - Infracción de precepto penal, al haberse aplicado indebidamente sobre los hechos considerados probados el artículo 66 CP .

11. - Infracción de precepto sustantivo por indebida aplicación del artículo 132 CP en relación con los artículos 130.1.6 y 131 del mismo cuerpo legal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Eloy , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración a un proceso con todas las garantías y defensa, previsto en el artículo 24 CE , al haberse denegado la práctica de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma fue debidamente admitida.

2. - Infracción de precepto constitucional, y en particular, del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE .

3. - Infracción de Ley por aplicación indebida al supuesto de hecho considerado probado de los artículos 27 , 28 , 29 y 31 en relación con los artículos 252 , 250.1.6 ª y 392 CP .

4. - Por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

5. - Por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de falta de motivación suficiente, previsto en el artículo 24CE .

7. - Infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la presunción de inocencia y principio de In dubio pro reo reconocido en el artículo 24 CE .

8. - Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim por aplicación indebida de los artículos 74 , 249 . 250.1.6 , 252 , 390 y 392 CP .

9. - Por vulneración del principio de nom bis in idem al amparo del artículo 852 LECrim , e infracción de ley por aplicación indebida simultánea de los artículos 74 y 250.1.6 CP .

10. - Infracción de precepto penal, al haberse aplicado indebidamente sobre los hechos considerados probados el artículo 66 CP .

11. - Infracción de precepto sustantivo por indebida aplicación del artículo 132 CP en relación con los artículos 130.1.6 y 131 del mismo cuerpo legal .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de abril de 2017.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia el 31 de marzo de 2016 por la que condenó a D. Norberto , D. Alexis , D. Eloy y Dª. Micaela como autores de un delito de apropiación indebida en relación de concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión y la de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP .

Contra dicha resolución interpusieron recurso los acusados D. Norberto , D. Alexis , D. Eloy y Dª. Micaela que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

Desde el punto de vista legal nuestro análisis ha de comenzar por los motivos de quebrantamiento de forma. Sólo a continuación y en el caso de haber fracasado esos deben analizarse los motivos de fondo ( artículo 901 bis a) y bis b) LECrim ). Entre los motivos que pueden abocar a la nulidad hay que situar en primer lugar aquellos que hagan retrotraer el trámite a un momento anterior.

Comenzaremos así por abordar los motivos que denuncian la inadmisión de la declaración como testigo del Sr. Franco , por cauce del artículo 850.1 LECrim en los recursos interpuestos por D. Norberto y D. Alexis ambos en undécimo lugar, y como vulneración del artículo 24 CE en su vertiente de derecho a valerse de los medios de prueba pertinente, en los recursos formulados por Dª. Micaela y D. Eloy . Después los que aluden a déficit en la constitución de la relación jurídico procesal de la acusación particular o déficit de firmas en la sentencia, y a los que reclaman su nulidad por falta de motivación, pues su eventual estimación no provocaría la necesaria repetición del juicio, sino la reelaboración de la sentencia.

El planteamiento de los distintos motivos por la denegación de prueba es idéntico en los cuatro casos. Se quejan los recurrentes por no haber accedido el Tribunal sentenciador a la suspensión del juicio oral al objeto de que pudiese ser citado de comparecencia al mismo o cursada orden de localización del testigo D. Franco , que había sido propuesto en tiempo y forma y admitido por la Sala de enjuiciamiento, declaración que se considera necesaria, útil y pertinente.

