STS 357/2017, 18 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1909/2014 contra D. Porfirio Miguel y Heraclio Eugenio , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que en la causa Rollo de Sala 1245/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- PRIMERO.- A) El 16 de octubre de 2013 el Inspector Jefe del Grupo XVIII de la UDYCO solicitó al Juzgado de Instrucción n° 43 Madrid en funciones de guardia la intervención de los números de teléfonos: NUM000 , NUM001 y NUM002 utilizados por don Eutimio Abel , que usaba el nombre de don Pedro Laureano , Sección n° 01 de la Audiencia Provincial de Madrid- Procedimiento Abreviado 1245/2015, doña Adolfina Ofelia y una mujer dominicana apodada " Bailarina ", respectivamente, y de las comunicaciones del Pin-Blackberry NUM003 (Rim) usado por don Eutimio Abel , lo que dio lugar a las diligencias previas n° 6250/2013, en las que, a instancia del Fiscal, tras recabarse información complementaria, se dictó auto el citado día denegando la petición y por providencia de igual fecha se remitió la causa al Decanato para su reparto.

El 17 de octubre de 2013 el auto fue notificado al Fiscal.

B) Turnadas al Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, este por auto de 25 de octubre de 2013 incoó sus diligencias previas nº 5329/2013, y por auto de la misma fecha acordó las mencionadas intervenciones telefónicas sin que conste que existiera nueva petición policial con ampliación de la investigación diligencias judiciales complementarias al respecto.

C) El Grupo de la UDYCO, a raíz de los resultados de las conversaciones intervenidas y consiguientes comprobaciones para confirmarlas, recabó prórrogas y nuevas intervenciones telefónicas, que afectaban singularmente a don Eutimio Abel , y que fueron concedidas por el referido Juzgado mediante autos de 30 de octubre, 7, 12, 21 y 29 de noviembre, 17 de diciembre de 2013, y 22 de enero, 5 y 11 de febrero.

D) Las mencionadas intervenciones permitieron detectar que el 23 de febrero de 2014 llegó al aeropuerto Madrid-Barajas un paquete procedente de Santo Domingo (República Dominicana), enviado a través de DHL en el vuelo del Air Europa NUM004 , que contenía un total de 14.053 gramos netos de cocaína pura, el cual fue incautado.

A raíz de ello fue detenido, entre otros, don Eutimio Abel por supuesto delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y realizado por grupo criminal, además por delitos de tenencia ilícita de armas y de falsedad documental por los efectos intervenidos en el registro judicialmente autorizado de su domicilio, al que el Juzgado de Instrucción n° 34 de Madrid en funciones de guardia por auto de 26 de febrero de 2014 decretó su prisión provisional sin fianza a disposición del Juzgado n° 27 y se inhibió a favor del mismo, quien la aceptó por auto del día siguiente, señalando para el 12 de marzo la comparecencia para resolver sobre su situación personal, la cual se ratificó, manteniéndose hasta el 28 de mayo de 2014 en que se dispuso su libertad provisional.

E) El 5 de marzo de 2014 el letrado de don Eutimio Abel presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 27 un escrito, también firmado por su defendido, indicando que este tenía interés colaborar con la policía por lo que pedía entrevistarse con ella en el centro penitenciario, lo que se puso en conocimiento del grupo policial por providencia de 1 O del

mismo mes.

F) El 13 de marzo y 9 de abril de 2014 agentes se entrevistaron con don Eutimio Abel , poniendo su resultado en conocimiento del Juzgado de Instrucción n° 27 mediante sendos oficios de 24 de marzo y 9 de abril de 2014 .

G) La sentencia nº 34/2016, de 21 de enero, de la Sección n° 6 de esta Audiencia Provincial en la causa que deriva de las diligencias n° 5329/2013 del Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid declaró la nulidad del auto de 25 de octubre de 2013 de autorización de intervenciones telefónicas y los posteriores, absolviendo a todos los acusados, entre ellos don Eutimio Abel . Resolución que no consta que sea firme.

SEGUNDO. - A) El Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid por los mencionados oficios de 24 de marzo y 9 de abril de 2014 acordó mediante auto de 5 de mayo de 2014 incoar sus diligencias previas nº 1909/2014 y declararlas secretas.

