STS 377/2017, 24 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ubrique, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 54/2013 contra D. Rosendo , D. Juan María y otro no recurrente por delito de estafa; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera (Rollo de P.A. núm. 44/2015- A) dictó Sentencia en fecha 11 de julio de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- El día 27 de julio de 2007, Cayetano constituyó un préstamo hipotecario en la Caja Rural Del Sur con sucursal en la localidad de Prado del Rey, siendo director de la misma el acusado Juan María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y cancelables por imperativo legal, con la finalidad de adquirir una vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Prado del Rey. Debido a las dificultades económicas que Cayetano tuvo en diciembre de 2007 para hacer frente a los pagos del préstamo, el acusado Juan María le informó a aquél sobre la posibilidad de hacer una ampliación de la hipoteca con la Caja Rural para pagar la deuda con un tercero ajeno a la Caja que resultó ser el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El acusado Juan María aprovechándose de la escasa formación de Cayetano , prevaliéndose de su credibilidad empresarial y con ánimo de lucro, engañó a Cayetano al darle una información sesgada sobre la pretendida ampliación de la hipoteca, causándole un error, induciendo al mismo para que firmara el día 27 de diciembre de 2007 en la notaría de Ubrique, yendo con Cayetano y su hermano Onesimo en el vehículo de este ultimo y estando presente durante la firma, no una obtención de nueva financiación, sino un poder especial para solicitar y obtener dinero a préstamo, que el propio Juan María gestionó en todo momento, quedándose así mismo con el poder y abonando los gastos del mismo.

Dicho poder especial lo otorgó Cayetano a favor del acusado Rosendo , con quien en ningún momento se relacionaron los hermanos Cayetano Onesimo . El día 28 de diciembre de 2007 (día siguiente a la firma del poder especial) SE INGRESARON 1950 euros a través de la oficina 0855, la Sucursal de la Caja Rural de Prado del Rey, en la cuenta NUM001 de Cayetano , constando como concepto regularización de deuda, letras y números realizados, de puño y letra de Juan María así como la firma de Cayetano que había sido falsificada por Juan María .

Rosendo con ánimo de lucro y de común acuerdo con Juan María , el día 22 de abril de 2008, habiéndole facilitado la documentación Juan María , firmó ante notario en Alzira (Valencia), en nombre y representación de Cayetano una hipoteca inmobiliaria en garantía de préstamo por importe de 17.820 euros con Candido . EI citado inversor fue buscado por el acusado Isaac , mayor de edad y antecedentes penales no computables y cancelables por imperativo legal, apoderado de la empresa mercantil INGOBAL 2077 SL, dedicada a la concesión de préstamos, con ánimo de lucro, a petición de Rosendo , no quedando acreditado que supiese el engaño sufrido por Cayetano . Una vez firmado el préstamo que solo devengaría un interés del 25% si en tres meses no se abonaba la deuda, Candido entrego a Isaac el montante del préstamo hipotecario, el cual a su vez se lo entregó a Rosendo , descontando 1000 euros de su comisión y los gastos. En ningún momento Cayetano fue informado de la firma de dicho contrato, se enteró de su existencia cuando fue citado al juzgado.

Cayetano no recibió cantidad alguna del préstamo hipotecario, únicamente un ingreso de 3800 euros el día 24 de abril de 2008 (día siguiente al de la firma del préstamo hipotecario). Dicho ingreso se realizó en la misma cuenta que el anterior y con las mismas características, aunque no se puede determinar si lo firmó Juan María o Rosendo imitando la firma de Cayetano , pues es ilegible.

Que Candido tampoco ha recibido cantidad alguna, motivo por el cual presentó ante el Juzgado de Arcos de la Frontera, demanda de juicio ordinario 974/2009 seguido en el juzgado de Arcos Nº 2 reclamación de cantidad contra Cayetano , el día 20 de octubre de 2009 que declaró que el poder y el préstamo concertado carecían de validez y efectos de reclamación de cantidad contra Cayetano el día 20 de octubre de 2009 recayó sentencia que declaró que el poder y el préstamo concertado carecían de validez y efectos. Dicha sentencia fue apelada, en fecha 30/11/2015 se dictó sentencia por esta sala en la que se condenó a Cayetano al abono a Candido de 6000 euros mas intereses legales que era la cantidad que habían obtenido al creer que concertaban una ampliación de capital

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1- Absolvemos a Isaac del delito que se le imputaba.