Así se alega que el Sr. Franco era la máxima autoridad de la mercantil Shorthon en España, con plenos poderes para actuar en su nombre. Que participó en el diseño y creación de las sociedades que fueron necesarias para la puesta en marcha del negocio, y ejecutó todos los actos necesarios para la consecución del mismo. Que fue uno de los dos únicos miembros que formaban el Comité Ejecutivo de la sociedad IEG, órgano responsable de supervisar y gestionar su marcha; la persona que suscribió el contrato de pignoración de acciones titularidad de D. Eloy a favor a Shorthon (ostentaba los derechos sobre el 99% de las acciones tanto de IEG como de MSA) y quien en nombre de ésta supervisaba las operaciones llevadas a cabo para la puesta en marcha del negocio, hasta el punto que era quien autorizaba la entrega de fondos a IEG por parte de Shorthon para su remisión posterior a MSA, sociedad que se encargaba de materializar la actividad, que era supervisada por él. En definitiva su firma aparecía estampada en todos y cada uno de los múltiples contratos de préstamo y colaboración que fueron suscritos con motivo del negocio, contratos que fueron íntegramente redactados por la querellante.

Planteada la queja que ahora se analiza como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral, y una vez la acusación particular informó de la no presentación del testigo citado, tal y como le encomendó el auto de admisión de prueba, el Tribunal rechazó suspender el juicio y la sentencia impugnada razona su decisión. De una parte, no consideró la declaración de D. Franco imprescindible al haber contado en juicio con la declaración de D. Arcadio , «suficiente para aclarar las cuestiones planteadas por la defensa ya que en su condición de representante de la entidad, participó en las negociaciones y pudo aclarar los extremos solicitados respecto al envió y destino de las cantidades apropiadas».

De otra, pesaron en la decisión de la Audiencia las dificultades existentes para la localización del testigo D. Franco , «circunstancia conocida por las defensas a lo largo de la instrucción de la causa». Y así pasó a explicar que una vez admitida tal declaración en fase de instrucción, hubo un intento de realización a través de comisión rogatoria, pese a lo cual no llegó a practicarse al no estar localizable el testigo, lo que se hizo saber a las partes a través de la providencia de 6 de febrero de 2013, que en aquel momento todas consintieron.

Las expuestas dificultades justificaron la decisión del Tribunal de instancia de encomendar la presentación del testigo a la acusación particular, con quien estaba o al menos estuvo vinculado laboralmente, una vez las defensas solicitaron como prueba la declaración de quien en instrucción no pudo ser localizado, sin que conste aportaran nuevos elementos que facilitaran su citación. Tampoco manifestaron objeción alguna a esa decisión, ni interesaron antes del juicio una nueva comisión rogatoria, como ahora reclaman.

No aportan los recursos razones que permitan considerar que el auxilio judicial internacional que no dio resultado positivo en fase de instrucción, lo hubiera de proporcionar para el acto del juicio, ante lo cual, cualquier suspensión para conseguir una citación con más que escasas posibilidades de éxito, habría de provocar una dilación a la postre innecesaria.

En cuanto a la necesidad y utilidad de esta prueba, aspecto que debe ser enfocado sin perder de vista el matiz antedicho, el criterio valorativo del Tribunal sentenciador responde a la lógica. Por mucho que el Sr. Franco formara parte del Comité Ejecutivo y pudiera haber estado al tanto de la operativa de los acusados, la posición y las directrices de actuación marcadas por la empresa Shorthon fueron introducidas en el proceso precisamente por quien era su representante, el Sr. Arcadio . Quien, según especifican los recursos, declaró que el Sr. Franco era el encargado del negocio del cobre en España, con la función de velar por los intereses de la empresa y supervisar lo que se hacía en España, pero carecía de autorización para actuar autonómamente. Lo que relativiza la relevancia del testimonio de este último, cuando además, ninguno de los recurrentes ha aportado el interrogatorio que pretendieran dirigirle. Si bien esto último suele ser analizado como presupuesto de forma, y como tal tratado con menor rigor, no deja de ser esencial de cara a delimitar no aspectos generales de una declaración, sino puntos concretos que avalen la imprescindibilidad del testimonio y que pudieran operar como contrapeso a las más que escasas expectativas sobre su localización.

En la STS 253/2016 de 31 de marzo resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea ha establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio . Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo ; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril , entre otras).

Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril , si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004 que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: «...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)».

En este caso la declaración que reclaman los recurrentes en principio era pertinente dada la relación del testigo con el entramado empresarial implicado en los hechos, en los términos en que los mismos recurrentes señalaron. No en vano fue inicialmente admitida por el Tribunal de enjuiciamiento. Sin embargo su posibilidad ya planteaba más dudas, pues en fase de instrucción y pese a que se acudió al auxilio judicial internacional no se logró su práctica. Por último, desde una perspectiva ex post , a la vista del resto de la prueba practicada, y en particular de la declaración del testigo Sr. Arcadio o de quienes colaboraron con los acusados en su actividad empresarial y el resto de la prueba que el Tribunal tomó en consideración, estamos en condiciones de afirmar que la testifical del Sr. Franco carece de virtualidad potencial para modificar el fallo en algún punto relevante.

Los motivos que inciden en esta cuestión se desestiman.

A continuación abordaremos los motivos décimo tercero de los recursos de los Sres. Norberto y Alexis que se formulan al amparo de lo establecido en el artículo 851.5 LECrim por entender que la sentencia recurrida ha sido dictada por menor número de magistrados al señalado por la Ley o sin la concurrencia de los votos conformes que por la misma se exigen.

Alegan a este respecto que la sentencia solo documenta la firma digital de dos de los miembros del Tribunal y no del tercero. Examinado el documento se aprecia que según la impresión mecánica que consta en la sentencia efectivamente solo fue digitalmente signada por dos miembros del Tribunal. Falta la firma precisamente de quien la redactó, la Magistrada ponente. No hubiera estado de más alguna diligencia aclaratoria al respecto, pero todo sugiere, como explicación más lógica, que esta última no tenga habilitado este método de identificación cifrada o por cualquier razón o fallo no pudiera emplearlo. De todas maneras, como apuntó el Fiscal al impugnar los recursos, la falta de firmas electrónicas no implica que la sentencia haya sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado por la Ley, cuando el Letrado de la Administración de Justicia, en su función de fedatario, dio fe de que fue dictada por los tres Magistrados que aparecen en el encabezamiento de la misma, y leida y publicada por la Magistrada ponente. En última instancia, dos votos conformes son suficientes para conformar la mayoría que el dictado de la sentencia exige ( artículo 153 LECrim y 255 LOPJ ).

El motivo se desestima.

Los dos mismos recursos en su motivo decimocuarto, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncian vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE .

Sostienen que la entidad mercantil Shortorn habría perdido su legitimidad para ostentar la condición de acusación particular al firmar una escritura de cesión del crédito que ostentaba contra las mercantiles IEG y MSA a favor de la mercantil EMED, quien asumió el pago de dichas sumas y de cantidades muy superiores por la adquisición de los activos mineros propiedad de las citadas IEG y MSA, que se encontraban en poder de Shortorn tras ejecutar la pignoración de sus participaciones de los acusados que habían sido constituidas en garantía del crédito pactado en su día y ahora reclamado.

La acusación particular es la persona física o jurídica que por haber sido ofendido o agraviado por el delito, como titular del bien jurídicamente protegido por la norma penal, se erige en parte activa del proceso instando el castigo del culpable, más allá del mero ejercicio de acciones civiles. Esa relación especial con el delito supone una restricción de la legitimación para su ejercicio que se erige en hecho diferencial respecto a las acusaciones populares.

La condición de perjudicado surge de la comisión del delito y no se desvanece con la búsqueda por su parte de quien la ejercita de mecanismos con los que paliar su impacto del daño sufrido. Se puede incluso mantener la condición de perjudicado y como tal persistir en el ejercicio de la acción penal, aun desvinculada de la acción civil.