B) El 19 de mayo de 2014 el Inspector Jefe del Grupo XVIII de la UDYCO como consecuencia de la información facilitada por don Eutimio Abel que atribuía que se dedicaban a la venta de droga a los acusados don Severiano Urbano y don Emiliano Genaro , ambos mayores de edad, el primero con residencia legal en España, y condenado por sentencia de firme de 12 de mayo de 2009 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por un delito contra la salud pública, que extinguió el 24 de abril de 2012, y el segundo mayor de edad y sin antecedentes penales, y el resultado de posteriores vigilancias, solicitó al Juzgado de Instrucción n° 27 Madrid la intervención de los números de teléfonos: NUM005 , NUM006 y NUM007 del acusado don Severiano Urbano y NUM008 de don Emiliano Genaro , y de las comunicaciones del Pin-Blackberry NUM009 y NUM010 del primero y NUM011 de otra persona, para investigar la supuesta implicación en delito de tráfico de drogas, que fueron autorizadas por auto de 29 de mayo del indicado Juzgado.

C) La policía, a raíz de los datos obtenidos de las conversaciones intervenidas y algunas comprobaciones para tratar de confirmarlas, recabó ceses de las líneas infructuosas, prórrogas y nuevas intervenciones telefónicas y de datos relacionados con las mismas, que fueron concedidas por el referido Juzgado mediante autos de 12 de junio, 8, 9 y 28 de julio, éste último aclarado por auto de 30 del mismo mes, 4 de agosto, 3 y 11 de septiembre de 2014.

D) Estas diligencias permanecieron secretas hasta el 6 de septiembre de 2014.

TERCERO.- Las conversaciones telefónicas intervenidas permitieron sospechar el día 24 de julio de 2014 el acusado don Emiliano Genaro iba a desplazarse a Ciempozuelos (Madrid) con la finalidad de vender droga, por lo que se montó una vigilancia en el curso de la cual fue interceptado en dicha localidad, ocupándole entre sus prendas un paquete con 50 gramos netos de cocaína con una riqueza del 77,9%, equivalente a 38,95 gramos puros de cocaína.

El mismo día autorizado por auto igual fecha del Juzgado de Instrucción n° 4 de Madrid se procedió a la entrada y el registro de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM012 , escalera NUM013 , NUM014 NUM015 de Madrid, interviniéndose: bolsitas con cocaína con los siguientes pesos netos y purezas: 106 gramos al 49,2 %; 0,9 gramos al 78%; 1,6 gramos al 78,1 %; 1,6 gramos al 78,1 %; 1,6 gramos al 49,9 %; 8,3 gramos al 72,5%; 8,8 gramos al 59,5%; 35,3 gramos al 50%; y 346 gramos al 77,8 %; utensilios y productos químicos para la adulteración de la cocaína: una prensa hidráulica, una mascarilla, un camping gas, un gato hidráulico, dos balanzas de precisión, un molinillo, dos "tuper", un bote de éter dielitico, un bote de alcohol, cinco botes de amoniaco y un envase de plástico conteniendo 902 gramos de cafeína y fenacetina; otros efectos y 12.675 euros.

La cocaína intervenida tenía un valor en el mercado ilícito de 10.730 euros.

CUARTO.- También las escuchas telefónicas permitieron deducir que el día 17 de

octubre de 2014 el acusado don Severiano Urbano podría entregar droga por lo que se montó una vigilancia en torno a su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM016 NUM017 DIRECCION000 de Madrid, en el curso de la cual salió con una bolsa de plástico de la que sacó dos paquetes que entregó al acusado don Urbano Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien los introdujo en un doble fondo oculto en el asiento trasero de su Peugeot 307 con matrícula NUM018 , procediéndose a la detención de ambos, y la ocupación de los paquetes, uno de los cuales contenía 925 gramos netos de cocaína con una riqueza del 68,4%, equivalente a

632 gramos puros de cocaína, con un valor en el mercado ilegal de 18.000 euros, y otro 1.960 gramos de levamisol, sustancia empleada para adulterar la cocaína; además en el coche se hallaron 29.400 euros, y a don Severiano Urbano se le intervinieron 165 euros.

