ATS 751/2017, 4 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), en el Rollo de Sala 22/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 57/2015 del Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 3 de Villajoyosa, se dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2016 , cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, señala:

"Debemos condenar a Tomás como autor responsable de un delito de robo con violencia y otro de detención, concurriendo en ambos la atenuante analógica de confesión, a las penas, respectivamente, de 4 años y 3 meses y 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar a Jose Antonio como autor responsable de un delito de robo con violencia y otro de detención ilegal a las penas, para cada delito, de 4 años y 6 meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Los acusados abonaran las costas del procedimiento por mitad.

Solidariamente indemnizarán a Sofía en la cantidad de 1.231,13 euros, que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta el pago".

Contra la referida sentencia, Jose Antonio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Juanas Fabeiro, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido con todas las garantías e interdicción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución Española , al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

ii) Infracción de Ley, al infringirse precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

iii) Infracción de Ley por error en la valoración de la prueba en base a la documental que obra en el anuncio de recurso, al amparo de los artículos 855 y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De igual modo, contra la referida sentencia, Tomás , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gilsanz Madroño, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por inaplicación del artículo 77 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de ley por inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión, prevista en el artículo 21.4 º y 7º del Código Penal , como muy cualificada, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

La parte recurrente, en el primer motivo de casación, denuncia que la sentencia dictada por el Tribunal de instancia violenta los principios constitucionales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido con todas las garantías e interdicción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución Española , al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

En el motivo segundo de recurso denuncia infracción de Ley, al infringirse precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

Y, en el tercer motivo de recurso, denuncia infracción de Ley por error en la valoración de la prueba en base a la documental que obra en el anuncio de recurso, al amparo de los artículos 855 y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Pese a los múltiples cauces casacionales invocados, la parte recurrente, después de enunciar de forma sucesiva los motivos casacionales antes señalados, realiza una pluralidad de alegaciones por las que denuncia, de un lado, que el Tribunal de instancia debió haberle condenado como cómplice en vez de autor de los hechos cuya producción no discute; y, de otro lado, la inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4, en relación con el artículo 21.7º, del Código Penal ya que, afirma, al ser aplicada al otro partícipe también debería aplicársele a él pues, en otro caso "se castigaría de peor modo al que menos hechos ha realizado".

   En definitiva, reclama que "se le aplique, para los dos delitos imputados, la pena inferior en grado por ser cómplice y no autor de los hechos, así como la atenuante analógica de colaboración con la Justicia".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse en los siguientes apartados: 1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. 2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. 3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del " pactum sceleris " y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. 4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado. 5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones. 6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen. 7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual ( STS 141/2016, de 25 de febrero , entre otras muchas).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis y en cuanto se refieren al objeto del procedimiento, señalan que los acusados, Jose Antonio y Tomás , sobre las 8:30 horas del día 30 de junio de 2015, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se personaron en el exterior de la vivienda de la víctima, Sofía , situada en el municipio de Relleu (provincia de Alicante) y cuando esta salió de su casa la abordaron. A tal efecto, le colocaron una toalla en la cabeza, la apuntaron con una pistola de aire comprimido marca WALTER modelo CP 99 (muy similar al arma de fuego que imita) y la dirigieron al interior de su vivienda, donde la sentaron en una silla y la inmovilizaron, atándole las manos con unas cuerdas por detrás de la espalda y cubriéndole la cabeza con una bolsa de plástico.

   A continuación, los acusados buscaron en las distintas habitaciones de la vivienda objetos de valor al tiempo que preguntaban a la víctima, de manera violenta, donde estaba el dinero y las joyas. Tras encontrar unas tarjetas de crédito de la perjudicada, el acusado Tomás se aproximó a la víctima y, con ánimo de atemorizarla, le exigió la contraseña amenazándole con hacerle daño si no se lo daba, por lo que aquella, ante el temor de que el acusado llevara a cabo lo manifestado, se lo proporcionó.

   Una vez que Tomás obtuvo el número secreto de las tarjetas, abandonó la vivienda apoderándose de diversos efectos y se dirigió a la sucursal del Banco Sabadell de la de la localidad de Relleu donde, utilizando la clave proporcionada por la víctima, extrajo del cajero automático un total de 500 euros de la cuenta de la perjudicada.

   Mientras tanto, Jose Antonio permaneció en la vivienda vigilando a la víctima hasta que, en un momento dado, abandonó el lugar dejando a la víctima en la misma situación de inmovilización en la que se encontraba.