El que la parte acusadora con posterioridad a los hechos haya acometido iniciativas en el ámbito empresarial, como en este caso pudiera ser la aludida cesión de créditos, no supone la pérdida de la condición que la legitima como acusadora particular, sin perjuicio de que en su caso pudiera tener incidencia en el ámbito de la responsabilidad civil.

El motivo se desestima.

Los cuatro recursos denuncian vulneración de la presunción de inocencia de los respectivos acusados ante lo que consideran un auténtico vacío probatorio en relación a la intervención que a cada uno de ellos se le atribuye en los hechos. Y todos enfatizan que la sentencia recurrida adolece de la ausencia de explicación suficiente a cerca del proceso deductivo que ha desembocado en la acreditación de aquéllos y la intervención que a los acusados se imputa. De esta manera también los cuatro recursos utilizan el canal que propician los artículos 582 LECrim y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración del artículo 24 CE en la vertiente que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, derivada de la falta de motivación suficiente.

Los recursos, de contenido muy similar, atribuyen parquedad descriptiva al relato de hechos probados, al que reprochan una deficiente especificación de los ámbitos de actuación de las empresas IEG y MSA, y de la intervención de cada uno de los acusados en la operativa empresarial desarrollada. Resaltan que la elaboración de las facturas que se consideran falsas se ubica en el ámbito de actuación de MSA, sin embargo en la fundamentación se atribuye intervención en relación a las mismas a todos los acusados, incluso a los que sólo aparecen vinculados a IEG.

En materia de prueba se hace exposición de lo que cada uno de los testigos relata, pero no se pormenorizan los elementos valorativos que ensamblan las conclusiones que se obtienen. Se denuncia expresamente la falta de motivación de la prueba pericial elaborada por la policía, que en principio resulta contradictoria en algunas de sus conclusiones con la que sirve de base para concretar los actos defraudatorios, la de la empresa Deloitte.

Por último, se remarca la falta de «toda lógica matemática o aritmética que permitan entender lo sucedido» en el análisis de cantidades que se desarrolla en la fundamentación jurídica en relación a las que se declaran probadas y a las que se toman de base para fijar la indemnización.

También se reprocha a la sentencia que omita una explicita explicación del rechazo de las versiones de descargo apuntadas por los distintos acusados. Por lo que se refiere a D. Norberto , el normal funcionamiento empresarial alegado por el mismo, con cumplimiento de las obligaciones fiscales, superación de las auditorias y del control ejercido por el acusadora Shortorn Limited a través del Comité Ejecutivo, que considera incompatibles con una actuación en perjuicio de ésta; o la falta de análisis de los distintos contratos de préstamos suscritos con ella, que son los que proporcionaron los fondos que se afirman distraídos.

El Sr. Alexis incide especialmente en que la sentencia recurrida omite toda consideración sobre las testificales que avalarían que la expedición de las facturas que se dicen falsas en relación al abono de gastos propios de la actividad empresarial y en que los gastos que realizó particularmente estaban justificados.

Los otros dos acusados, los hermanos Micaela Eloy , denuncian que la Sala de instancia no especifique, ni fáctica ni jurídicamente, los elementos de los que se deduce su activa intervención en la totalidad de los hechos que ellos niegan. Ella, Dª Micaela , porque sostiene, tal y como lo hizo en el plenario, que pese a ostentar el cargo de Administradora de IEG, según el diseño que se pactó con la acusadora Shortorn, su intervención fue meramente formal, ya que el poder de decisión lo aglutinaba el Comité Ejecutivo, del que ella no formaba parte, y exclusivamente en el ámbito de IEG. El otro acusado, su hermano, denuncia que se ha omitido cualquier consideración a que su intervención se limitó a ser titular nominal de las acciones de IEG, sin ni siquiera gozar del derecho de voto en la asamblea que tal condición llevaba aparejado, del que quedó privado en virtud de la escritura de pignoración de acciones suscrita con Shortorn.

No todas las alegaciones tienen el mismo sustento.