2- Condenamos a Juan María y Rosendo como autores penalmente responsables de un delito de estafa del artículo 250-1-6 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas , a la pena de un AÑO DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE multa a razón de seis euros la cuota diaria.

La pena de prisión lleva consigo como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

También condenarnos a Juan María y Rosendo a abonar las dos terceras partes de las costas generadas por la intervención de la acusación particular siendo una tercera parte declarada de oficio por la absolución de Isaac

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de los condenados, teniéndose por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los representantes legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Rosendo

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24. 2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Rosendo , al haberse producido la condena sin prueba de cargo suficiente (directa o indiciaria). Asimismo también se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación de la sentencia en relación a los arts. 24.1 , 120.3 y 9.3 de la Constitución Española .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida a Rosendo del delito de estafa cometido con abuso de las relaciones personales existente entre víctima y defraudador o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional del art. 250.1.6° del Código Penal en su redacción vigente al momento de comisión de los hechos.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 123 y 124 del Código Penal , al haberse incluido en la condena las costas de la acusación particular siendo su actuación notoriamente inútil o superflua.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, de conformidad con el art. 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no expresarse claramente en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados en relación a Rosendo .

Juan María

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, acogido al nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 250.1.6º del Código Penal , precepto penal de carácter sustantivo infringido por su indebida aplicación.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitución, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución (en cuanto a los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías), acogido al art. 852 LECr ., y apartado 4 del artículo 5 L.O.P.J ., según amplia interpretación de la Doctrina Jurisprudencial de esa Excma. Sala, así como de la del Tribunal Constitucional, al no haberse practicado prueba de cargo auténtica y suficiente a desvirtuar aquélla, resultando en consecuencia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.6º del Código Penal .

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida se opuso a los motivos de los recursos, solicitando su inadmisión e interesando subsidiariamente su desestimación; El Ministerio Fiscal se opuso a los motivos interpuestos, a excepción del motivo tercero del recurrente Rosendo ; la Sala admitió a trámite los respectivos escritos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 17 de mayo de 2017.

Condenado como coautor de un delito de estafa, agravada por el abuso de su credibilidad profesional o empresarial, recurre en casación su representación profesional, donde el primer motivo que formula es por infracción de Ley, acogido al nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El núcleo del relato histórico, narra que este imputado Juan María , director de sucursal de Caja Rural del Sur, como el cliente de la entidad, Cayetano tuviera dificultades para hacer frente a los pagos del préstamo allí concertado, aprovechándose de la escasa formación de aquel y prevaliéndose de su credibilidad empresarial y con ánimo de lucro, engañó a Cayetano al darle una información sesgada sobre la pretendida ampliación de la hipoteca, causándole un error, induciendo al mismo para que firmara el día 27 de diciembre de 2007 en la notaría de Ubrique, no una obtención de nueva financiación, sino un poder especial para solicitar y obtener dinero a préstamo. El poder especial fue otorgado en favor del coacusado Rosendo , que en ningún momento se relacionó con Cayetano ; y quien con ánimo de lucro y de común acuerdo con Juan María , el día 22 de abril de 2008, habiéndole facilitado la documentación Juan María , firmó ante notario en Alcira (Valencia), en nombre y representación de Cayetano una hipoteca inmobiliaria en garantía de préstamo por importe de 17.820 euros, cantidad que recibió Rosendo , pero sólo seis mil euros fue destinado a amortizar la deuda de Cayetano .

Pues bien, el documento que invoca es la escritura pública otorgada el 27 de diciembre de 2007 en la notaría de Ubrique, que acredita, afirma, que no hubo engaño, pues en el mismo obra un acto de voluntad o manifestación de conducta consistente en el solemne otorgamiento de ciertas facultades de apoderamiento a favor de un tercero y ello a la legal presencia de fedatario público, lo que demuestra que Cayetano no ha prestado un testimonio veraz y creíble, sino inveraz y sesgadamente interesado.