   Sobre las 11:00 horas del mismo la víctima consiguió desatarse y dar aviso a la policía y a los vecinos para que le prestaran auxilio.

   A consecuencia de los hechos antes referidos, se practicó la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada del domicilio del acusado Tomás , donde fueron hallados, además del arma empleada, prácticamente todos los efectos sustraídos a la víctima, que fueron entregados a su propietaria.

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que, al ser detenido, el acusado Tomás identificó al coacusado Jose Antonio como la otra persona implicada, hecho hasta entonces desconocido por la Guardia Civil.

   Antes de dar respuesta a las concretas denuncias antes referidas (inaplicación de la complicidad e inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración), es necesario examinar la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia a fin de determinar si el Tribunal de instancia contó con material probatorio bastante para dictar sentencia condenatoria en contra de los recurrentes y considerarles autores de los hechos por los que fueron condenados.

   En este sentido, la sentencia recurrida patenta que la prueba practicada en el acto del plenario fue válidamente propuesta y vertida de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, propios del juicio oral; que fue bastante a fin de dictar sentencia condenatoria contra los recurrentes; y, por último, que fue valorada por el Tribunal de instancia con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de modo que le permitieron concluir que los acusados realizaron los hechos objeto de enjuiciamiento en los términos relatados en el factum de la sentencia.

   En concreto, la Sala a quo tomó en consideración como prueba de cargo las siguientes pruebas.

   - En primer lugar, las declaraciones de ambos coacusados quienes, recalcó el Tribunal de instancia, al inicio del juicio oral reconocieron los hechos en los términos expuestos en el relato de hechos propuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y, esencialmente, recogido en el factum de la sentencia por el Tribunal de instancia. Asimismo, se ratificaron en sus declaraciones realizadas en sede de Instrucción semejantes al referido relato y en las que reconocieron que planificaron el robo con carácter previo a su ejecución.

   No obstante el reconocimiento expuesto, el recurrente, Jose Antonio , precisó que su actuación fue de apoyo al acusado Tomás , pues se limitó a estar presente cuando este, que era quien esgrimía el arma, ató a la víctima, y a vigilarla una vez que aquel abandonó la vivienda con las tarjetas de crédito. Finalmente, manifestó que abandonó el inmueble sin liberar a la víctima.

   - En segundo lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración el resultado de la entrada y registro en el domicilio de Tomás y la ocupación en el mismo del arma empleada, de parte del dinero y de los objetos sustraídos.

   Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que, exhibidas las fotografías relativas a los bienes ocupados en el domicilio del acusado a Tomás , este reconoció los mismos como los que sustrajeron en el domicilio de la víctima.

   - En tercer lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo documental, diversos fotogramas donde aparece la imagen del acusado Tomás realizando la retirada de efectivo del cajero del banco.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria fundada en bastante prueba de cargo, válidamente introducida en el plenario, que fue racionalmente valorada por el mismo y en virtud de la cual concluyó que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenado en los términos descritos en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en definitiva, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

   Una vez validada la legalidad de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el Fallo condenatorio y la racionalidad de su valoración, procede darse concreta respuesta a los reproches formulados por el recurrente, es decir, procede examinar si la conducta del recurrente debió ser considerada como complicidad y si debió habérsela aplicado la circunstancia atenuante de colaboración.

4. En cuanto a la primera de las cuestiones, no asiste la razón al recurrente de conformidad con la jurisprudencia antes señalada y con la recta valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y en la que se evidencia, tal y como reconoció el propio recurrente en el acto del plenario y recalcó el Tribunal de instancia en sentencia, que, en primer lugar, se concertó con el coacusado Tomás para cometer el robo; en segundo lugar, que asaltó de forma conjunta con el otro coacusado a la víctima a quien llevaron al interior del domicilio; en tercer lugar, que, mientras la víctima se hallaba inmovilizada en el interior del inmueble (atada y con una bolsa en la cabeza) ambos acusados revisaron el domicilio de aquella en busca de objetos de valor, dinero y tarjetas de crédito; y, por último y especialmente, que mientras el otro coacusado fue al cajero automático a detraer dinero de la cuenta bancaría de la víctima, el recurrente se quedó con ella vigilándola, de modo que así impidió que pudiese pedir socorro, hasta que abandonó el domicilio sin liberarla, de forma que se mantuvo en maniatada y con una bolsa en la cabeza hasta que pudo liberarse por su propia acción.