La Sala sentenciadora, en síntesis, declaró probado que con la finalidad hacerse con la explotación de la línea de cobre de la empresa Minas de Rio Tinto, el acusado D. Norberto , que por ser Consejero Delegado de aquella sabía que iba a entrar en liquidación, obtuvo apoyo financiero de la empresa Shorthon Limited. Así acordaron que ésta participaría en la explotación minera facilitando la liquidez económica necesaria a través de unos contratos de préstamo destinados a cubrir los gastos de mantenimiento.

Como el acusado Sr. Norberto no podía figurar en la operación por problemas anteriores con la Junta de Andalucía, «se concertó con los también acusados Alexis , Micaela y Eloy , y constituyeron las empresas Inmoinversion Eurogroup,SL (IEG) y Mantenimiento en General del Sur, Mantesur Andevalo SL (MSA)».

El principal titular de participaciones de IEG, desde su constitución, era el acusado, Eloy y, Administradora su hermana Micaela , dirigiendo de hecho todas las operaciones de dicha entidad el acusado, Norberto , con conocimiento y consentimiento de aquellos

.

Los contratos de préstamo se cerraron entre IEG y Shorthorn el 23 de abril de 2004, y con fecha 5 de mayo de 2004 consiguieron la adjudicación de la unidad industrial de MRT

.

Con base al contrato de préstamo suscrito la entidad Shortorn entregó mediante transferencia a las cuentas de IEG la cantidad total de 8.510.146,08 euros durante los años 2004 y 2005, cantidades que deberían ir destinadas a las cuentas de MSA para la finalidad referida anteriormente de atender los gastos de mantenimiento de la explotación.

De los 8.510.146,08 euros enviados por Shortorn a IEG, 5.440,239,95 fueron a su vez transferidos a MSA. No existe justificación alguna de la salida de 2.262.864,49 euros de las cuentas de IEG.

Del dinero que entró en las cuentas de MSA, 320.127,56 euros «se facturó a empresas que no existían o que existiendo nunca contrataron con MSA,» y se detallan como falsas facturas emitidas en los ejercicios 2004 y 2005 a nombre de distintas sociedades que se especifican. También «se emitieron 4 pagares en fecha 31 de mayo de 2005 por importe total de 86.655,19 euros que no se correspondían con pago de factura alguna».

El acusado Alexis , con la tarjeta Visa de la empresa MSA, gastó un total de 8.262,24 euros en el año 2004 y 8.274,13 euros en el año 2005 que no se correspondían con gastos de la empresa. Y además por su intervención consiguió que MSA facturara a la empresa Riotinto de Gestión, controlada por el, la cantidad de 40.000 euros sin cargo a factura alguna, en concepto de anticipos, apoderándose del dinero

.

En el año 2004, los acusados, cargaron igualmente al pasivo de MSA tres facturas emitidas por gastos de jardinería que no se correspondían a trabajos reales por importe de 36.637 euros, apoderándose de dicha cantidad, Además, cargaron a las cuentas de MSA una factura de luz de lberdrola por importe de 30.000 euros de un debito del año 2003, antes si quiera de la constitución de la propia empresa. Todas las cantidades referidas con anterioridad no han sido devueltas

.

Hechos que la Sala sentenciadora calificó como un delito continuado de apropiación indebida en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del que consideró responsables en concepto de autores a Norberto , Alexis , Micaela y Eloy , «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal », según señala sin otra especificación el fundamento décimo.

La sentencia recurrida dedica a la valoración de la prueba practicada los fundamentos quinto a octavo.

El primero de ellos comienza por sintetizar la versión que los acusados Sres. Norberto y Alexis y Dª Micaela facilitaron en el acto del juicio oral. Como colofón de ello concluyó la Sala sentenciadora «Las declaraciones de los acusados, con claro propósito de descargo, se centran en el entramado de las empresas y en el conocimiento que tenía el Sr. Franco de todo, así como en la necesidad de realizar los pagos, pero no dan explicación satisfactoria de los mismos, ni de las facturas falsas emitidas, en contradicción por lo manifestado por los testigos, que manifestaron que no emitieron factura alguna ni contrataron con las entidades referidas, como luego veremos al valorar las testificales».