El mismo día autorizado por auto igual fecha del Juzgado de Instrucción n° 30 de Madrid se procedió a la entrada y el registro del referido domicilio, interviniéndose: una bolsita con 1,2 gramos de cocaína con una riqueza del 79,7%, equivalente a 0,9 gramos de

cocaína pura, utensilios y productos químicos para la adulteración de la cocaína: dos básculas de precisión, una prensa hidráulica y moldes, una envasadora al vacío, rollos de papel transparente, envoltorios de plástico y una botella de amoniaco; además de otros

objetos y 35.000 euros.

QUINTO.- El día 7 de julio de 2014 el acusado don Anibal Tomas con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en vuelo de Air Europa NUM019 procedente de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), trayendo exclusivamente como equipaje una mochila en la llevaba, además de tres cajas de chocolatinas y una toalla, paquetes sabiendo que contenían cocaína, los cuales tenían los siguientes pesos y purezas: 972,7 gramos al 81,3%; 1999,5 gramos al 87,2%; 2.001 gramos al 87,2%; 3.003,3 gramos al 66,8%; 1.999,5 gramos al 80,8%; 1.999,7 gramos al 80,2%; 992,2 gramos al 82,1%: equivalente a un total de 10.319 gramos de cocaína pura, que tiene un valor en el mercado ilícito de 34.000 euros.

Don Anibal Tomas espontáneamente indicó a la policía que la mochila se le había entregado en el aeropuerto de Bolivia una persona que identificó como el acusado don Jeronimo Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales, pero este extremo no consta debidamente acreditado.

La mochila debía entregarla a una persona, sin que conste que fuese el acusado don Heraclio Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

SEXTO.- El 4 de septiembre de 2014 llegó a España un paquete de Guayaquil (Ecuador) a nombre del acusado don Porfirio Miguel , con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya entrega vigilada fue autorizada por el Ilmo. Fiscal Jefe Provincial de Madrid.

Sobre las 17,35 horas del mismo día el paquete fue recogido por don Porfirio Miguel conociendo que contenía cocaína.

Ese mismo día el paquete fue abierto previa autorización concedida por auto del Juzgado de Instrucción n° 37 de Madrid, conteniendo dos bloques con cocaína, uno con 6.003 gramos con una riqueza del 76,9%, y otro con 5.897,5 gramos con una pureza del 61,3%, equivalente a un total de 8.231,4 gramos puros, y cuyo valor en el mercado ilegal asciende a 25.000 euros.

Don Porfirio Miguel espontáneamente facilitó a la policía el número de matrícula del vehículo de la persona que le captó para ser el destinatario del paquete, que pertenecía al acusado don Heraclio Eugenio , el cual era su real destinatario

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. CONDENAMOS al acusado don Anibal Tomas como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de colaboración, a las penas de: tres años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 17.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de doce días de privación de libertad en caso de impago, y al abono de 1/12 parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la mochila, la cocaína y el teléfono Samsung intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza responsabilidad civil para determinar su solvencia.

CONDENAMOS a los acusados don Porfirio Miguel y don Heraclio Eugenio como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia en el primero de la atenuante analógica muy cualificada de colaboración, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad en el segundo, a las penas, en el caso de don Porfirio Miguel , de: tres años y un día prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 12.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, y en el de don Heraclio Eugenio de: siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 68.000 euros, y al pago a cada uno de ellos de 1/12 parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso del paquete y cocaína intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se les hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza responsabilidad civil para determinar sus solvencias.

ABSOLVEMOS a los acusados don Emiliano Genaro , don Severiano Urbano , don Urbano Bruno y don Jeronimo Vidal de los delitos que se les imputaba, con declaración de oficio del resto de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la cocaína, utensilios y productos para su manipulación intervenidos personalmente a don Emiliano Genaro , en el vehículo de don Urbano Bruno y en los domicilios de don Emiliano Genaro y don Severiano Urbano referidos en los hechos probados tercero y cuarto.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra ellos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Porfirio Miguel

Motivo primero.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal . Motivo segundo .- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del art.

852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE .

Motivos aducidos en nombre de Heraclio Eugenio

Motivo primero.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de los arts. 18.1 º, 18.3 º, 24.1 y 24.2 CE . Motivo segundo.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del art. 851.1 LECrim , por predeterminación del fallo. Motivo tercero. - INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión del recurso y, de no estimarse así, subsidiariamente IMPUGNA de fondo los motivos del mismo e interesa su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día once de mayo de dos mil diecisiete.

El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de los artículos 18.1 , 18.3 , 24.1 y 24.2 CE .

Denuncian primer lugar-letra A-la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a valerse de los medios de prueba pertinentes y a la prohibición de indefensión.

En segundo lugar-letra B- la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. La vulneración de los mencionados derechos fundamentales considera que concurren por los siguientes motivos o causas:

1. El origen del presente procedimiento que deriva de otro proceso judicial llevado a cabo por el juzgado de instrucción 27 de Madrid, DP 5393/2013, cuyo enjuiciamiento correspondió a la sección sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que por sentencia 34/2016 de 21 enero , declaró la nulidad del procedimiento.

2. Existencia de conexión de antijuricidad, dado que las intervenciones telefónicas, declaraciones y demás pruebas que dieron origen a la incoación de las presentes diligencias previas 1909/2014 del juzgado de instrucción 27, fueron declaradas nulas, por lo que afecta a la totalidad del citado procedimiento, del cual dio lugar a la celebración del plenario del que resultó la sentencia que recurre.

3. Elección directa del juzgado de instrucción 27 por parte de Grupo XVIII de la UDYCO, incoándose diligencias previas a pesar de la inexistencia de identidades de objetos y sujetos, obviando de esta forma las normas judiciales de reparto.

   La cuestión del origen del presente procedimiento, DP 1909/2014, como derivado de otro procedimiento 5329/ 2013, del mismo juzgado de instrucción nº 27, cuya nulidad fue declarada por la sentencia de 21 enero 2016 de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, y su incidencia en ese procedimiento (cuestiones A y B) han sido analizadas de forma extensa y detallada en la sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero, letra C), apartado cuatro, en el sentido de que la mencionada nulidad de aquel procedimiento 5329/2013, incide directamente en este, concretamente en el auto de 29 de mayo de 2014 porque su sustento descansa esencialmente en la información facilitada por don Eutimio Abel , y por extensión a los posteriores de 12 de junio, 8 y 28 de julio -aclarado por auto de 30 del mismo mes-, 4 de agosto y 3 de septiembre de 2014, ya que los indicios en que se apoyaban derivaban esencialmente de los resultados de las conversaciones intervenidas, que permitieron como relató el Jefe de Grupo, de un lado, la incautación el 24 de julio de 2014 de cocaína a don Emiliano Genaro en Ciempozuelos (Madrid), extremo referido por los agentes NUM020 y NUM021 , como consecuencia de lo cual por auto del mismo día del Juzgado de Instrucción n° 4 de Madrid se autorizó la entrada y el registro en su domicilio, cuyo resultado se refleja en el acta que figura en los folios 151 a 154, y de otro, la ocupación el 17 de octubre de 2014 de la cocaína que don Severiano Urbano entregó a don Urbano Bruno y este introdujo en su coche, como refirieron los policías NUM022 y NUM023 , a raíz de 1 cual por auto de igual fecha del Juzgado de Instrucción n° 30 de Madrid que concedió la entrada y registro de su domicilio don Severiano Urbano con el resultado que indica el acta obrante a los folios 932 a 936, pues en este último caso, aunque habían cesado las intervenciones telefónicas autorizadas por el auto de 3 de septiembre durante un mes, las mismas permitieron sospechar que un primo de don Severiano Urbano y que vivía en Barcelona solía acudir los jueves a la casa de este para aprovisionarse de cocaína, motivo por el que se montó el 17 de octubre el dispositivo policial, como señaló el responsable del grupo.

   Los autos autorizantes de los indicados registros y consiguientemente las incautaciones derivadas de ellos tampoco pueden valorarse.

   Recurrente pretende que tal conexión de antijuricidad se extienda también al hecho sexto del relato fáctico, dado que fue investigado, intervenido su teléfono, seguido policialmente, detenido, encarcelado y en última instancia jubilado, en el ámbito de un procedimiento judicial que nunca debió ser incoado.

   Pretensión inaceptable.