Formulación que en su propio enunciado contiene la causa de su desestimación.

Por una parte, es jurisprudencia constante que (vd. SSTS 794/2015, 3 de diciembre 860/2013 , con cita de la STS 539/2013 de 27 de junio , etc.) que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. Donde la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en palabras de la STS 166/1995, de 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Y como informa el Ministerio Fiscal, el referido documento de carácter público no dice lo que pretende el recurrente, no afirma que Cayetano no fuera engañado.

Pero especialmente, sucede que también es requisito ineludible que el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En definitiva, el art. 849.2 de la LECr , como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo ).

Y en autos, el engaño, resulta de la propia declaración de la víctima, pero también, de la conjunción de los datos de la puesta en escena, donde la víctima es de escasa formación, no sabe leer ni escribir y el recurrente, director de sucursal bancaria de la localidad gaditana de Prado del Rey, gestiona, prepara la documentación y corre con los gastos notariales del otorgamiento de un poder especial, en favor de intermediario que solo es conocido por el recurrente, adelanta el importe de la regularización de la deuda pendiente del primer préstamo hipotecario, mientras que el importe del préstamo con intereses del 25%, también con garantía hipotecaria, obtenido por el apoderado en la lejana ciudad de Alcira por 17.890 euros, cantidad muy superior a la adeudada y tramitado sin dar cuenta alguna al poderdante, en su gran parte nunca llega al cliente.

Así como del testimonio de Matías , que revela como la puesta en escena era reiterada por parte del recurrente; testigo que declara que en su caso, también creía que lo que firmaba no era un poder sino una ampliación de la hipoteca, después se enteró que le reclamaban de Alcira 13.000 euros; fue este recurrente, Juan María quien le informó; que le ingresaron 5000 euros que era lo hablado, e igualmente Rosendo era el apoderado. Que a la notaría fue solo, los gastos cree que se pasaron por el banco; lo que creía es que iba a refinanciar con Caja Rural y cuando preguntaba a Juan María del no cambio de cuota, decía que no se preocupara.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por indebida aplicación del art. 250.1.6º CP .

1. Formula este motivo, en forma subsidiaria o concatenada con el anterior, por lo que parte de la inexistencia del engaño, en contra de lo afirmado en el relato de hechos probados.

   Dado que el anterior motivo fue desestimado; y el presente sólo permite examinar el ejercicio de subsunción jurídica, con pleno acatamiento del factum, donde se describe el engaño, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio de la víctima y el aprovechamiento de la credibilidad empresarial por parte del recurrente, este motivo igualmente, debe ser necesariamente desestimado.

   Como se indica en la STS 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , sirve para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

2. Adiciona el recurrente a su argumentario, que se incurre en bis in idem , al ponderar la calidad de director de sucursal bancaria del recurrente, tanto para determinar la concurrencia del engaño, como del tipo agravado por aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional.

   Como indica de manera extensa la STS 349/2016, de 25 de abril , que transcribimos en su práctica literalidad, la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

   La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).

   El artículo 250.1.6º del CP recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Tal "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", están caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

   También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo , cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio ).

   La STS 979/2011, de 29 de septiembre , incide que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

   Consecuentemente, no cabe bis in idem , cuando dentro de la inescindibilidad del engaño, el reproche que deriva de la mayor culpabilidad del agente (que es persona conocida previamente por la víctima, en su condición de director de sucursal bancaria y aprovecha la credibilidad que le otorga tal posición), el plus añadido de abuso, se canaliza a través de la figura agravada. Tal como acaece en autos, donde la puesta en escena del ardid, se encuentra directamente relacionada tanto con las dificultades de la víctima para atender el préstamo hipotecario concertado y tramitado en la sucursal de la entidad bancaria, donde el recurrente es director como con la tramposa solución que propuso tendente a originar el error del cliente-víctima y el consecuente y perjudicial desplazamiento patrimonial.