Omite sin embargo la sentencia cualquier referencia a lo que sostuvo el cuarto acusado D. Eloy , o a cual fuera su postura procesal. El recurso formulado en su nombre especifica que el mismo declaró en el juicio e incluso facilita las coordenadas que permiten la localización de tal momento en el soporte digital que documenta el juicio, lo que ha permitido comprobar que efectivamente declaró a preguntas de su defensa en el sentido que su recurso recoge. Es decir, que su intervención se limitó a la mera titularidad formal de las acciones de IEG.

A continuación el mismo fundamento quinto trascribe el contenido de los que identifica como testigos de la defensa: D. Eliseo , D. Julián y D. Sebastián .

El fundamento sexto se dedica a los testigos de la acusación: el representante de Shorthom Limited, D. Arcadio , el abogado que asesoró la adquisición de la mina y Dª Estela , con la misma técnica de reproducir sus declaraciones.

Finalmente concluye «La intervención de todos los acusados ha quedado meridianamente clara en el acto del juicio y por la documental obrante en autos, pues si bien Norberto , no era titular ni administrador de las dos entidades referidas, todos los testigos manifiestan que era el que llevaba todo lo relacionado con la Mina junto con Alexis , administrador de MSA. El hecho de no figurar en las empresas era porque al parecer había tenido problemas anteriores con la Junta de Andalucía. Por su parte Micaela era administradora de la entidad IEG y su hermano Eloy era el principal titular de las participaciones, ambos eran conocedores de las actuaciones anteriores y cooperaron a llevar a cabo las mismas, hasta el punto de que las facturas falsas lo eran a nombre de las entidades referidas.

Estos hechos han quedado acreditados por la declaraciones de los denunciantes, además de las testifícales practicadas de las que se desprende que, si bien no figuraba como titular de las empresas, el acusado Norberto era el que dirigía todas las operaciones y controlaba la gestión y exploración de la Mina con la ayuda de Alexis , por un lado, conocedor y colaborador de toda la gestión, como titular del empresa MSA y de los hermanos Micaela Eloy , como titular y administradora de IEG. Todos ellos eran conocedores y realizaban los actos necesarios para la apropiación de las cantidades en su propio beneficio».

Tales consideraciones, vinculadas a los testimonios que el fundamento siguiente detalla de los distintos testigos que depusieron en relación a las facturas que se califican de mendaces en cuanto que no documentaron una transacción real, sino que estaban destinadas a dar cobertura a la desviación de fondos, se considera suficientemente explícita en relación a la actuación desempeñada por el acusado Sr- Norberto , cuya intervención se aborda de manera más minuciosa, y del acusado Sr. Alexis , sobre todo en atención al puesto que el mismo ocupaba en la empresa MSA, en cuyo entorno, según parece desprenderse del relato de hechos probados, se emitieron las facturas indicadas.

