STS 398/2017, 4 de Mayo de 2017

Con fecha 7 de julio de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- La parte demandante, D. Sabino , con DNI NUM000 , ha estado prestando sus servicios a la empresa demandada desde el día 1/8/1974, y actualmente ostenta la categoría profesional de titulado/técnico medio o de grado, nivel 9, y percibe un salario de 184,90 euros diarios brutos con prorrata de pagas extras. El centro de trabajo y el horario del demandante es el siguiente: avenida Madrid, n.° 202 de Barcelona, y de lunes a viernes de 7:30 a 15:00 horas, con 15 minutos de descanso y media hora de flexibilidad en la entrada y la salida.

2º.- El actor cumplió la edad de 65 años el día 25/10/2013 y la empresa le remitió comunicación el día 4/9/2013 en la que le decía que el día de cumplimiento de la edad procederían a tramitar la baja en la empresa para pasar a la situación de jubilación, salvo que acreditara no cumplir con los requisitos exigidos por tener derecho a la pensión de jubilación en la modalidad contributiva. El actor remitió contestación el día 6/9/2013 mostrando su disconformidad con el cese y el deseo de seguir en activo en la empresa, y si esta se producía lo consideraría un despido. La empresa le contestó que el día 26/10/2013 causaría baja en la empresa por cumplimiento de la edad de jubilación.

3º.- El demandante es perceptor de la pensión de jubilación actualmente.

4º.- El artículo 11.2 del Convenio colectivo de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S. A. U. para los años 2011/2013 publicado en el BOE del día 4/8/2011, con vigencia del día 1/1/2011 al 11/12/2013, establece lo siguiente:

11.2 Jubilación forzosa. De acuerdo con la política de empleo contenida en la cláusula 4 se declara vigente expresamente el artículo 249 de la Normativa Laboral cuyo contenido quedaría con la siguiente redacción: «Se establece para los empleados de Telefónica de España S.A.U. la jubilación forzosa a los 65 años de edad, siempre que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. El establecimiento de esta edad de jubilación para todos los empleados tiene como

finalidad mejorar la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como la contratación de nuevos trabajadores como objetivos coherentes de la política de empleo. De esta manera, la edad de jubilación forzosa en Telefónica será 65 años o en su defecto la que corresponda según los requisitos exigidos por la legislación vigente, que resulten de aplicación a cada empleado para acceder al sistema público mediante su jubilación ordinaria.

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5. - En el mismo convenio, cláusula 4, establece lo siguiente: No obstante, la situación de crisis económica está produciendo unos efectos muy negativos en el mercado de trabajo, especialmente respecto del colectivo de jóvenes sin experiencia laboral. Por ello, ambas partes, asumen el compromiso de buscar mecanismos para el establecimiento de un sistema que permita la realización de prácticas profesionales con formación asociada para posibilitar a este colectivo un primer contacto con el entorno laboral, dinamizando de este modo el mercado de trabajo de nuestro país. A tal efecto, la Empresa lanzará un ambicioso Plan de Becas para todo tipo de colectivos de jóvenes. Esta apuesta por la creación de empleo estable y de calidad debe conciliar nuestros actuales costes laborales, fruto de nuestra trayectoria con otros que no limiten nuestra competitividad en el libre mercado y aseguren la futura viabilidad de Telefónica de España, en el proceso de transformación. Para ello los compromisos de garantía de empleo y creación de empleo, están necesariamente interconectados con el rejuvenecimiento de la plantilla en unos esquemas salariales más acordes con el mercado laboral. En este contexto, y supeditado al acuerdo y posterior aprobación por la Autoridad Laboral del Expediente de Regulación de Empleo, la Dirección de la Empresa asume el compromiso de incorporar progresivamente un porcentaje de un 7% de los empleados que se adhieran al ERE durante el período de vigencia del mismo. Asimismo, y como compromiso derivado del Convenio 2008-2010 se sumarán a dichas contrataciones los 226 puestos pendientes de cobertura. Igualmente y vinculado en los mismos términos de acuerdo y posterior aprobación por la Autoridad Laboral del Expediente de Regulación de Empleo, la Dirección de la Empresa garantiza que durante la vigencia del referido Expediente para los años 2011, 2012 y 2013, la reordenación del trabajo por causas de innovaciones tecnológicas, económicas, técnicas, organizativas o de producción, no será causa de baja en la Empresa, con carácter forzoso, mediante la aplicación de los mecanismos previstos en el artículo 51 y en el artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores .

6. - El día 14/11/2011 se dictó resolución por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, en el expediente 177/11 que, como consecuencia del acuerdo suscrito con la representación de los trabajadores, autorizaba a la empresa la extinción de 6.500 trabajadores de la plantilla, que se llevarían a efectos desde la fecha de la resolución hasta el día 31/12/2013. En el Plan Social aprobado conjuntamente con el acuerdo del ERO se hace constar en el punto 2 lo siguiente: "Por ello, la Dirección de la Empresa se compromete durante la vigencia del presente ERE a crear empleo mediante la incorporación de perfiles adecuados a este nuevo entorno competitivo con especial incidencia en las áreas técnicas y comerciales y que se cifra en un porcentaje equivalente al 7% de la plantilla que extinga su relación laboral al amparo del presente Plan Social. Para el cuplimiento del porcentaje establecido en este apartado no se computarán las cifras de creación de empleo derivadas de los copromisos pendientes del Convenio Colectivo 20082010. La creación de empleo se ralizará al amparo del esquema de clasificación profesional resultante de la negociación colectiva. Ambas partes son conscientes de los efectos negativos en el mercado de trabajo producidos por la situación económica actual, especialmente respecto del colectivo de jóvenes sin experiencia laboral. Por ello, asumiendo el compromiso de buscar mecanismos para el establecimiento de un sistema que permita la realización de prácticas profesionales con formación asociada para posibilitar a este colectivo un primer contacto con el entorno laboral, dinamizando de este modo el mercado de trabajo de nuestro país, la Empresa lanzará un ambicioso Plan de Becas para todo tipo de colectivos de jóvenes.".

7. - En el marco de la Comisión de seguimiento del expediente de regulación de ocupación se hace constar en la reunión del día 30/7/2012 que el total de adhesiones al expediente son 6.830 personas, y se adjunta un anexo en el que consta que las previstas para el año 2013 son 2.429.

8. - Los años 2011 y 2012 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S. A. U. suscribió con la Fundación Sepi un programa de becas para la formación, de duración de once meses. En 2011 se preveían 100 becas y en 2012 se preveían 500.

9. - Según la empresa, durante los ejercicios 2011, 2012 y 2013 la empresa ha incorporado a 880 personas, de las que 658 proceden de programas de becas desarrollados en colaboración con la Fundación Sepi.

10. - El acto preceptivo de conciliación administrativa se celebró con el resultado de sin avenencia.».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Estimo la demanda presentada por Sabino , contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, sobre despido, y declaro la improcedencia del despido del demandante realizado con efectos del día 26/10/2013, y en consecuencia 1.°- Condeno a la empresa demandada a que opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o, en caso contrario, le abone la indemnización de 232.974 euros. Se advierte a la parte demandada que la opción la debe realizar en el plazo de cinco días, y si no lo hace se entiende que opta por la readmisión. 2.°- En el caso de que opte por la readmisión debe abonar al trabajador una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la reincorporación a su puesto de trabajo a razón del salario de 184,90 euros diarios.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Telefónica de España SAU ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Social n° 3 de Barcelona en los autos seguidos con el n° 912/2013, a instancia de Sabino contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimamos la demanda y absolvemos a la empresa demandada frente a todos los pedimentos del actor. Se acuerda la devolución del depósito constituido por la empresa para recurrir, a lo que se procederá una vez sea firme esta sentencia. Además, una vez firme la sentencia, devuélvanse las cantidades consignadas o déjense sin efecto los aseguramientos de la condena.».