   La STS. 499/2014 de 17.6, recuerda la doctrina de la Sala Segunda Tribunal Supremo en orden a la conexión de antijuricidad ( SSTS. 821/2012 de 30.10 , 210/2012 de 15.3 , 1183/2009 de 1.12 , que -al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

   En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

   Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

   En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

   En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

   En similar dirección el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

   Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

   Particularmente interesante es la STS. 811/2012 de 30.10 que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

   Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

   En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá " de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la " inutilizzabilitá derivata " se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

   Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el " principio de lealtad en la aportación de la prueba ", en la alemana, en la que se aplica la " teoría de la ponderación de intereses " por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

   Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (" fruits of the poisonous tree "), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la " exclusionary rule ". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

En el caso que nos ocupa aunque las presentes diligencias previas 1909/2014 tienen su origen en otras diligencias 5329/2013 en las que recayó sentencia Audiencia Provincial Madrid, sección sexta, de 21 enero 2016 , que declaró la nulidad del auto inicial de 25 octubre 2013 de intervenciones telefónicas y de los posteriores, absolviendo todos los acusados, entre ellos Eutimio Abel , persona que facilitó los datos a la policía que dieron lugar a los informes de 24 marzo y 9 abril 2014, que motivaron la incoación de las Diligencias Previas 1909/2014 por auto de 5 mayo 2014 , por lo que podría hablarse de conexión causal entre ambos procedimientos, la necesaria conexión de antijuricidad no concurre.

En efecto la intervención del teléfono NUM024 , supuestamente utilizado por el recurrente, acordada por auto de 9 julio 2014, no ofreció información alguna relevante, por lo que la actuación policial no guardó relación con las escuchas telefónicas, sino que obedeció- como explica la sentencia jurídica, fundamento de derecho tercero-"a una información confidencial procedente de Ecuador relativa a que entre los días 4 y 5 septiembre llegaría un paquete de TNT a nombre de una persona llamada Porfirio Miguel , según indicó el Jefe del Grupo".

Fuente de conocimiento obtenida por vía distinta de las pruebas contaminadas que puede considerarse jurídicamente independiente de estas.

- En cuanto a la elección del juzgado de instrucción número 27 de Madrid por parte del Grupo XVIII de la UDYCO, incoándose diligencias previas a pesar de la inexistencia de identidad de objetos y sujetos vulnerando las normas judiciales de reparto y por ende, el derecho fundamental a un Juez ordinario predeterminado por Ley.

Se argumenta que las presentes diligencias previas 1909/2014 seguidas ante el juzgado de instrucción 27 de Madrid, no sólo adolecen de nulidad dado que el origen de las mismas se encuentra en las intervenciones telefónicas acordadas en las previas 5923/2013 del mismo juzgado que fueron declaradas nulas, por la sección sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, sino que aquellas diligencias tuvieron su inicio en el oficio elaborado por el referido Grupo XVII de la UDYCO elaborado con la información obtenida en las entrevistas mantenidas con un entorno en la prisión de Soto del Real oficio entregado "en mano" del juzgado de instrucción 27, que obviando las normas de reparto y conocedor de la inexistencia de vínculos objetivos y subjetivos con el procedimiento en el ámbito del cual se le tomó declaración a aquel interno, incoo nuevas diligencias previas, las 1909/2014, cuya nulidad se pretende por vulneración de derechos fundamentales.

Pretensión que no puede ser acogida. Ya el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de Junio de 2000 , que precisó: "El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el art. 24.2 CE , exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, sin que, en principio las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley" .

Doctrina reiterada en la STC. 25 febrero 2003 "... sin que en principio las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario".

En igual dirección esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia 55/2007 23 enero , ya declaró que: "... el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional y, en ningún caso, trascendería a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional"

La STS. 406/2007 de 4 mayo incide en que: Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional, y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente, tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación de juez natural. En definitiva, cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial.

Por tanto, como dice la STS. 205/2016 de 8 de abril: "En un plano jurídico, además, las posibles irregularidades relacionadas con las normas de reparto entre Juzgados de Instrucción -aquí no es apreciable ninguna- no incidirían en el juez ordinario predeterminado por la ley (ambos jueces son territorial y funcionalmente competentes). Mucho menos, encerrarían aptitud para anular una sentencia dictada por otro órgano distinto, la Audiencia Provincial. Así se razona en las SSTS 501/2015, de 9 de junio o 237/2015, de 23 de abril : no cabe estimar vulneración constitucional por la desatención de las normas de reparto, puesto que aunque se hubiese producido una irregularidad en la auto asignación por un juzgado de instrucción no afectaría a los parámetros esenciales de la competencia jurisdiccional, en cuanto no trasciende de forma significativa en el órgano instructor (Juzgados de Instrucción de un determinado territorio), ni en el cauce procesal procedente (procedimiento ordinario), ni singularmente en el órgano de enjuiciamiento -Audiencia Provincial de Barcelona, en este caso- (vid. en este sentido la muy reciente STS 178/2016, de 3 de marzo )".

Por otra parte, la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de relevancia constitucional, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, (véase STS 619/2006 de 5 de junio y las que allí se citan). Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al artículo 238.1 LOPJ , sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional (ver SSTS. 275/2004 de 5 marzo y 619/2006 de 5 junio ).

Y más concretamente las normas de reparto son disposiciones de régimen interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, materia propia de las Leyes procesales, sino de regular entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, cuál va a ser el que debe conocer del asunto, que en ningún caso da lugar a la vulneración de ningún derecho fundamental. Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no afecta al derecho al juez predeterminado por la ley ( STS 660/2016 de 19 julio ), sin que por otra parte haya mediado mala fe procesal determinante de manipulación alguna, como se señala en el ejemplo jurisprudencial recurrente invoca ( ATC 108/99 de 28 abril ), dado que el grupo XVIII de la UDYCO presentó el oficial policial con la información obtenida de las entrevistas con Eutimio Abel ante el mismo juzgado de instrucción que tenía conocimiento de las diligencias previas 5923/2013 en las que aquél estaba implicado, y la actuación de dicho juzgado incoando nuevas diligencias, las 1909/2014 , sin que dicha actuación sea vulneradora del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, conforme la doctrina jurisprudencial respuesta, máxime cuando, tales como recuerda el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnando el motivo, dicha actuación no se sustrae de las normas de reparto, toda vez, que dichas normas de reparto de asuntos entre los juzgados de instrucción de Madrid, en el punto segundo de la norma duodécima, se establece que "los testimonios de particulares que deduzca un juzgado de instrucción de esta Capital, denunciantes de cualquier tipo de procedimiento que esté tramitado, serán competencia de dicho juzgado, salvo que exista causa legal de abstención, en cuyo caso actuara de conformidad con los preceptos legales correspondientes.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Respecto a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se argumenta que se ha condenado al recurrente sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar a que el derecho fundamental.

El acusado ha negado en todo momento su autoría en los hechos que se le imputan, sin que dicha aseveración haya quedado desvirtuada.

Así se destaca que el tribunal ha llegado a la culpabilidad de Heraclio Eugenio partiendo de las declaraciones realizadas en el plenario por varios agentes de la autoridad que detallaron por qué consideraban al recurrente autor del delito de tráfico por el que ha sido condenado, y el tribunal llegó al conocimiento de su participación basándose en meros indicios y suposiciones, dato que el acusado Porfirio Miguel en ningún momento manifestó que fuese Heraclio Eugenio quien le captara para la recepción de la droga.

A pesar de ello el Tribunal sentenciador tan sólo ampara su decisión en un conjunto de meros indicios y suposiciones que en ningún caso podrían otorgarles la consideración de prueba de cargo suficiente.

1. en relación a la presunción de inocencia está Sala tiene declarado (SSTS. 428 2013 de 29 mayo, 129/2014 26 febrero , 615/2016 de 7 abril , 719/2016 de 27 septiembre , y que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

   Siendo así, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   -En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Por ello sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

2. Asimismo que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

   A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 ).

   Esta Sala casacional ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, por todas SSTS. 286/2016 de 7 de abril , 615/2016 de 8 de julio , según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, puede ser establecida por la fórmula de indicios, siempre que concurran una serie de requisitos:

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

      Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ). En este sentido se resalta por la doctrina que conforme al criterio clasificatorio expuesto anteriormente en el caso de indicio necesario, este contará con eficacia probatoria autonomía y suficiente, es decir bastará por sí solo, y en muchos casos también el indicio "cualificado".

   2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

      No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

   4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

   5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

   6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

      En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

      En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

      En igual dirección el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

      En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

      En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

      En el caso sometido a nuestro control casacional la sentencia recurrida, fundamento de derecho tercero in fine, determina la participación de este recurrente, pues, aunque don Porfirio Miguel negó en el juicio que fuese la persona que conducía el Seat con matrícula NUM025 que le captó para que recibiera el paquete, resulta que aquel era el propietario de este vehículo; vivía en la CALLE002 n° NUM026 NUM017 de Madrid, lugar en cuyas proximidades justamente se detuvo don Porfirio Miguel después de recoger el paquete, según indicó el policía NUM022 , y desde el cual efectuó varias llamadas a la persona a la que debía entregárselo; y en la tarjeta SD del móvil que se le ocupó al ser detenido, cuyo examen fue autorizado por auto de 11 de septiembre de 2014 (folios 559 y 560), se consiguieron recuperar diversas fotografías, entre las que se encontraban varias relacionadas con TNT, una con el precinto de dicha empresa que cerraba el paquete a nombre de don Porfirio Miguel , otra de un paquete rectangular envuelto en un sobre de color naranja idéntico a los que en la apertura a presencia del Letrado de la Administración de Justicia se hallaron en su interior y contenían cocaína (folio 451), y otra del resguardo con los datos del envío y su destinatario que se corresponde con el ocupado a don Porfirio Miguel (folios 863 a 883), como señalaron los agentes NUM027 y NUM028 . Todo lo cual revela sin ningún género de duda no sólo su relación con el paquete, sino que era su real destinatario, al ser quien tenía todos los datos relacionados con el mismo y residir en el lugar inicialmente establecido para recibirlo, aunque finalmente no lo hiciera probablemente por motivos de seguridad, razón por la igualmente se valió de un tercero para captar a don Porfirio Miguel .

      El recurrente se limita a cuestionar la fuerza incriminatoria de cada uno de esos indicios, observando que esta Sala (SSTS. 260/2006 de 9 de marzo , 56/2009 de 9 de marzo , 877/2014 de 22 de diciembre , 719/2016 de 27 de septiembre , ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

      Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

      En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6 , 136/2016 de 24.2 ).

      Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

      Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

      Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

      Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

      El motivo por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo de lo perpetuado en el artículo 851.1 LECrim , por predeterminación del fallo.

Se sostienen en el motivo que en los hechos probados se han empleado conceptos y frases que producen una predeterminación del fallo al anticipar una sentencia condenatoria sin necesidad de acudir a la fundamentación jurídica, en concreto se establece: "don Porfirio Miguel espontáneamente facilitó a la policía el número de matrícula del vehículo de la persona que le captó para ser el destinatario del paquete, que pertenecía al acusado Don Heraclio Eugenio , el cual era su real destinatario".

El motivo se desestima, como hemos dicho en reciente STS. 260/2017 de 6 abril , el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Situación que no es la producida en el caso presente. El relato fáctico se limita a consignar cuál fue la intervención de este acusado, ser el destinatario real de la mercancía y la persona que captó al coacusado Porfirio Miguel para ser quien debía recoger el paquete. Si como se señala en el motivo no se explica por qué se llega a tal conclusión y a través de qué medios se ha llegado a tal conclusión, esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema si en verdad puede afirmarse como probada la realidad que la resolución judicial dice que concurre.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1 y 5 CP .

Se argumenta que no existiendo actividad mínima probatoria, ni prueba de cargo alguna imposibilita condenar al señor Heraclio Eugenio por un delito contra la salud pública, en su modalidad de notoria importancia, al no estar acreditado que era el destinatario de la sustancia que le fue intervenida al Sr. Porfirio Miguel .

El motivo supeditado a la prósperabilidad de los precedentes debe ser desestimado, por cuanto esta vía casacional obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, se han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el artículo 849.2 LECrim -error en la apreciación de la prueba-o en el artículo 852 LECrim -vulneración del derecho a la presunción de inocencia-.

En efecto -hemos dicho en STS 121/2008 de 26 febrero - el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Recurso interpuesto por Porfirio Miguel

El motivo primero se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5 CP .

Argumenta que el recurrente no realizó ninguno de los comportamientos recogidos en el artículo 368 CP , al ser un mero tercero captado por el verdadero receptor del paquete, el coacusado Heraclio Eugenio , cita en su apoyo la sentencia de esta Sala Segunda número 924/2009 de 7 octubre , y concluye que su posible participación en el hecho punible debe ser la complicidad, artículo 29 CP , con la imposición de la pena inferior en grado, conforme al artículo 63 CP .

El motivo deviene improsperable.

Hemos de partir de que cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al artículo 368 CP y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga, el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actores relevantes que integran tal favorecimiento ( STS 115/2015 de 5 de marzo ).

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está vocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12 , señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5 -, que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4 , resume la anterior doctrina: "...se deben distinguir dos posiciones distintas:

Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

Bien entendido que como dice la STS. 213/2012 de 22.3 , la consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse que el que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión (ver SSTS. 18.12.2008 , 23.3.2010 , 6.5.2010 ).

En el caso presente el acusado Porfirio Miguel fue la persona que facilitó sus datos para que figurase como destinatario del paquete remitido desde Guayaquil (Ecuador) y que contenían dos bloques de cocaína, uno de 6003 g de una riqueza de 76,9% y otro con 5897,5 g con una pureza del 61,3%, esto es un total de 8221,4 g puros. Y como este acto de connivencia se perpetró lógicamente antes de que la sustancia fuese enviada a España, es claro que los paquetes de cocaína viajaron hacia España merced a la cooperación necesaria de este acusado. Esto supone necesariamente la existencia de un concierto previo entre éste y quienes enviaron la droga a España a una dirección y a un nombre necesariamente convenido previamente entre ellos ( STS 629/2003 de 30 abril ), pues no parece razonable que ninguna persona se desprenda de una droga que el mercado ilícito alcanzaría un valor de 25.000 €, remitiéndola al domicilio de persona desconocida. Ello significa que el acusado tuvo alguna disponibilidad del envío y de la droga que contenía, desde antes del enervante control policial y la entrega vigilada del paquete, momento en que el delito ya estaba consumado.

Y en cuanto a la pretensión de ser su actuación de carácter subordinada por lo que debió ser condenado no como autor del delito, sino cómplice al ser su participación meramente accesoria y no esencial. Deviene inaceptable.

Como hemos dicho en SSTS. 115/2014 de 25.2 , 776/2011 de 20.7 , 319/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , la determinación de cuando una participación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se opone una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

En el caso actual, como ya hemos explicitado, el recurrente facilitó sus datos como destinatario y receptor del paquete. Se prestó, por tanto, a aportar un elemento decisivo e imprescindible para el plan favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que le convierte en autor ( SSTS 688/2005 de 3 junio , 1155/2009 de 19 noviembre ).

En efecto que no fuera el destinatario final de la cocaína resulta irrelevante a los efectos punitivos, pues se le condena por el hecho de haber contribuido de forma determinante en el hecho de transporte de la sustancia al proporcionar su nombre y domicilio como punto de destino encargándose también de recoger la droga. Con ello es suficiente para subsumir su conducta en el tipo penal, sin que se precise, es obvio, que se quede el con la droga, ni que la distribuya personalmente entre los consumidores.

El recurrente coopero con actos necesarios y determinantes para que el remitente enviara la cocaína hasta nuestro país, pues asumió el papel de destinatario y se encargó de recogerla, sin cuyos actos imprescindibles la droga no podría ser enviada, ya que precisaba ineludiblemente de una persona que aquí en España recogiera o retirada la ilícita mercancía, aunque se trate de un destinatario intermediario, es un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( STS. 776/2011 de 20 de julio ).

El motivo segundo al amparo de los artículos 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, artículo 24 CE , derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y derecho fundamental a un juez ordinario predeterminado por la ley.

Entiende el recurrente que la vulneración de los mencionados derechos fundamentales se da por los siguientes motivos o causas:

1. el origen del procedimiento que nos ocupa deriva de otro proceso judicial cuya instrucción fue llevada a cabo por el juzgado de instrucción 27 de Madrid, 5329/2013 y enjuiciado por la sección sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual fue declarado nulo mediante sentencia 34/2016 de 21 de enero 2016 .

2. elección directa del juzgado 27 de Madrid, parte del Grupo XVIII de la UDYCO, incoándose diligencias previas a pesar de la inexistencia de identidades de objetos y sujetos obviando esta forma las normas judiciales de reparto.

Siendo el motivo en su desarrollo sustancialmente idéntico al articulado en primer lugar por el anterior recurrente Heraclio Eugenio , su estimación deviene necesaria dando por reproducido lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

Desestimándose los recursos se imponen las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).