Ahora bien, no ocurre los mismo respecto a la intervención que se atribuye a los hermanos Micaela Eloy , accionista y administradora respectivamente de la empresa IEG, de los que no se detalla actuación concreta que permita sustentar el conocimiento de la dinámica delictiva posterior a la constitución de la sociedad, y aún menos «la realización de actos necesarios para la apropiación de cantidades en beneficio propio». Micaela mantuvo carecer de capacidad de decisión y Eloy no haber ni siquiera ejercitado el derecho de voto. Se dice que conocieron y consintieron la actuación de los otros acusados, pero nada se explica de cómo y en qué momentos posteriores a la constitución de la sociedad intervinieron, el alcance de sus respectivas aportaciones, si fueron personalmente o a través de apoderamientos o como pudieron propiciar la actuación que en su nombre se dice que ejecutó D. Norberto . Omisión relevante en relación a los hechos que se desarrollaron a través de la empresa MSA, y muy especialmente en lo concerniente a la expedición de facturas sobre las que se sustenta la condena por delito de falsedad. Ciertamente el relato de hechos probados vincula en general a los acusados con las que aparentaron responder a gastos de jardinería, y ubica éstas y las restantes en el ámbito de actuación de la empresa MSA. En la fundamentación jurídica se dice expresamente «De todo lo anterior se desprende con claridad meridiana que los acusados a través de las sociedades IEG y MSA, realizaron facturas falsas a nombres de empresas...», sin embargo no se facilita explicación que vincule con esa decisión, su ejecución y desvío del dinero realizado a través de ellas a los hermanos Micaela Eloy . Nada se dice de los elementos de los que se extrae la existencia del concierto que se les atribuye, el alcance del mismo, y la aportación fáctica que en su ejecución correspondió a cada uno de ellos. Aspectos éstos que revelan el déficit de motivación denunciado.

Existen otros dos aspectos, estos alegados por todos los recurrentes, en los que la motivación que desarrolla la sentencia resulta a todas luces insuficiente. Afectan a las periciales que la Sala sentenciadora dijo haber tomado en consideración para determinar las cantidades objeto de apropiación y en relación a estas mismas.

A este aspecto dedica la sentencia recurrida el fundamento octavo. En él se señala que «las cantidades cuya apropiación se imputa a los acusados están acreditadas por los informes periciales obrante en autos, que han sido ratificados en el acto del juicio, tanto por el interventor Judicial en el Juzgado de lo Mercantil, D. Inocencio , y el agente de policía que ratifico su informe». Informes a los que no se vuelve referir.

A continuación analiza un tercero emitido por D. Secundino de la firma Deloitte, también ratificado en el juicio, cuyas conclusiones acoge. En primer lugar, y en lo que ahora nos afecta, en el particular que dijo no haber podido identificar a los destinatarios de una serie de salidas realizadas desde las cuentas de IEG durante el periodo analizado, por importe de 2.262.846,49 euros, que se consideraron objeto de apropiación.

Pues bien, como denuncian todos los recurrentes, la pericia elaborada por la B.P.P.J./U.D.E.F de Sevilla tuvo por objeto el seguimiento, entre otros, de esos movimientos, y en los folios 1398 y 1402 y ss. se aporta información respecto a los conceptos que las justificaron a través de la documentación facilitada por las entidades bancarias donde se encontraban domiciliadas las cuentas en las que se efectuaron los cargos. Se trata de un aspecto relevante, que al menos aparentemente podría entrar en contradicción con la conclusión de la otra pericia que la sentencia acoge sin fisuras, y que exige cuanto menos una mínima aclaración.

El otro aspecto se refiere a las cantidades que el mismo fundamento octavo analiza con objeto de desgranar las sumas objeto de apropiación. Por ejemplo, en relación a los movimientos de IEG no cuadran las operaciones que se analizan en el fundamento jurídico con las cifras que se especifican en el relato de hechos probados.

Respecto a las disposiciones efectuadas a partir de los 5.440.239,95 euros que se dicen transferidos desde la cuentas de IEG a las de MSA, se aluden a una serie de conceptos y partidas que, a falta de una específica y clara explicación, no encuentran encaje ni entre sí ni con las partidas que el relato de hechos concreta. Solo se aprecia identidad en los 320.127, 56 euros a que según los hechos probados ascendió el importe de las facturas falsas, al que el fundamento de derecho se refiere como «El importe total percibido durante el periodo de Análisis...».

Por lo demás, ni una sola línea de la fundamentación se destina a explicar las conclusiones probatorias afirmadas respecto a las restantes cantidades que en los hechos se incorporaron como objeto de apropiación: los 4 pagares en fecha 31 de mayo de 2005 por importe total de 86.655,19 euros que no se correspondían con pago de factura alguna; los cargos en la Visa del acusado Sr. Alexis o los 40.000 euros facturados a la a la empresa Riotinto de Gestión que el controlaba; ni tampoco a las tres facturas por importe de 36.637 euros emitidas por gastos de jardinería que no se correspondían a trabajos reales que se dice que los acusados, sin mayor especificación, cargaron al pasivo de MSA o la correspondiente a un consumo de luz anterior al acuerdo con Shorthorn.

En definitiva de lo expuesto se deduce un importante déficit en el tratamiento de la prueba y en la justificación de la decisión adoptada en los puntos que se han expuesto.

En palabras de la STS 1228/2006 de 12 de diciembre «la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, de que el tribunal debe hacerla objeto. Pues, tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en vía de recurso, además de tener constancia del material probatorio, deben ser informados de lo que ha visto en él el juzgador. O lo que es lo mismo, han de conocer tanto su conclusión en tema de hechos, como las premisas probatorias de éstos. Especificación que obliga al juzgador a identificar y analizar los elementos de convicción estimados relevantes, con suficiente expresión en la sentencia, para que ésta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad bastante. Y, también, en la medida necesaria, a justificar el descarte de los tenidos por irrelevantes, cuando éstos aparezcan dotados de alguna calidad informativa».

Así de manera reiterada hemos señalado (entre otras SSTS 1015/2012 de 20 de diciembre y las más recientes las 576/2016 de 29 de junio , 848/2016 de 10 de noviembre o la 217/2017 de 29 de marzo ) la motivación del tratamiento dado a la quaestio facti no es otra cosa que la justificación de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase llevado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión bastante, y lo suficientemente explícita y clara en la sentencia, para que esta se autoexplique, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del examen de que ha sido objeto la información producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo (que aquí se echa de menos) tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos probatorios, racionalmente obtenidos.

Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120.3 CE en lo que hace a la valoración de la prueba, es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo (en síntesis lo bastante expresiva: lo que tendría valor inculpatorio concreto de lo dicho por cada una de las personas escuchadas); y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá saber de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse; ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo, imprescindible, que le imponen la Constitución y la ley.

En el presente caso los recurrentes han cuestionado con rigor el tratamiento que la Sala sentenciadora ha hecho de la parte del cuadro probatorio que les afecta. Y, tendrán o no razón en sus apreciaciones de fondo, pero esto es algo que no puede saberse mediante la lectura de la sentencia, que denota patente opacidad al respecto, según hemos expuesto.

Por otra parte, esta Sala de casación no puede subrogarse en el papel de la de instancia a quien corresponde el tratamiento original de la prueba Por eso, hay que dar la razón a los que recurren, pero no en cuanto postulaban la falta o insuficiencia de la de prueba, algo que ahora no puede afirmarse, pues la Sala hace referencia a elementos de cargo que habrían emergido durante el desarrollo del juicio. El problema es que no concreta debidamente el proceso de obtención de tales datos y la sentencia presenta un problema de claridad, que no permite formar criterio adecuadamente al respecto. Y que, por ello, impide, no solamente a las partes formar criterio, sino a este Tribunal operar como debe hacerlo en casación, es decir, formulando, no un juicio como de primera mano, sino un juicio sobre el juicio de instancia, que, para que ello resulte posible, deberá tener expresión suficientemente explícita en la sentencia.

En conclusión, hay que estimar los motivos que denunciaron vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación, y como dos de los recursos expresamente solicitaron y deviene en necesario también para los otros dos, acordar la nulidad de la sentencia recurrida y la devolución de la causa a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia dé a ésta nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de la prueba de los hechos en la parte de éstos que afecta a los recurrentes y especialmente en los aspectos que se han indicado.

Todo ello sin analizar los restantes motivos de recurso y declarando de oficio las costas de esta instancia.