3. Por último alude el recurrente a la falta de Murillo de sus deberes de autoprotección.

   Pero olvida la doctrina de esta Sala, fijada entre otras muchas en la STS 160/2017, de 20 de marzo , que en relación a la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

   La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

   Esta Sala tiene declarado sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

   De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

   En autos, un cliente bancario, que no sabe leer y escribir y acude en el año 2007, acompañado de su hermano porque sabe firmar, a una notaría, para ampliar su hipoteca, con el director de la sucursal bancaria donde se concertó la hipoteca inicial y firmar la documentación indicada por éste y formalizada ente Notario; en modo alguno puede entenderse como negligente abandono de los deberes de autotutela; tanto menos cuando la trama engañosa distaba en mucho de poder ser calificada como burda, sino que tenía un grado de sofisticación considerable, pues el concatenado desplazamiento patrimonial, inequívocamente derivado causalmente del engaño, se distanciaba espacial y temporalmente y su realización material, se llevaba a cabo por un coautor, diverso del recurrente, aunque de común acuerdo.

   El motivo se desestima.

El tercer y último motivo de este recurrente, se formula por infracción de precepto constitucional, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución (en cuanto a los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías), acogido al art. 852 LECr , y apartado 4 del artículo 5 LOPJ .

1. El recurrente afirma que la prueba es insuficiente y que la valoración que realiza la Audiencia es arbitraria; que prescinde de la declaración del propio recurrente, quien "ha negado en todo momento con la mayor firmeza y rotundidad la certeza de cualquier clase de conducta engañosa por su parte en relación al Sr. Germán (sic), y asimismo ha negado cualquier intervención en los hechos relativos a la suscripción de un préstamo hipotecario a través del coacusado Sr. Rosendo "; así como que contradice las máximas de experiencia la conclusión de que medió engaño, dados los datos explícitos obrantes en autos en cuanto a la llaneza del otorgamiento de escritura de poder especial junto a las aseveraciones de la propia Sra. Notaria autorizante quien explicó al otorgante el contenido del acto, además de señaladas contradicciones entre los hermanos.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. La Audiencia, dedica su fundamento segundo a la valoración probatoria, con explicación lógica y motivada de las pruebas de que parte y las inferencias razonadas que le llevan a la fijación de la quaestio facti :

   Como ya hemos dicho de la declaración de Juan María y Rosendo queda patente que se echan las culpas recíprocamente, sin que realmente tengan sentido tales manifestaciones, pues en absoluto es procedente la intervención de un director de una sucursal de esta forma sin tener un interés económico, cuando está poniendo en peligro su credibilidad y prestigio profesional ni tampoco la conducta de Rosendo que interviene en un acto tan personalismo como es el otorgamiento de un poder sin relacionarse con los apoderados, sin dar explicación alguna de lo que hace, que es contraria incluso a la finalidad del poder, engañando a los apoderados y dando cuenta a Juan María , a quien según su versión le entrega el dinero que no es ingresado en la cuenta de los clientes. Todo ello solo se explica porque ambos estaban de acuerdo en engañar a Cayetano haciéndole creer que lo que firmaba era una ampliación de la hipoteca, como realizaron con otros clientes que aprovechándose de su escasa preparación, lo que reiteramos pudo comprobar la sala, pues no sabe leer ni escribir y de la confianza depositada en Juan María así como de la situación económica precaria, obtuvieron un beneficio económico en perjuicio de los clientes, aunque en este caso el l principal perjudicado fue Candido .