   De conformidad con lo expuesto, se observa que la conducta por la que fue condenado el recurrente fue considerada conforme a Derecho como coautoría al concurrir en ella todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos a tal fin y, en concreto, al acreditarse, de un lado, la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en el previo pacto tendente a la realización del robo y evidenciado en la actuación conjunta de los acusados de espera en el exterior del inmueble de la víctima, asalto a esta al tiempo en que abandonaba la casa, inmovilización y búsqueda de bienes en el interior del domicilio; y, de otro lado, del elemento objetivo, consistente en la ejecución de las diferentes conductas antes señaladas, destinadas a la satisfacción del plan común, de forma que ambos coacusados tuvieron el dominio funcional de los hechos típicos (robo y detención ilegal) pues, no solo contribuyeron de forma eficaz a la ejecución del plan común, sino que realizaron la totalidad de los actos típicos integrantes de cada una de las conductas por las que fueron condenados.

5. Declarada la regularidad de la consideración como autoría del comportamiento del recurrente, procede, por último, dar respuesta a su pretensión de que le fuese aplicada la circunstancia atenuante de colaboración, prevista en el artículo 21.4º del Código Penal , ya que la misma fue aplicada al otro coacausado.

   Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP ) hemos dicho que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

   La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

   Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado ( STS 257/2017, de 6 de abril ).

   En el caso concreto, el Tribunal de instancia aplicó conforme a Derecho la circunstancia atenuante analógica de colaboración al acusado Tomás por cuanto, como refiere el relato de hechos probados de la sentencia, una vez detenido, de forma voluntaria, facilitó a la Guardia Civil la identificación de Jose Antonio y ese fue el motivo por el que pudo dirigirse la investigación contra él.

   No puede afirmarse lo mismo del recurrente, pues no realizó conducta alguna que revelase colaboración alguna con la Justicia, como expresamente reconoce en el recurso, en la medida en que solo funda su petición en el hecho de que debe aplicársele la circunstancia atenuante analógica de colaboración por el solo hecho de que le fue aplicada al otro coacusado. Por ello, debe denegarse la denuncia formulada, pues su situación, precisamente por lo dicho, no es idéntica a la del otro recurrente.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Tomás

La parte recurrente alega, como primer motivo de casación, infracción de Ley por inaplicación del artículo 77 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que el Tribunal de instancia debió considerar como concurso medial la relación existente entre el delito de robo con violencia en casa habitada y el delito de detención ilegal ya que la detención fue el medio empleado para la comisión del robo.

   Afirma que, dado que abandonó el domicilio inmediatamente después del apoderamiento de los bienes con destino al cajero automático del que extrajo dinero, el delito no se había consumado aún, por lo que la víctima estuvo privada de libertad el tiempo necesario para cometer el delito.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   La relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y detención ilegal ha sido tratada a lo largo del tiempo por numerosísima jurisprudencia que sustancialmente ha permanecido invariable hasta la actualidad constituyendo un cuerpo de doctrina consolidado.

   La jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. (i) Existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP ), como ocurre en los supuestos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. (ii) En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación, se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. (iii) Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (por ejemplo, encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento) ( STS 190/2017, de 24 de marzo ).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la relación concursal habida entre los delitos de robo y detención ilegal como un concurso real ya que, de conformidad con la racional valoración de la prueba que hemos referido anteriormente, ambos acusados, como coautores, tenían el dominio funcional de los hechos, de modo que, a pesar de que el recurrente, después de apoderarse de diferentes objetos y de las tarjetas de crédito, abandonó el domicilio con destino al cajero automático, el otro coacusado, con conocimiento y asunción de esa situación por parte del recurrente, permaneció con la víctima maniatada y, además, la abandonó en ese estado sin darle libertad.

   De acuerdo con lo expuesto, nos hallamos ante un concurso real, tal y como refirió el Tribunal de instancia, pues la detención de la víctima se prolongó de forma excesiva e innecesaria para la comisión del delito de robo, no solo porque la detracción de dinero del cajero automático era temporal y espacialmente independiente de la detención; sino, esencialmente, porque el otro coautor, con quien el recurrente mantenía el dominio del hecho, abandonó a la víctima en su domicilio maniatada y con una bolsa en la cabeza, de forma que esta solo recobró su libertad por su propia pericia, tiempo después del destinado para la ejecución del robo en su domicilio.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de casación, infracción de Ley por inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que, el hecho de que la víctima pudiera soltarse poco tiempo después de que el coacusado Jose Antonio la abandonase en el domicilio, implica que, en realidad, su voluntad era que la víctima quedase libre antes de las 72 horas a que se refiere el artículo 163.2 del Código Penal . Por ello, reclama que le sea aplicado el referido tipo privilegiado.