Por la representación de D. Sabino se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 10 de junio de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 9 de marzo de 2015 .

Con fecha 18 de febrero de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. El trabajador interpuso demanda de despido frente a la decisión empresarial de poner fin a la relación laboral por razón del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, en aplicación del Convenio Colectivo de la empresa para los años 2011-2013.

El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido y dicho fallo fue revocado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que desestimó la demanda y absolvió a la empresa.

Contra la anterior sentencia el actor formula recurso de casación denunciando la infracción del art. 56 y de la Disp. Ad. 10ª del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y señalando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo el 9 de marzo de 2015 (R. 651/2014 ).

Ésta se refiere a un trabajador de la misma empresa demandada también cesado en 2013 por razón de edad en aplicación del mismo Convenio Colectivo y en iguales circunstancias empresariales. La sentencia referencial llega a la conclusión opuesta y sostiene que el cese del reclamante constituía un despido improcedente, con las correspondientes consecuencias legales.

Es manifiesto que se cumple el presupuesto de contradicción a que está subordinada la admisibilidad del recurso de casación para la unidad de la doctrina, al tratarse de dos sentencias discordantes en su parte dispositiva, por contener -como exige el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, esto es sobre la jubilación forzosa, al cumplir 65 años, de los empleados de la demandada.

La cuestión controvertida, consiste en resolver la eficacia de la cláusula de jubilación forzosa impuesta en el Convenio colectivo de la empresa demandada para los años 2011-2013, ha sido objeto de específico análisis en nuestra STS/4ª de 12 noviembre 2014 (rcud. 3245/2013 ), cuya doctrina resume la más reciente de 4 de febrero de 2015 (rcud. 233/2014) y reitera la de 9 de marzo de 2015 (rcud. 651/2014), 30 de junio de 2015 (rcud. 2533/2014) y 28 de abril de 2016 (rcud. 3062/2014). En ellas recordábamos nuestros anteriores pronunciamientos relativos a la interpretación y aplicación de la Disp. Ad. 10ª ET (en referencia a las STS/4ª/Pleno de 22 diciembre 2008 -rcud 856/2007 y 3460/2006 -, STS/4ª de 12 mayo 2009 -rcud 2153/2007 -, 10 noviembre 2009 -rcud 2514/2008-, 24 noviembre 2011 -rcud. 4011/2010-, 4 julio 2012 -rcud 2776/2011-, 11 julio 2012 -rcud 4157/11- y 20 noviembre 2012 -rcud 4229/2011-), del modo siguiente:

" Primero.- Que, tras el compromiso alcanzado por el Gobierno y las Organizaciones Empresariales y Sindicales para recuperar la jubilación forzosa convencional [Declaración para el Diálogo Social, de 8/Julio/04], la Ley 14/2005 resucita la DA 10 ª, condicionando la extinción automática del contrato por edad, no sólo a que el trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva [pudiendo el Convenio fijar el porcentaje mínimo de pensión requerible], sino también que el Convenio explicite los objetivos de política de empleo que justifiquen la utilización de la jubilación obligatoria [textualmente: «Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo»] y que la propia norma enumera de manera ejemplificativa [«mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo»]".

Segundo. Que la obligada interpretación de la DA 10ª ET , "[supone] dar respuesta a tres sucesivos adverbios -«qué»; «cómo»; y «dónde»- relativos a los indicados objetivos » de la DA Única. Sobre la primera cuestión [en «qué» consisten], la respuesta impone la aclaración -casi superflua- de que la enumeración de motivos que el precepto hace ... no es cerrada sino simplemente ejemplificativa, como demuestran los sintagmas «tales como» y «cualesquiera otros» que la misma norma emplea ... En todo caso debe ponerse de manifiesto -habida cuenta de la evolución legal y jurisprudencial producida- que la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo [conversión de los contratos temporales en indefinidos]; b) sostenimiento del empleo [contratación de nuevos trabajadores]; y c) incremento en la calidad del empleo [fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo]. Sobre el «cómo» han de expresarse los objetivos «coherentes» con la política de empleo, la Sala considera que para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera [piénsese en que las citadas innovaciones tecnológicas -por ejemplo- llevan a «favorecer la calidad del empleo», pero serían endeble justificación para amortizar por sí solas puestos de trabajo por la vía de la jubilación colectivamente pactada], ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que el obligado acatamiento a aquellos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la sumisión a los principios que se derivan de la propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2005, por fuerza llevan a sostener que entre el sacrificio [individual] que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida [colectiva] de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo". El último interrogante [«dónde»] solamente puede tener una respuesta, y es la de que las medidas de política de empleo - contrapartida al cese forzoso- han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y que no cabe una justificación ad extra de ellas ".

"Todo ello en el bien entendido de que no basta la mera expresión de tales objetivos en el Convenio Colectivo, sino que para que los mismos justifiquen -con arreglo a la ya derogada DA 10ª ET - los ceses forzosos por razón de edad, es además preciso que esa contrapartida colectiva se haya materializado o esté en trance de su efectiva materialización a través de las correspondientes actuaciones empresariales. Sólo el real cumplimiento de lo colectivamente pactado -en los términos arriba indicados- puede amparar la limitación de los derechos individuales de que tratamos.

Partiendo de esos criterios, llega el momento de decidir si la cláusula 11.2 del Convenio Colectivo aplicable ampara válidamente el cese del trabajador por razón de edad, lo que nos lleva aquí a seguir la misma solución alcanzada en nuestra citada STS/4ª de 12 noviembre 2014 , esto es, a la conclusión de que " no hallamos atisbo alguno del «razonable y proporcionado equilibrio justificativo» que ha de mediar entre el sacrificio individual de los cesados forzosamente por razón de edad y la colectiva contrapartida de una beneficiosa política de empleo "....

.... Tal decisión la adoptábamos precisamente partiendo del cambio experimentado en la empresa en relación con lo que se había sostenido en nuestra STS/4ª de 24 noviembre 2011 (rcud 4011/2010 ), pues, si en aquélla se entendió ajustado a derecho el cese por razón de edad aplicado a otro trabajador de la misma empresa «Telefónica», se había hecho habida cuenta de que el mismo se había producido en aplicación de precedente Convenio Colectivo (2008-2010) y en un marco de medidas de decisiva divergencia con las del presente supuesto. Durante la vigencia de aquel convenio se había producido un número considerable de nuevas incorporaciones a la empresa; dato que ostensiblemente contrasta con la opuesta minoración de plantilla acaecida durante la vigencia del Convenio Colectivo posterior, como puede observarse en el hecho probado undécimo de la sentencia de instancia y, con mayor detalle, poníamos de relieve en la STS/4ª de 12 noviembre 2014 ".

Por ello, declarábamos que " lo único que apreciamos es una drástica minoración de la plantilla de «Telefónica» y el innegable rejuvenecimiento de la misma, con evidente reducción de costes finales para la empleadora demandada; lo que ciertamente podrá tener justificación en términos económicos y de competitividad, pero en manera alguna puede ampararse en la ya derogada DA 10ª ET , que sometía la previsión colectiva sobre el cese forzoso por razón de edad a unos rigurosos requisitos, inexistentes en el caso de autos ".".

Debemos mantener el mismo criterio que entonces, pues de los hechos probados sexto, séptimo y noveno deriva que entre 2012 y 2013 las bajas producidas en la empresa demandada superan en 6000 trabajadores a las nuevas altas.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste.

En consecuencia, la sentencia recurrida ha de ser casada y anulada, resolviéndose el recurso de suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia condenando a la empresa al pago de las costas causadas durante la sustanciación del recurso de suplicación.