   Dicha convicción se desprende y es corroborada de la prueba documental aportada en autos, de donde queda acreditado los ingresos realizados, rellenados por Juan María , el poder firmado, el préstamo concertado que no se corresponde con el importe de la regularización y de la testifical. De esta queda acreditada que los clientes solo trataban con Juan María , era este quien les informaba de lo que podía hacer, destacando que ninguno de los testigos sabían que iban a firmar un poder sino una ampliación de la hipoteca, es cierto que el notario en el ejercicio de sus funciones les lee lo que firmaban y se lo explicaba, pero la Sala tras la declaración prestada por los hermanos Cayetano Onesimo y por los otros clientes, observa que se trata de personas o escasa formación, a quienes les resulta difícil comprender lo que el notario les explicó, y dado que confiaban en Juan María firmaron en la creencia errónea que era una ampliación de hipoteca, lo que se corresponde con lo que posteriormente ocurrió, pues efectivamente se ingresaron unas cantidades y se regularizó la deuda. No es creíble la declaración de Juan María de que se limito a informar sobre la posibilidad de una refinanciación externa, pues consta acreditado coincidiendo en ello todos los testigos que es quien les ofrece la oportunidad pero también quien tramita toda la gestión en notaria, con los hermanos Cayetano Onesimo incluso va en el coche de ellos y está presente en notaria, se queda con el poder y paga el gasto del mismo, por lo que no pueden revisar ni consultar que es lo que han firmado, también es quien prepara la documentación para el préstamo y se la entrega a Rosendo , y lo que es más importante en absoluto tiene explicación que el ingreso primero se realice antes de la firma del préstamo, y aun menos que aparentemente sea realizado por Cayetano y resulte que se trata de la firma de Juan María según el informe pericial. Queda por tanto a juicio de esta sala acreditado de forma suficiente que Juan María intervino con engaño anterior y bastante pues estaba con anterioridad organizada la mecánica de actuación con Rosendo y haciendo creer a los clientes que firmaban una ampliación de hipoteca, lo que hacían era que con el poder obtenían un préstamo que desconocían, por el que resultaban deudores del abono del mismo, constando por otra parte que el préstamo obtenido no lo recibían, lo que implica que los acusados conseguían un beneficio económico en perjuicio de los clientes, pues Rosendo señala que el dinero se lo entrego Isaac y él lo entregaba a Juan María sin que en ningún caso quede acreditado que efectivamente lo entregaba pues no existe recibo. Desde luego lo que no es creíble tampoco es que Juan María llevara a cabo esta conducta poniendo dinero suyo sin obtener ningún beneficio económico. Rosendo por tanto entendemos que es coautor del delito de estafa pues aunque lo que pretende es inculpar a Juan María para exculparse él, es lo cierto que es quien firma el poder y por tanto quien obtiene el préstamo de los apoderados, se trata de una operación que conlleva importantes responsabilidades y consecuencias para los prestatarios, por lo que no se entiende ni es lógico que como reconocen los propios clientes ninguna relación tienen con él, no basta con que señale que Juan María le informaba de que había a su vez informado a los clientes, es él como apoderado quien debía cerciorarse de que los clientes estaban conformes con lo que firmaban y con la operación que iban a realizar y así mismo comprobar que el préstamo era recibido por sus apoderados, nada de esto hace y sin embargo reconoce que recibía el dinero, tampoco basta con que alegue lo entrega Juan María , pues no consta recibo, por lo que se ha de considerarse que estaban de acuerdo pues no esa forma de actuar era más fácil diluir la responsabilidad, al repartirse los papeles y no tener ningún contacto con los clientes, obteniendo ambos el beneficio económico consistente en la diferencia entre la cantidad que regularizan y el resto del importe del préstamo, descontada la comisión de Isaac y los gastos del préstamo.

4. Consecuentemente, que el Sr. Notario indique que van a formar un poder especial o que los hermanos Cayetano Onesimo se contradigan sobre la efectiva titularidad del inmueble gravado con la hipoteca, o que el hermano que "sabe firmar" entendiera que el dinero lo iba a poner un tercero, no el banco, en nada contradice el razonamiento de la Audiencia; y menos entender que sabían que firmaban un documento para obtener un préstamo, donde la deuda la asumía Cayetano con unos intereses del 25%, pero casi la integridad del importe del préstamo se lo quedaban los acusados.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Rosendo

El cuarto motivo que formula este recurrente es por quebrantamiento de forma, de conformidad con el art. 851.1° LECr al no expresarse claramente en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados en relación a Rosendo .

1. Reprocha falta de claridad, por cuanto la redacción del factum es absolutamente inconcreto y abierto, por carecer de cualquier precisión, no se expresa la mecánica comisiva, planteando una absoluta dificultad a la hora de la subsunción en el tipo penal de estafa, por falta de rigor en la caracterización de la conducta.

2. La jurisprudencia de esta Sala (vd. por todas STS 297/2017, de 26 de abril y las que allí se citan) ha entendido que puede afirmarse que existe falta de claridad en los hechos probados cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

3. Doctrina que lleva a la desestimación del motivo, pues del relato de hechos probados, resulta claramente expuesto que el recurrente es la persona a cuyo favor, el engañado Cayetano , por intermediación del otro coacusado se otorga el poder; sin que se conocieran ni mediara relación alguna entre Cayetano y el recurrente; que el recurrente actuaba con ánimo de lucro y de acuerdo con el otro acusado; que utiliza el poder y concierta el préstamo con garantía hipotecaria en nombre de Cayetano (sin consulta previa ni notificación posterior a éste) al 25% de interés, si no se amortiza en tres meses; que recibe el importe del préstamo: 17.820 euros y salvo 5.750 euros, no se entregaron a Cayetano ni tampoco al prestamista.

El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECr y 5.4º LOPJ , en relación con el artículo 24. 2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse producido la condena sin prueba de cargo suficiente (directa o indiciaria); y asimismo también vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación de la sentencia en relación a los arts. 24.1 , 120.3 y 9.3 de la Constitución Española .

1. Argumenta que el hecho de ser la persona apoderada por Cayetano (con el que nunca tuvo contacto dice la Sentencia) y que firmase en base a ese poder muy especial de fecha 27 de diciembre de 2007 y ante notario el día 22 de abril de 2008 una hipoteca inmobiliaria en garantía de un préstamo, no basta para concluir condenándolo por un delito de estafa, más cuando en los hechos probados no se dice que Rosendo contribuyera o participase en el engaño propio de la estafa; y además la Sala yerra cuando afirma que intervino en el otorgamiento del poder de fecha 27 de diciembre de 2007.

   Destaca el error en estos dos párrafos:

   - "interviene en un acto tan personalísimo como es el otorgamiento de un poder sin relacionarse con los apoderados, sin dar explicación alguna de lo que hace, que es contrario incluso a la finalidad del poder, engañando a los apoderados"

   - " Rosendo por tanto entendemos que es coautor del delito de estafa pues aunque lo que pretende es inculpar a Juan María para exculparse él, es lo cierto que es quien firma el poder y por tanto quien obtiene el préstamo de los apoderados "

2. Como expusimos, en el segundo fundamento de la resolución recurrida, la valoración probatoria que realiza la Audiencia se acomoda a criterios racionales y de la misma se concluye la culpabilidad de uno y otro coautor.

   Ciertamente, el acuerdo entre ambos acusados es previo al otorgamiento del poder, pues en otro caso, no se hubiere otorgado en favor del recurrente, que en nada estaba relacionado con la familia Cayetano Onesimo , ni se conocían por ningún motivo; y con su utilización ulterior, acredita su conformidad, recibiendo el dinero del préstamo en nombre de Cayetano , pero sin que la mayor parte de su importe llegue a Cayetano , ni tampoco al prestamista. De otra, resulta acreditado que la misma puesta en escena y el mismo engaño, so pretexto de ampliación de hipoteca, había sido reiterado por ambos acusados con otro cliente de la misma sucursal, Matías .

   Es cierto que en la fundamentación, la Audiencia, en los dos párrafos seleccionados, no elige el verbo adecuado para describir la conducta del recurrente; la 'intervención' aludida, no es relativa al otorgamiento del poder, sino al empleo del mismo, donde efectivamente extraña, que contrate otro préstamo hipotecario en nombre de Cayetano y nada menos que con obligación de devolución en tres meses o alternativamente un interés del 25% y nada informe con carácter previo (tampoco posterior) a Cayetano . Y de igual modo, en el segundo de los textos seleccionados, la 'firma', no es del poder, sino la de la contratación del préstamo hipotecario, donde 'emplea' o utiliza dicho poder. El contexto resulta diáfano y la participación conjunta en la estafa del recurrente, también.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° LECr , por aplicación indebida del art. 250.1.6° del Código Penal en su redacción vigente al momento de comisión de los hechos.

Argumenta que el relato de hechos probados de la sentencia no contiene una descripción de los presupuestos fácticos sobre los que sustentar la aplicación del tipo agravado; en él no sólo no se menciona a Rosendo acerca de su credibilidad empresarial, sino que además, no se mencionan tampoco las razones factuales que harían posible la aplicación excepcional del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP .

La razón de la agravación, no es la condición de director de sucursal de Juan María , sino el aprovechamiento de su credibilidad profesional, que por una parte integra circunstancia objetiva atinente a la realización del hecho, predicable por ende a los demás partícipes que la conocen, como es el caso del recurrente, quien actúa en consuno con el otro acusado, refiere el relato de hechos probados; pero además, como el propio recurrente, expresa en su argumentación en el motivo precedente, en los supuestos de coautoría, no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, donde opera imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer; o si se prefiere, el concierto de voluntades dirigidas a una misma finalidad, conlleva la existencia de un dolo compartido; por lo que los coautores, adquieren una responsabilidad por la totalidad del hecho (vd. por todas, STS 575/2012, de 3 de julio ).

El tercer motivo, lo formula por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 123 y 124 del Código Penal , al haberse incluido en la condena las costas de la acusación particular siendo su actuación notoriamente inútil o superflua.

1. Argumenta que al haber formulado la acusación particular fuera de plazo su escrito de conclusiones provisionales y personarse en autos una vez ya había sido evacuado por el Ministerio Fiscal, de este carácter de acompañamiento se concluye que su intervención no ha sido decisiva sino superflua y totalmente innecesaria. Motivo que apoya el Ministerio Fiscal, pues dado que no efectuó la calificación en tiempo legal, la falta de su escrito de calificación no habría permitido la condena a los acusados, si no hubiera concurrido la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, en cuya consecuencia entiende que su actuación fue totalmente inútil a los efectos del proceso.

2. Del examen de las actuaciones, obra sin embargo, que dictado el Auto de transformación y ser recurrido en apelación, tras ser resuelto el recurso, formula su escrito de conclusiones el Ministerio Fiscal y tras ello por providencia de 2 de abril de 2013, se concede un plazo de diez días a la representación de Cayetano para formular conclusiones provisionales que sí fueron presentadas (con sello de registro de entrada de 19 de enero de 2015), pero recayó providencia de la misma fecha, con este tenor: "visto el escrito presentado con creces fuera de plazo..., no se tiene por presentado, apórtese testimonio del mismo en los autos y precédase a su devolución, sin que produzca ningún efecto". Si bien, a 19 de febrero de 2015, "advertido un error en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal", se da traslado al mismo a fin de proceder a su corrección.

3. Sin embargo, el criterio al respecto de esta Sala, expuesto en la STS 437/2012, de 22 de mayo , indica (énfasis ahora añadido):

   La presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia . Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 LECr , estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso. Si, como en este supuesto, la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial . Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado éste, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la LECr : señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ). Dadas las drásticas consecuencias que pueden aparejarse a la omisión del trámite en el término fijado , parece aconsejable que el señalamiento de ese segundo plazo previsto en el art. 215 vaya acompañado de la advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido . Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado . Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ .

4. Dado que en autos; a) no medió requerimiento previo, a la tácita declaración de preclusión del trámite; que la espera para operar preclusión a que el escrito de conclusiones se presentara conlleva una tramitación paradójica cuyos únicos efectos son unas dilaciones injustificadas (que tuvieron su consecuencia en la estimación de la correspondiente atenuante); y b) la actuación de la acusación particular se mantuvo durante toda la causa, pues se inicia por querella que formula esa parte y en el acto de vista siguió actuando e incluso aportó prueba documental significativa y formuló conclusiones definitivas; c) hemos de concluir que aún a pesar de la improcedente resolución de no tener por formuladas sus conclusiones, en modo alguno puede predicarse que su actuación durante el proceso fuera "notoriamente" inútil o superflua, de forma que resultara enervado el criterio general de imposición de las costas de la acusación particular.

   El motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.