2. Es de aplicación la jurisprudencia expresada en el Fundamento Jurídico precedente relativo al cauce casacional del artículo 849.1 LECrim .

   En relación con el tipo privilegiado del delito de detención ilegal, hemos dicho que el art. 163.2 CP , establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del párrafo 1º cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

   El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien de libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención. La STS 74/2008, de 30 de enero , recuerda que "la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto pasivo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Por eso, se dice que la conducta del culpable ha de ser un acto voluntario, espontáneo y libre, pero rechazándose cuando la libertad de la víctima haya sido consecuencia de la actuación o intervención policial".

   Como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados.

   La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima, tres días, plazo que se inicia en el momento mismo de la privación de libertad y termina en el instante mismo que cesa aquella privación, debiendo computarse por horas (72 horas) ya que resulta más favorable para el reo y el fomento a la indemnidad del bien jurídico, finalidad de la atenuación ( STS 615/2016, de 8 de abril ).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la detención a la que fue sometida la víctima en el tipo del artículo 163.1 del Código Penal por cuanto el tipo privilegiado requiere de la concurrencia de los tres requisitos expresados en la jurisprudencia antes referida, sin que, en el caso concreto, pueda afirmarse que los acusados diesen libertad a la víctima de forma voluntaria.

   En efecto, el Tribunal de instancia de conformidad con la racional valoración de la prueba antes examinada (en particular las propias declaraciones de los recurrentes), afirmó que la víctima obtuvo la libertad por sus propios medios al conseguir liberarse de sus ataduras, lo que excluye el requisito de que fuesen los acusados quienes hubiesen liberado a la víctima y, por ende, impide la aplicación del tipo privilegiado.

   A tal efecto debemos recordar que hemos dicho en STS. 863/2015 de 30.12 , que aunque se ha llegado a aplicar el tipo atenuado del delito de detención ilegal ( art. 163.2 del CP ) cuando se ha apreciado que por parte de los autores del robo existió una cierta dejación o falta de diligencia a la hora de atar a la víctima o de retenerla, concluyendo que eso permitía aceptar que los autores del robo no tenían intención de que la privación de libertad se prolongase en exceso, la Jurisprudencia más reciente ha abandonado esta tesis y restringe la aplicación del tipo atenuado del delito de detención ilegal para aquellos supuestos en los que es el autor por su propia voluntad - a modo de arrepentimiento - es el que pone fin a la situación de privación de libertad o al encierro y no cuando, como en este caso, es la víctima la que logra por sí sola liberarse.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como último motivo de recurso, infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.4º en relación con el apartado 7º del Código Penal como muy cualificada, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que el coacusado Jose Antonio pudo ser detenido gracias a su identificación y confesión lo que conllevó una colaboración con la Justicia de notable entidad. Sostiene que, por ello, la circunstancia atenuante que le fue aplicada (analógica de confesión) debió serlo como muy cualificada.

2. Es de aplicación la jurisprudencia expresada en los Fundamentos Jurídicos precedentes relativa al motivo de recurso previsto en el artículo 849.1 LECrim .

   Asimismo, es de aplicación la jurisprudencia sobre la circunstancia atenuante analógica de confesión, referida en el Fundamento Jurídico Único de esta resolución en el que se da respuesta al recurso formulado por el recurrente Jose Antonio ,

3. Las alegaciones han de ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia justificó, de forma racional y lógica, previa valoración del acervo probatorio, que, el recurrente facilitó la identificación del otro coacusado lo que supuso una efectiva colaboración merecedora de la aplicación de la circunstancia atenuante simple de colaboración (confesión). No obstante, la identificación señalada tuvo lugar una vez fue detenido y después de que se hubiese practicado el registro en su domicilio, donde se recuperaron parte de los bienes robados. Por tanto, si bien su colaboración tuvo entidad suficiente para la investigación, no alcanzó una intensidad extraordinaria que la hiciese merecedora de ser considerada como muy cualificada.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: