STS 336/2017, 11 de Mayo de 2017

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:1386/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:336/2017
Fecha de Resolución:11 de Mayo de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 11 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 1386/2016, interpuesto por D. Leoncio Landelino representado por el procurador D. Marco Aurelio Labajo González, bajo la dirección letrada de D. José Ramón Sierra Sánchez, D. Conrado Teodulfo y D.ª Salome Angelina representados por el procurador D. Luis Arredondo Sanz, bajo la dirección letrada de D. Víctor M. Bouzas Galbán y por D. Demetrio Hipolito y Dª. Angelica Valle representados por el procurador D. Luis Arredondo Sanz y bajo la dirección letrada de Dª. Esther Muñoz Campos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª), con fecha 9 de marzo de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de La Coruña, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3096/2014 contra D. Leoncio Landelino , D. Conrado Teodulfo , Dª. Salome Angelina , D. Demetrio Hipolito y Dª. Angelica Valle , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª, rollo 100/2015) que, con fecha 9 de marzo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

A raíz de informaciones confidenciales recibidas en el mes de noviembre del año 2014 por la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de A Coruña, en las que se ponía en su conocimiento que el acusado Conrado Teodulfo se estaría dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto de heroína y cocaína, funcionarios de la Citada Brigada pusieron en marcha un dispositivo de vigilancia que les permitió comprobar no sólo la veracidad de las citadas informaciones, sino también que, en esta labor de contacto con los compradores y venta de las sustancias, también tomaba parte la acusada Salome Angelina , esposa de Conrado Teodulfo . Además los funcionarios policiales pudieron constatar que Conrado Teodulfo estaba en contacto continuado con el acusado Demetrio Hipolito , quien no solo facilitaba las referidas sustancias estupefacientes a Conrado Teodulfo , sino que también participaba en su venta a terceras personas, ilícita actividad en la que era auxiliado por su, en esos momentos, compañera sentimental, la acusada Angelica Valle , hermana de Salome Angelina . Estas actividades ilícitas eran realizadas por los acusados en sus propios domicilios, sitos en el municipio de Arteixo, o en sus proximidades, aunque en numerosas ocasiones, se desplazaban, en automóvil, hasta el lugar previamente concertado con los compradores para así hacerles entrega de las sustancias estupefacientes. Y en el mes de enero del año 2015, se unió a los anteriores el también acusado, Leoncio Landelino , a quien Conrado Teodulfo encomendó en varias ocasiones labores de venta a terceras personas de cocaína y heroína.

El día 28 de febrero de 2015 Conrado Teodulfo fue detenido, acordándose por resolución judicial de 2 de marzo de 2015 su ingreso en prisión, circunstancia que no fue obstáculo para que los demás acusados continuaran con su ilícita actividad, que se prolongó hasta el mes de abril, en que se produjo la detención de todos ellos.

Las labores policiales de vigilancia y seguimiento de los acusados, así como la intervención de sus comunicaciones telefónicas, judicialmente autorizada, permitieron comprobar la realización, entre otras, de las siguientes operaciones:

- El día 12 de noviembre de 2014, sobre las 14:20 horas, en la travesía de Meicende de la localidad de Arteixo, Conrado Teodulfo vendió a Ignacio Ismael una bolsita de heroína con un peso total de 0,237 gramos y una riqueza de 44,32 %, sustancia que fue posteriormente intervenida por la Policía.

- El día 17 de noviembre de 2014, sobre las 13:10 horas, en el aparcamiento del establecimiento "MarketAsia", sito en la Avenida da Praia de la localidad de Arteixo (rotonda de Sabón), Conrado Teodulfo llevó a cabo varias ventas de heroína o cocaína a diferentes compradores.

- Los días 6 y 13 de diciembre de 2014 Conrado Teodulfo concertó citas con varios compradores de sustancias estupefacientes, acudiendo Salome Angelina , tras haberle facilitado Conrado Teodulfo los datos necesarios para ello, a los encuentros con los compradores para la entrega de las sustancias

- El 17 de diciembre de 2014, entre las 21:30 y las 22:15 horas, en las inmediaciones del establecimiento "McAuto", sito en el Polígono de A Grela de esta ciudad, Conrado Teodulfo realizó ventas de sustancias estupefacientes a diferentes personas, entre ellas a Moises Narciso , en cuyo poder se intervino una bolsita que contenía 0,272 gramos heroína, con una riqueza del 42,77% y un valor en el mercado ilícito de 58,16 euros, incautación que Moises Narciso puso posteriormente en conocimiento de Conrado Teodulfo , quien a su vez comunicó a su esposa Salome Angelina lo sucedido.

- El 13 de enero de 2015, en el aparcamiento del establecimiento "MarketAsia" anteriormente mencionado, Conrado Teodulfo realizó ventas de sustancias estupefacientes a los ocupantes de dos vehículos que habían acudido hasta el citado lugar.

- El día 21 de enero de 2015, sobre las 21:50 horas, en la rotonda de Sabón, Conrado Teodulfo se reunió con quien posteriormente identificado resultó ser Lorenzo Emilio , a quien vendió a una bolsita con 0,198 gramos de heroína, con una riqueza del 57,12%, cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 56,54 euros, siendo incautada la referida sustancia en poder del comprador.

- Entre los días 24 y 26 de enero de 2015 Conrado Teodulfo y Demetrio Hipolito mantuvieron varias comunicaciones telefónicas en las que trataban de la calidad de la heroína que el segundo había facilitado al primero.

- A mediados del mes de enero de 2015, y siguiendo las indicaciones de Conrado Teodulfo , el acusado Leoncio Landelino comenzó a contactar con distintos compradores de sustancias estupefacientes, acudiendo lago a las citas previamente concertadas con ellos por Conrado Teodulfo .

- El día 30 de enero de 2015, sobre las 12:20 horas, en la Travesía de Meicende (Arteixo), Leoncio Landelino vendió a Ignacio Ismael una bolsita con 0,285 gramos de heroína, con una riqueza del 45,42%, cuyo valor en el mercado ilícito se calcula en 64,72 euros, procediendo los funcionarios policiales a la incautación de la referida sustancia, lo que Ignacio Ismael , mediante una llamada telefónica, puso en conocimiento de lago.

- Entre los días 10 y 21 de febrero de 2015 Conrado Teodulfo y Lorenzo Emilio intercambiaron diversos mensajes telefónicos en los que hacían referencia a la existencia de problemas a la hora de conseguir cocaína para su posterior distribución y venta.

- El día 28 de febrero de 2015, en las inmediaciones de la estación de ferrocarril de Uxes (arteixo) la Guardia Civil de Tráfico dio el alto, por una infracción de tráfico, a Conrado Teodulfo cuando circulaba en el vehículo de su propiedad Audi A6 matrícula NUM000 . Tras proceder los agentes al registro del acusado y del vehículo, fueron intervenidos 13 envoltorios con 3,092 gramos de cocaína, con una riqueza del 71,78%; un envoltorio con 0,233 gramos de heroína, con una riqueza del 57,27%; veinticinco envoltorios con 5,851 gramos de heroína y una riqueza del 44,55%; un envoltorio con 0,178 gramos de heroína y una riqueza del 56,91%; y otro envoltorio con 0,265 gramos de heroína, con una riqueza del 60,45%. En el mercado ilícito estas sustancias alcanzarían un valor de 849,06 euros. Además, se le ocuparon 1.540 euros que el acusado había obtenido mediante la venta de las mencionadas sustancias, así como 4 teléfonos móviles. Mediante auto de 16 de marzo de 2015 se autorizó a la Guardia Civil la utilización provisional del vehículo matrícula NUM000 .

- Los días 13 y 18 de marzo de 2015 Angelica Valle mantiene varias comunicaciones telefónicas con diferentes compradores de sustancias estupefacientes, concertando citas con ellos para la venta de las referidas sustancias, circunstancia que, en una comunicación telefónica mantenida el 19 de marzo de 2015, Angelica Valle pone en conocimiento de Demetrio Hipolito .

- El día 25 de marzo de 2015, sobre las 13:45 horas, en las inmediaciones de la biblioteca municipal de Meicende, Salome Angelina realizó una venta de sustancias estupefacientes al conductor del vehículo de matrícula NUM001 , que, por razones operativas, no fue identificado en ese momento.

- El 31 de marzo de 2015, sobre las 15:45 horas, y tras un previo contacto telefónico entre ambos, Segismundo Geronimo acudió al domicilio de Salome Angelina , sito en la CALLE000 , número NUM002 , NUM003 , de Arteixo, donde adquirió de ésta una bolsita con 0,221 gramos de heroína, de una riqueza del 57,42%, y un valor en el mercado ilícito de 63,44 euros, abandonando poco después Segismundo Geronimo el lugar, siendo interceptado por funcionarios policiales, que le intervinieron la referida bolsita, lo que Segismundo Geronimo , mediante una nueva llamada telefónica, puso en conocimiento de Salome Angelina .

- Sobre las 16:30 horas del día 7 de abril de 2015, en la Avenida de Alfonso Molina de esta ciudad, y cuando circulaba al volante del vehículo Seat Ibiza de matrícula ....-RNC , funcionarios policiales procedieron a la detención de Demetrio Hipolito . Sobre las 18:00 horas de ese mismo día, y previa autorización judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio y el trastero de Angelica Valle y Demetrio Hipolito , sito en la CALLE001 , número NUM004 , NUM005 NUM006 , de Pastoriza, Arteixo, procediéndose en el momento de llevarla a cabo a la detención, en el interior de la vivienda, de Angelica Valle . Como resultado de la citada diligencia fueron intervenidos un molinillo y una báscula de precisión, que utilizaban tanto Angelica Valle como Demetrio Hipolito para preparar las dosis que vendían a terceros, una bolsa con 48,1 gramos de heroína, con una pureza del 58,58 € y un valor en el mercado ilícito de 14.088,49 euros; un envoltorio con 19,8 gramos de heroína, con una pureza de 60,22% y un valor en el mercado ilícito de 5961,78 euros; y una bolsa con 360,4 gramos de paracetamol mezclado con cafeína, sustancia que era empleada por Angelica Valle y Demetrio Hipolito para preparar las dosis que vendían a terceros; así como un cuchillo con restos de Piracetam, que también utilizaban para preparar las dosis. Del mismo modo, se ocuparon 11.145 euros procedentes de la venta de heroína, y varios teléfonos móviles.

- Sobre las 20:00 horas de ese mismo día 7 de abril, la acusada Salome Angelina fue detenida por la Policía en las inmediaciones del domicilio de su hermana Angelica Valle , al que se había desplazado en el vehículo Seat León de matrícula NUM007 , interviniéndose en su poder 11 bolsitas de heroína, con un peso de 2,315 gramos y una riqueza del 58,4%, cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 675,98 euros, sustancia que estaba destinada a su venta a terceras personas. Además, Salome Angelina tenía en su poder 1.895 euros, obtenidos con la venta de heroína. Practicada sobre las 23:17 horas, con autorización judicial, una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Salome Angelina , sito en la CALLE000 , número NUM002 , NUM003 de Arteixo, se incautaron en su interior 1875 euros obtenidos con la venta de las referidas sustancias estupefacientes.

- Con ocasión de las referidas detenciones se procedió a la intervención de los vehículos matrículas NUM008 , NUM009 , NUM010 y ....-RNC , propiedad de Angelica Valle , y del vehículo NUM007 , propiedad de Salome Angelina , autorizándose a la Policía para que utilizara provisionalmente los tres primeros. El vehículo ....-RNC , que Demetrio Hipolito conducía en el momento de su detención, disponía de un lugar específicamente destinado para ocultar las sustancias estupefacientes destinadas por los acusados a su venta. Y aunque se desconoce si estos vehículos, así como el vehículo matrícula NUM000 , que Conrado Teodulfo conducía en el momento de su detención, fueron adquiridos con el dinero que los acusados obtenían por la venta de heroína y cocaína, los beneficios que obtenían por esta actividad eran muy superiores al valor de estos bienes, careciendo en la fecha de los hechos los acusados de otros ingresos obtenidos lícitamente.

- Y sobre las 11:45 horas del día 21 de abril de 2015 funcionarios policiales procedieron a la detención, en su domicilio, sito en la RUA000 de Meicende-Arteixo, de Leoncio Landelino .

Conrado Teodulfo fue condenado por sentencia firme de fecha 19 de marzo de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña en los autos de Procedimiento Abreviado 60/2013, y como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud cometido el 12 de abril de 2013, a las penas de 2 años de prisión, cuya ejecución fue suspendida, por un plazo de dos años, por resolución de fecha 9 de julio de 2014, y multa por importe de 313 euros, pena esta última que extinguió el 19 de septiembre de 2014.

Angelica Valle fue condenada por sentencia firme de fecha 10 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de A Coruña en los autos de Procedimiento Abreviado 325/2011, como autora de un delito de quebrantamiento de condena cometido el 30 de noviembre de 2010, a una pena de 12 meses de multa, que extinguió el 11 de julio de 2013.

Salome Angelina , Demetrio Hipolito e Leoncio Landelino carecen de antecedentes penales.

Todos los acusados han estado en algún momento privados de libertad a resultas de esta causa.

La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes y causan grave daño a la salud de las personas

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Conrado Teodulfo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia del circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.829'17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Se acuerda el comiso del dinero, los teléfonos móviles y las sustancias que le fueron intervenidos así como el comiso del vehículo de su propiedad matrícula NUM000 .

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Conrado Teodulfo , como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salome Angelina , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.829'17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salome Angelina , como autora penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio Hipolito , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.829'17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio Hipolito , como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Angelica Valle , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de de 21.829-17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Angelica Valle , como autora penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leoncio Landelino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.829-17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leoncio Landelino , como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales

.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Leoncio Landelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 CE , derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Vulneración del artículo 368.2 CP escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable.

  3. - Aplicación indebida del artículo 21.2 CP . Atenuante de toxicomanía o drogadicción.

QUINTO

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes D. Conrado Teodulfo y Dª. Salome Angelina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación del artículo 368.2 CP .

  2. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación del artículo 570 ter 1 B CP .

  3. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida inaplicación del artículo 21.2 CP en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal .

  4. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida incaplicación del artículo 21.7 CP en relación con el artíuclo 21.4 del mismo cuerpo legal .

  5. - Al amparo del artículo 849.2 LECrim . Renuncia al presente motivo.

  6. - Al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim al haberse infringido el artículo 24 CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a que no se produzca indefensión.

SEXTO

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes D. Demetrio Hipolito y Dª. Angelica Valle , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24.1.2 CE .

  2. - Con carácter subsidiario al anterior infracción del artículo 849.2 LECrim por un error de apreciación y valoración de la prueba.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2016 por la que condenó a D. Conrado Teodulfo , a Dª. Salome Angelina , a D. Demetrio Hipolito , a Dª. Angelica Valle y a D. Leoncio Landelino , como autores de sendos delitos contra la salud pública y de integración en grupo criminal a las penas de 4 años y 8 meses de prisión, respectivamente para cada uno de ellos.

La Sala sentenciadora en síntesis declaró probado que a raíz de informaciones confidenciales recibidas en el mes de noviembre del año 2014 por la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de A Coruña, en las que se ponía en su conocimiento que el acusado D. Conrado Teodulfo se estaría dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto de heroína y cocaína, funcionarios de la citada Brigada pusieron en marcha un dispositivo de vigilancia que les permitió comprobar no sólo la veracidad de las citadas informaciones, sino también que, en esta labor de contacto con los compradores y venta de las sustancias, también tomaba parte la acusada Dª. Salome Angelina , esposa de Conrado Teodulfo . Además los funcionarios policiales pudieron constatar que Conrado Teodulfo estaba en contacto continuado con el acusado D. Demetrio Hipolito , quien no solo facilitaba las referidas sustancias estupefacientes a Conrado Teodulfo , sino que también participaba en su venta a terceras personas, ilícita actividad en la que era auxiliado por su, en esos momentos, compañera sentimental, la acusada Dª. Angelica Valle , hermana de Salome Angelina . Estas actividades ilícitas eran realizadas por los acusados en sus propios domicilios, sitos en el municipio de Arteixo, o en sus proximidades, aunque en numerosas ocasiones se desplazaban en automóvil hasta el lugar previamente concertado con los compradores para así hacerles entrega de las sustancias estupefacientes. Y en el mes de enero del año 2015, se unió a los anteriores el también acusado, D. Leoncio Landelino , a quien Conrado Teodulfo encomendó en varias ocasiones labores de venta a terceras personas de cocaína y heroína.

El día 28 de febrero de 2015 D. Conrado Teodulfo fue detenido, acordándose por resolución judicial de 2 de marzo de 2015 su ingreso en prisión, circunstancia que no fue obstáculo para que los demás acusados continuaran con su ilícita actividad, que se prolongó hasta el mes de abril, en que se produjo la detención de todos ellos.

Las labores policiales de vigilancia y seguimiento de los acusados, así como la intervención de sus comunicaciones telefónicas, judicialmente autorizada, permitieron comprobar la realización de operaciones de venta de heroína y cocaína en pequeñas dosis protagonizadas por D. Conrado Teodulfo los días el 12 y 17 de noviembre y 17 de diciembre de 2014, y los días 13 y 21 de enero de 2015. Los días 6 y 13 de diciembre de 2014 Conrado Teodulfo concertó citas con varios compradores de sustancias estupefacientes, si bien quien acudió a la cita con los compradores fue la acusada Salome Angelina .

Existieron contactos telefónicos los días 24 y 26 de enero y 10 y 21 de febrero de 2015 entre Conrado Teodulfo y Demetrio Hipolito en los que trataron de la calidad de la heroína que el segundo había facilitado al primero y de la existencia de problemas a la hora de conseguir cocaína para su posterior distribución y venta.

A mediados del mes de enero de 2015, y siguiendo las indicaciones de Conrado Teodulfo , el acusado D. Leoncio Landelino comenzó a contactar con distintos compradores de sustancias estupefacientes, y acudió a las citas previamente concertadas con ellos por Conrado Teodulfo .

El día 30 de enero de 2015 en la Travesía de Meicende (Arteixo), D. Leoncio Landelino vendió a D. Ignacio Ismael una bolsita con 0,285 gramos de heroína, con una riqueza del 45,42%, cuyo valor en el mercado ilícito se calcula en 64,72 euros, procediendo los funcionarios policiales a la incautación de la referida sustancia, lo que Ignacio Ismael , mediante una llamada telefónica, puso en conocimiento de Leoncio Landelino .

El día 28 de febrero de 2015, en las inmediaciones de la estación de ferrocarril de Uxes (Arteixo) la Guardia Civil de Tráfico dio el alto, por una infracción de tráfico, a D. Conrado Teodulfo , y le intervino en el vehículo que conducía 13 envoltorios con 3,092 gramos de cocaína, con una riqueza del 71,78%; un envoltorio con 0,233 gramos de heroína, con una riqueza del 57,27%; veinticinco envoltorios con 5,851 gramos de heroína y una riqueza del 44,55%; un envoltorio con 0,178 gramos de heroína y una riqueza del 56,91% y otro envoltorio con 0,265 gramos de heroína, con una riqueza del 60,45%. Además, se le ocuparon 1.540 euros que el acusado había obtenido mediante la venta de las mencionadas sustancias, así como 4 teléfonos móviles.

Tras el ingreso de Conrado Teodulfo en prisión, su esposa Salome Angelina realizó distintas ventas de heroína los días 25 y 31 de marzo de 2015. El 7 de abril la acusada Dª. Salome Angelina fue detenida por la Policía que le intervino 11 bolsitas de heroína, con un peso de 2,315 gramos y una riqueza del 58,4%, cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 675,98 euros, sustancia que estaba destinada a su venta a terceras personas. Además, ocupó en su poder 1.895 euros, obtenidos con la venta de heroína y otros 1875 euros con la misma procedencia en su domicilio.

Los días 13 y 18 de marzo de 2015 la acusada Dª. Angelica Valle mantuvo varias comunicaciones telefónicas con diferentes compradores de sustancias estupefacientes, con los que concertó cita para la venta de la misma, lo que puso en conocimiento de del acusado Demetrio Hipolito el 19 del mismo mes.

Sobre las 16:30 horas del día 7 de abril de 2015 funcionarios policiales detuvieron a D. Demetrio Hipolito . Sobre las 18:00 horas de ese mismo día, y previa autorización judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio y el trastero del domicilio que éste compartía con Dª. Angelica Valle , procediéndose en el momento de llevarla a cabo a la detención, en el interior de la vivienda, de esta última. Como resultado de la citada diligencia fueron intervenidos un molinillo y una báscula de precisión, que utilizaban tanto Angelica Valle como Demetrio Hipolito para preparar las dosis que vendían a terceros, una bolsa con 48,1 gramos de heroína, con una pureza del 58,58 % y un valor en el mercado ilícito de 14.088,49 euros; un envoltorio con 19,8 gramos de heroína, con una pureza de 60,22% y un valor en el mercado ilícito de 5961,78 euros; y una bolsa con 360,4 gramos de paracetamol mezclado con cafeína, sustancia que era empleada por Angelica Valle y Demetrio Hipolito para preparar las dosis que vendían a terceros; así como un cuchillo con restos de piracetam, que también utilizaban para preparar las dosis. Del mismo modo, se ocuparon 11.145 euros procedentes de la venta de heroína, y varios teléfonos móviles.

Sobre las 11:45 horas del día 21 de abril de 2015 funcionarios policiales de tuvieron a D. Leoncio Landelino en su domicilio.

Se interpusieron recursos de casación por los acusados D. Leoncio Landelino , D. Conrado Teodulfo , Dª. Salome Angelina , D. Demetrio Hipolito , Dª. Angelica Valle , que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

RECURSO DE D. Conrado Teodulfo Y Dª. Salome Angelina .

SEGUNDO

El primer motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia indebida inaplicación del artículo 368.2 CP .

Sostienen los recurrentes la procedencia de la degradación penológica que el mencionado precepto autoriza porque, aunque el relato de hechos probados les atribuye una dinámica de venta de drogas habitual, lo es en relación a pequeñas dosis y no consta ninguna circunstancia personal en ellos que pudiera considerarse como negativa, más allá de la reincidencia que se apreció en el Sr. Conrado Teodulfo .

La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011 de 26 de enero ; 482/2011 de 31 de mayo ; 542/2011 de 14 de junio ; 646/2011 de 16 de junio ; 1359/2011 de 15 de diciembre ; 193/2012 de 22 de marzo ; 397/2012 de 25 de mayo ; 506/2012 de 11 de junio ; 869/2012 de 31 de octubre ; 904/2012 de 27 de noviembre ; 97/2013 de 14 de febrero ; 270/2013 de 5 de abril ; 46/2015 de 10 de febrero o 916/2016 ) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo («... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable») cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde «...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado » ( STS 33/2011 de 26 de enero ).

La STS 873/2012 de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

  1. ) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

  2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

  3. ) La regulación del artículo 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

  4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

  5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

  6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

  7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, a partir del factum de la sentencia impugnada, cuyo respeto impone el cauce casacional empleado, ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad en atención a los hechos (la venta reiterada de heroína que proporciona importantes beneficios, en atención a las sumas de dinero intervenidas) ni desde la óptica de la culpabilidad asociada a «las circunstancias personales del culpable », uno de los cuales es incluso reincidente, pude justificarse la aplicación de la modalidad delictiva que se reclama.

El motivo se desestima.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 LECrim el segundo motivo de recurso denuncia infracción de Ley por aplicación indebida el artículo 570 ter CP .

Sostiene el recurso que no concurren los requisitos del grupo criminal y que nos encontramos ante un supuesto de codelincuencia.

La incorporación del tipo previsto en el artículo 570 ter CP es consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril, por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión Marco 2008/841/JAI, 24 de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada adquiriera un significado autónomo.

Frente a las criticas doctrinales que han cuestionado esta figura, en la idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha señalado esta Sala (entre otras STS 289/2014 de 8 de abril o la 445/2014 de 29 de mayo ) que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal.

La regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 contempla como figuras delictivas diferenciadas la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570 bis define a la organización criminal como: «La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».

Por su parte el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como «la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas».

Tras la reforma operada por LO 1/2015 ambos preceptos han suprimido la referencia a las faltas.

Respecto a los objetivos de una y otra figura, lo recordábamos en la STS 145/2017 de 8 de marzo , ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir), a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización y grupo criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de las mismas es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. Es necesario, entonces, matiza la STS 309/2013 de la que se hace eco la 386/2016 de 5 de mayo, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera sólo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las normas internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establece en el apartado c) que por «grupo estructurado» ("grupo") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

La jurisprudencia ha distinguido, pues, entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011 de 27 de junio ; 940/2011 de 27 de septiembre ; 1115/2011 de 17 de noviembre y 223/2012 de 20 de marzo ).

CUARTO

En este caso la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, tras sintetizar la doctrina de esta Sala de casación respecto a la figura que nos ocupa, afirmó «Y en el presente caso, del contenido del relato de hechos probados cabe concluir que concurren los presupuestos antes mencionados, pues nos encontramos con que los acusados, de manera prolongada en el tiempo, y con una cierta coordinación y reparto de funciones, se venían dedicando a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, sin que la relación familiar que mediaba entre varios de ellos impida la calificación de grupo criminal». Sin mayor concreción, que se echa de menor sobre todo en relación al concierto entre ellos como idóneo para integrar esa figura, el alcance de sus respectivas intervenciones y del dolo de cada uno de ellos en relación al conjunto.

A partir del relato de hechos probados, que también ahora nos vincula, no estamos nítidamente ante una pluralidad de personas concertadas entre sí para realizar una actividad prolongada de tráfico de drogas. El mismo perfila dos focos de distribución. Todo comienza cuando la policía detecta que el acusado D. Conrado Teodulfo , quien ya había sido investigado en anteriores ocasiones, e incluso condenado por delito de la misma naturaleza, se dedica de nuevo con la colaboración de su esposa Salome Angelina a la venta de drogas al menudeo. El avance de la investigación introdujo en la escena a otro de los acusados, Demetrio Hipolito , casado con la hermana de la última citada y en consecuencia cuñado de Conrado Teodulfo , que es quien le suministra la droga que éste último distribuye. A su vez Demetrio Hipolito se dedica junto con su mujer Angelica Valle a la venta. Se fijan así dos puntos de distribución de droga ubicados en el domicilio de Conrado Teodulfo y Salome Angelina uno, y en el de Demetrio Hipolito y Angelica Valle el otro, sin que pueda deducirse sin más que exista concierto entre ellos para explotación conjunta de sendos negocios ni reparto de ganancias. No contamos con ningún dato inequívoco de ello, pues todas las conversaciones o mensajes cruzados que se reseñan lo fueron entre Demetrio Hipolito y Conrado Teodulfo , y concluyeron cuando éste fue detenido, pese a que después de esta fecha Salome Angelina por un lado, y Angelica Valle y su esposo por el otro, continuaron vendiendo drogas. Ninguna comunicación sugerente de colaboración en la explotación se detectó entre las hermanas, o entre alguna de ellas y el esposo de la otra. De tal manera que los únicos contactos que vinculan ambos núcleos fueron mantenidos por los dos varones, con una clara individualización, uno suministra droga al otro.

Un mes antes de que Conrado Teodulfo fuera detenido irrumpió en escena el quinto acusado Leoncio Landelino , exclusivamente como colaborador de aquel, que no consta contactara con ninguno de los otros acusados, ni siquiera con Salome Angelina , de quien no se describe actuación concreta durante el periodo en el que Leoncio Landelino estuvo activo. La incorporación de éste en el negocio se produjo a mediados de enero de 2015 y no se especifica en qué pudo concretarse más allá del 28 de febrero. Por su parte respecto de Salome Angelina se reseñan actuaciones concretas los días 6, 13 y 17 de diciembre de 2014 y tras la detención de su esposo el 25 y 31 de marzo de 2015 y el 7 de abril día de su detención. De ahí que ni siquiera puede establecerse que actuaran simultáneamente.

Ciertamente el vínculo familiar no excluye la integración de un grupo criminal como figura típica, pero tampoco lo presupone. En el escenario descrito no puede sustentarse la existencia de un previo concierto que abarque a todos los acusados en una dinámica planificada de venta y distribución conjunta y mínimamente coordinada de sustancias estupefacientes, como la Sala sentenciadora afirmó sin mayor especificación. Tanto es así, que en los individualizados contactos que giran al derredor del inicialmente investigado, son mantenidos exclusivamente por él con su suministrador Demetrio Hipolito , y en la venta al por menor que realiza desde su domicilio cuenta con la colaboración, no consta que simultáneamente sino más bien por temporadas, de su mujer y de Leoncio Landelino . Cuando finalmente el acusado D. Conrado Teodulfo es detenido, solo su esposa le sustituye en la actividad.

Por su parte, el otro polo de actuación, el que se desarrollan Demetrio Hipolito y su esposa Angelica Valle centrado en su propio domicilio en el que alojaban una importante cantidad de droga, bien pudo desarrollarse independientemente.

En atención a todo ello el motivo va a prosperar, ya que el relato de hechos no sustenta sin ambages los elementos de tipicidad que requiere el grupo criminal, que no olvidemos, es algo más que la mera coautoría. Estimación que habrá de dar lugar al dictado de una segunda sentencia en la que se absuelva a los ahora recurrentes (así como a los demás por efecto del artículo 903 LECrim en cuanto ellos no lo hubieran suscitado expresamente en sus respectivos recursos) respecto al delito de pertenencia a grupo criminal.

QUINTO

El tercer motivo de recurso, también por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 ambos del CP . Sostienen los recurrentes que tanto Dª. Salome Angelina como D. Conrado Teodulfo fueron reconocidos por el médico forense, quien apreció en él «una patobiografía compatible con un consumo de cocaína prácticamente a diario y alcohol de fin de semana» y en ella «un resultado positivo de cocaína y alcohol». Posteriormente al desarrollar el motivo añaden que quedó acreditado a través de informes médico forenses que D. Conrado Teodulfo posee un historial de consumo de drogas de abuso y que se tomaron muestras en fecha 11 de Febrero de 2014 que dieron positivo a cocaína, al igual que los de su esposa Dª. Salome Angelina , lo que considera suficiente para aplicar la atenuante referida.

La atenuante de cometer los hechos a consecuencia de la adicción a las drogas del artículo 21.1 CP se funda en la concurrencia de un doble requisito: la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser «grave», calidad referida a la intensidad de la misma; y que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional o lo que es lo mismo, la relevancia motivacional de la adicción.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Así en supuestos en que la habitualidad de la actividad que se desarrolla y el volumen de sustancia que se maneja sugieren que el tráfico de drogas es un modo de vida que permite la obtención de beneficios económicos, se ha descartado la atenuante por considerar que el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

En este caso, el relato de hechos que nos vincula no recoge ningún dato que permita deducir que los recurrentes ejecutaran los comportamientos que allí describen por razón de su dependencia a sustancias estupefacientes y ni siquiera que fueran consumidores de tales sustancias o que actuaran con sus facultades afectadas.

La Sala sentenciadora explicó en la fundamentación jurídica, a la vista del contenido de los informes médico forenses obrantes en la causa, que tanto Conrado Teodulfo como Salome Angelina eran de antiguo consumidores de sustancias estupefacientes. Pero rechazó los pretendidos efectos atenuadores por el carácter reiterado de la actividad de venta de drogas que desarrollaron. Criterio que ahora respaldamos, pues de acuerdo con la doctrina de esta Sala que acabamos de reseñar, la habitualidad de su comportamiento, el volumen de sustancia que manejaron y el dinero que se les ocupó, permiten inferir que ambos hicieron del tráfico de droga un modo de vida que les permitió la obtención de beneficios económicos y que su impulso delictivo no estuvo desencadenado por la drogadicción.

El motivo se desestima.

SEXTO

El cuarto motivo de recurso, también por vía de artículo 849.1 LECrim denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.7 en relación con el 21.4 ambos del CP .

Destacan los recurrentes que desde el momento de su detención colaboraron con los agentes encargados de la investigación y que así los admitieron éstos. Que el Sr. Conrado Teodulfo les indicó el lugar dónde se encontraba la sustancia estupefaciente incautada (una cartera intervenida dentro de su vehículo) y la acusada Salome Angelina reconoció la venta de una papelina en el portal de su vivienda, permitió el registro de la misma y entregó la caja que contenía los 3.770 euros que dice fruto de sus ahorros, de manera que evitó una minuciosa inspección que habría dilatado su desarrollo. Además, en el acto del juicio oral ambos acusados reconocieron que las sustancias intervenidas en el curso de la operación siempre eran de muy escasa cantidad, por lo que debería ser de aplicación la atenuante analógica con la de confesión de la infracción a las autoridades.

El relato de hechos probados no contiene base fáctica que permite asentar la atenuante que se reclama. Los hechos probados de la sentencia solo refieren que en el momento de la detención del Sr. Conrado Teodulfo el 28 de febrero de 2015, la Guardia Civil incautó en su registro y el de su vehículo 13 envoltorios que contenían cocaína y 28 de heroína y de 1.540 euros que el acusado había obtenido mediante la venta de las mencionadas sustancias. Ninguna referencia a una actitud colaborativa por parte de aquél.

Respecto de la acusada Dª. Salome Angelina se hace constar que la policía intervino en su poder 11 bolsitas de heroína y 1.895 euros producto de transacciones anteriores. Y se añade que, practicada sobre las 23:17 horas del día de la detención con autorización judicial una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Salome Angelina sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de Arteixo, se incautaron en su interior 1.875 euros obtenidos con la venta de las referidas sustancias estupefacientes. Tampoco en este caso se hace referencia a su colaboración facilitadora.

La Sala sentenciadora rechazó la apreciación de la atenuante alegada porque el reconocimiento que los acusados realizaron en el acto del juicio fue parcial y de escasa utilidad. Quedó limitado a algunos de los hechos que la acusación les atribuía, con exclusión de los de mayor entidad, y no facilitó de modo relevante el enjuiciamiento.

No existen elementos que permitan apreciar una atenuante de confesión con base en el reconocimiento parcial de hechos que los acusados realizaron en el juicio. Desde luego no encaja en el supuesto descrito como tal circunstancia al amparo del artículo 21.4 CP , que exige que haya procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Ni tampoco es posible su engarce por la vía analógica del artículo 21.7. En palabras de la STS 570/2014 de 10 de julio , lo que define el artículo 21.7 CP es una atenuante por analogía, no unas atenuantes "incompletas" al modo establecido para las eximentes en el artículo 21.1 del mismo texto.

Como explican entre otras las SSTS 513/2014 de 24 de junio , 725/2014 de 3 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre , reiteradamente ha apreciado esta Sala la circunstancia analógica de confesión sustentada en la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos. La analogía se articula a través del fundamento de la atenuación, que en las atenuantes " ex post facto " se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal.

En el supuesto concreto del artículo 21.4 CP esas consideraciones están orientadas a impulsar la colaboración del acusado con la justicia y su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Esos fundamentos, como dijo la STS 569/2014 , no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. Pero en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento.

En este caso, el resultado de las intervenciones telefónicas, la testifical de los distintos agentes que intervinieron en la operación y de los hallazgos obtenidos en el registro practicado en el domicilio que compartían los recurrentes aportaron al Tribunal de instancia elementos de cargo suficientes por sí solos para a concluir que la actividad de ambos distó en mucho del mero trapicheo sin beneficio económico que ellos admitieron. En definitiva, como la sentencia concluyó, su parcial reconocimiento careció de la relevancia o influencia decisivas que permitan basar en el mismo la atenuante que se reivindica.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

Renunciado el quinto motivo, nos adentramos en el que se formuló en sexto lugar, en esta ocasión planteado por via de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva en relación, única y exclusivamente, al delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP . En consecuencia, la estimación del segundo de los motivos planteados ha dejado éste vacío de contenido.

RECURSO DE D. Demetrio Hipolito Y Dª. Angelica Valle

OCTAVO

El primer motivo de recurso invoca los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24 CE para denunciar infracción de la presunción de inocencia.

Sostienen los recurrentes que en el acto del juicio no se practicó prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. Que la sentencia recurrida no describe ninguna operación de venta de droga protagonizada por Demetrio Hipolito y Angelica Valle , ni consta ninguna vigilancia realizada respecto a los mismos, y demanda la nulidad del registro practicado en el domicilio que compartían sin que estuviera presenta Demetrio Hipolito , cuando ya se encontraba detenido.

La invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

NOVENO

La sentencia recurrida declaró probado que «A raíz de informaciones confidenciales recibidas en el mes de noviembre del año 2014 por la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de A Coruña, en las que se ponía en su conocimiento que el acusado Conrado Teodulfo se estaría dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto de heroína y cocaína, funcionarios de la Citada Brigada pusieron en marcha un dispositivo de vigilancia que les permitió comprobar no sólo la veracidad de las citadas informaciones, sino también que, en esta labor de contacto con los compradores y venta de las sustancias, también tomaba parte la acusada Salome Angelina , esposa de Conrado Teodulfo . Además los funcionarios policiales pudieron constatar que Conrado Teodulfo estaba en contacto continuado con el acusado Demetrio Hipolito , quien no solo facilitaba las referidas sustancias estupefacientes a Conrado Teodulfo , sino que también participaba en su venta a terceras personas, ilícita actividad en la que era auxiliado por su, en esos momentos, compañera sentimental, la acusada Angelica Valle , hermana de Salome Angelina . Estas actividades ilícitas eran realizadas por los acusados en sus propios domicilios, sitos en el municipio de Arteixo, o en sus proximidades, aunque en numerosas ocasiones, se desplazaban, en automóvil, hasta el lugar previamente concertado con los compradores para así hacerles entrega de las sustancias estupefacientes. Y en el mes de enero del año 2015, se unió a los anteriores el también acusado, Leoncio Landelino , a quien Conrado Teodulfo encomendó en varias ocasiones labores de venta a terceras personas de cocaína y heroína».

A continuación pasa a exponer las distintos movimientos y contactos detectados a consecuencia de los intervenciones telefónicas acordadas y los seguimientos y vigilancias desarrolladas por los agentes intervinientes en la investigación.

En lo que afecta en concreto a los ahora recurrentes, se reseñaron los contactos telefónicos establecidos los días 24 y 26 de enero de 2015 entre Conrado Teodulfo y Demetrio Hipolito en los que trataron de la heroína que el segundo había facilitado al primero. O los mensajes que intercambiaron los días 10 y 21 de febrero de 2015 sobre problemas a la hora de conseguir cocaína para su posterior distribución y venta.

También se aludieron las comunicaciones telefónicas mantenidas los días 13 y 18 de marzo de 2015 por Angelica Valle con diferentes compradores de sustancias estupefacientes, con los que concertó citas en las que se habrían de materializar la venta de las mismas, y que ella puso en conocimiento del otro recurrente. Para finalmente relatar las circunstancias que rodearon la detención de ambos y los hallazgos en el domicilio que compartían: de un molinillo y una báscula de precisión, que utilizaban para preparar las dosis que vendían a terceros; una bolsa con 48,1 gramos de heroína; un envoltorio con 19,8 gramos de heroína; y una bolsa con 360,4 gramos de paracetamol mezclado con cafeína que era empleada para preparar las dosis que vendían a terceros. También la de un cuchillo con restos de piracetam que utilizaban para preparar las dosis y 11.145 euros procedentes de la venta de heroína, y varios teléfonos móviles. También se especificaba que el vehículo que utilizaba Demetrio Hipolito cuando fue detenido disponía de un lugar especialmente destinado a ocultar la droga que transportaba.

Y en la fundamentación jurídica explicó el Tribunal sentenciador la prueba que sustentó tales afirmaciones y la condena que se recurre. Por un lado el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas, cuya regularidad en ningún momento fue cuestionada. Las conversaciones que se consideraron más relevantes fueron oídas en el acto del juicio, y respecto a las restantes y los distintos mensajes de texto facilitó el Tribunal localización en la causa con la indicación de los folios que las documentan. De otro, las declaraciones de los distintos agentes que intervinieron en la investigación, con especificación de los datos concretos que cada uno de ellos aportó en razón de su participación.

También el resultado de los hallazgos obtenidos en los registros practicados. En el caso que nos ocupa tanto el instrumental incautado, como las distintas sustancias y el dinero en efectivo. El recurso incide en la nulidad del que se desarrolló en el domicilio que compartían los recurrentes, en cuanto que se hizo en ausencia del Sr. Demetrio Hipolito una vez que el mismo estaba ya detenido. La Sala abordó esta cuestión, aun cuando la misma fue formulada de manera extemporánea por vía de informe, sin haber sido introducida en forma en el debate procesal ni como cuestión previa ni el trámite de conclusiones. Y la respuesta que facilitó al considerar tal extremo como una mera irregularidad inidónea para invalidar el resultado de tal diligencia, como más adelante analizaremos, se acomoda a la doctrina de esta Sala.

Por último la sentencia analiza la versión exculpatoria facilitada por ambos recurrente para justificar la importante suma de dinero incautada en su domicilio, que rechazó por haber quedado huérfana del más mínimo respaldo. La documentación que se aportó para justificar la actividad de venta de coches a la que aludió Demetrio Hipolito se refería a operaciones datadas tres años antes de los hechos; respecto a la venta de ropa a la que aludió la Sra. Angelica Valle ninguna prueba se aportó, tampoco en relación a los regalos de boda a los que también ella se refirió, origen este último que se rechazó en atención al tiempo transcurrido desde aquella.

DÉCIMO

Como hemos adelantado, el recurso insiste en la nulidad del registro practicado en el domicilio que compartían Demetrio Hipolito y Angelica Valle . Ciertamente la Sala sentenciadora explicó que el mismo se desarrolló sin la presencia del primero de los citados, que se encontraba en ese momento detenido. Lo consideró una irregularidad insuficiente para invalidar el resultado de la diligencia. Valoró que el registro fue autorizado por resolución judicial, practicado a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia en funciones de fedataria y de la acusada, también moradora del mismo e incluida en la investigación acometida hasta el momento. Un registro cuyas resultados fueron además incorporados en el acto del juicio a través del testimonio de los distintos agentes que intervinieron en el mismo e incluso admitidos por los dos acusados en su declaración.

En la cuestión confluyen dos planos. El correspondiente al titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia, que es el morador del domicilio en el que desarrolla aspectos de su privacidad a salvo de la injerencia de terceros, especialmente de la autoridad pública. Y el derecho del investigado a participar en las diligencias practicadas durante la instrucción, con base en la vigencia del principio de contradicción.

El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado o de su representante en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013 de 4 de noviembre en relación con el art 18 CE y el art. 8 CEDH ).

Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez de su resultado como prueba preconstituida ( STS 261/2000 de 14 de marzo y STC 141/2009 de 15 de junio ).

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en consecuencia, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores (entre otras SSTS 1108/2005 de 22 de septiembre , 1009/2006 de 18 de octubre , 154/2008 de 8 de abril o 707/2014 de 30 de octubre ). Así se desprende de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.

De otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado, STS nº 219/2006 , que «aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro , como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993 de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 6)». Y ha añadido que el que la diligencia de entrada y registro se practique «... de hecho sin contradicción no impide que el resultado de la misma se incorpore al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron» ( STC 219/2006 ).

La STS 684/2014 de 2 de octubre , que se hacía eco de las anteriores SSTS 1108/2005 de 22 de septiembre o 352/2006 de 15 de marzo , afirmaba que «cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno ( STS núm. 698/2002 de 17 de abril ) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, integrado en el derecho de defensa, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero, conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial, su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica».

En el mismo sentido para la STS 79/2015 de 13 de febrero «si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno ( STS 698/2002, de 17 de abril ) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad.

Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, integrado en el derecho de defensa, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero, conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial, su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica».

Pues bien, en el caso que examinamos, y en lo que atañe al derecho a la intimidad, el registro fue practicado a presencia de la recurrente Dª. Angelica Valle , moradora de la vivienda y a la vez directamente interesada en el resultado de la investigación policial que también se dirigía contra ella. En estas condiciones, su presencia en la diligencia de entrada y registro la legitimó desde la perspectiva constitucional. No cabe hablar de nulidad de la diligencia judicialmente acordada y legalmente practicada en cuanto a esta acusada se refiere.

Respecto al otro recurrente que no asistió a la misma encontrándose detenido, el resultado documentado en la correspondiente acta carece del valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada por déficit de contradicción, si bien ello no es óbice para tomar en consideración los hallazgos que ni siquiera él negó y que quedaron acreditados a través de las declaraciones de los agentes que ejecutaron la orden judicial. En definitiva, el contenido de la diligencia de entrada y registro fue introducido en el juicio oral a través de declaraciones sometidas a la necesaria contradicción.

UNDÉCIMO

Lo hasta aquí expuesto nos permite concluir que la totalidad de la prueba que el Tribunal sentenciador tomó en consideración fue legalmente obtenida e introducida en el proceso. A partir de la misma quedaron directamente constatados una serie de indicios que, en lo que a los recurrentes afecta, se sintetizan en los contactos telefónicos detectados y los hallazgos (heroína y sustancias de corte, útiles para su manejo y dinero) en su domicilio. Indicios de los que el Tribunal dedujo la intervención de D. Demetrio Hipolito y Dª Angelica Valle en la actividad de distribución de droga que el relato de hechos probados describe, sin perjuicio de lo ya expuesto en relación a su integración en grupo criminal.

La prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 , 117/2000 , 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000 de 26 de junio ; 1364/2000 de 8 de septiembre ; 24/2001 de 18 de enero ; 813/2008 de 2 de diciembre ; 19/2009 de 7 de enero ; 139/2009 de 24 de febrero ; 322/2010 de 5 de abril ; 208/2012 de 16 de marzo ; 690/2013 de 24 de julio ; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero , entre otras), como idónea para desvirtuar al derecho a la presunción, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos, que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

En el presente caso la Sala sentenciadora analizó los indicios que tomó en consideración, a los que ya nos hemos referido, la prueba que los acreditó y del razonamiento que sustentó el juicio de inferencia realizado. Indicios que convergen en una dirección que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra, por lo que su inferencia no puede tacharse de ilógica o arbitraria, insistimos, en relación al delito de tráfico de drogas por el que vienen condenados, aunque no respecto al de integración en grupo criminal del artículo 570 ter CP del que, en atención a lo expuesto al resolver el recurso anterior, van a ser absueltos todos los acusados.

En atención a ello el motivo se considera parcialmente estimado.

DUODÉCIMO

El segundo de los motivos de recurso invoca el artículo 849.2 LECrim para denunciar error en la valoración de la prueba.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

De conformidad con tal doctrina, las pretensiones del recurrente no pueden prosperar. El motivo coincide en su planteamiento por el anterior que denunció vulneración de inocencia, y a él se remite en su desarrollo argumentativo.

Lo que pretende el recurrente es cuestionar la valoración probatoria que sustenta la resolución impugnada, lo que desborda los contornos del cauce casacional que utiliza. Como hemos señalado al resolver el anterior motivo y con las matizaciones allí expresadas, la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo legal, de suficiente contenido incriminatorio, cual es el contenido de las intervenciones telefónicas y abundante testifical. Prueba que ha sido expresamente valorada según criterios que permiten excluir el error o la arbitrariedad, y cuya revisión no es posible por la vía que ahora se pretende.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO

El tercer motivo de recurso, por cauce del artículo 850.1 LECrim , canaliza la queja por la denegación de la triple petición que la defensa de los recurrentes realizó una vez se produjo un cambio en su dirección letrada unos días antes de la celebración del juicio oral. En concreto dos diligencias de prueba, un reconocimiento forense a Demetrio Hipolito «para constatar su consumo de estupefacientes» y «la citación en Villagarcía de Arosa de la persona que le vendió a Demetrio Hipolito los 70 gramos de heroína incautados en su domicilio, y que era comprador del corte que Demetrio Hipolito le vendía». Además la solicitud de suspensión del acto de la vista por tener la defensa menos de 15 días para preparar el procedimiento, que excede del ámbito propio del motivo que vehiculiza impugnación.

Sostiene el recurso que al no acceder la Sala sentenciadora a ninguna de esas peticiones, se vio notablemente mermado el derecho de defensa y le produjo una inevitable indefensión, si bien no realiza un mínimo esfuerzo argumentativo para tratar de concretar en qué pudo materializarse ésta.

En el radio de acción del motivo de casación consistente en la denegación indebida de una prueba ( art. 850.1 LECrim ) se incluyen también según una tradicional jurisprudencia ( SSTS de 10 de abril de 1989 , 16 de julio de 1990 , 10 de diciembre de 1992 , 21 de marzo de 1995 y 10 de febrero de 1997 , entre muchísimas otras), los supuestos de no práctica de una prueba previamente admitida, pero no los de denegación de peticiones de otra naturaleza como la mencionada suspensión.

El motivo de casación aducido requiere diversos requisitos que son bien conocidos y están desarrollados en una nutrida jurisprudencia. Algunos son formales (que la prueba estuviese propuesta en tiempo, que se alce la oportuna protesta ante la denegación de la suspensión, que se hagan constar los extremos sobre los que versaría el interrogatorio); y otros materiales (que la prueba fuese posible y necesaria). Hay que ser más estrictos con los requisitos de fondo. Pero los formales tampoco se conciben como meros obstáculos procesales. Obedecen a principios que han de ser salvaguardados.

En este caso la escueta argumentación del recurso no permite tener por cumplidos ni unos ni otros. Respecto a los formales, no solo se omite mencionar si hubo protesta respecto a la denegación de una prueba que, aunque pudiera estar justificada en el cambio de dirección letrada, se propuso extemporáneamente: También se guarda silencio sobre si se reprodujo su petición el al trámite del 786.2 LECrim.

En cuanto a los requisitos de fondo nada se explica respecto a la posibilidad de practicar tales prueba, lo que resulta especialmente relevante en relación a la testifical de quien ni siquiera se identifica nominalmente. Tampoco de su utilidad o necesidad, en el sentido de que en un juicio ex ante podría tener aptitud para variar el sentido del fallo. No puede atribuirse ese carácter a una testifical, que en los términos en que aparece expuesta no permite identificar su relevancia de cara a enervar las conclusiones obtenidas respecto al destino previsto para la sustancia que se incautó en poder del acusado. Tampoco de la pericial, habida cuenta el tiempo que medió entre los hechos y su solicitud.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Leoncio Landelino .

DÉCIMO CUARTO

El primer motivo de recurso denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de los artículos 24.1 y 24.2 CE .

En el desarrollo del motivo se alega que en relación al recurrente no hay otras pruebas de cargo que una serie de escuchas telefónicas en abstracto que no se plasman en la sentencia, y la incautación de 0,2 gramos de droga a D. Ignacio Ismael , lo que no demuestra dicha sustancia hubiera sido comprada al acusado. Incluso destaca que el policía que incautó la misma declaró en el juicio no haber presenciado intercambio de dinero, por lo que a su entender no habría quedado desvirtuada versión de descargo: que el Sr. Leoncio Landelino entregó la droga al Sr. Ignacio Ismael tras haber sido comprada a medias para el consumo compartido de ambos. Por último señala que no se ha acreditado una estructura organizada ni una estabilidad temporal que sustenten la existencia del grupo criminal por el que también ha sido condenado.

Ya hemos señalado al resolver el anterior recurso los límites de la revisión que incumbe al Tribunal de casación cuando se denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

En este caso la Sala sentenciadora tomó en consideración, en relación a la participación en la actividad de venta de drogas que atribuyó al Sr. Leoncio Landelino , el resultado de la observación y escucha de las comunicaciones telefónicas del acusado D. Conrado Teodulfo . En el curso de éstas, como señaló la sentencia recurrida, a partir del 23 de enero de 2015 se detectan contactos entre Conrado Teodulfo y Leoncio Landelino , y otros en los que aquél explicitaba a sus interlocutores que un joven al que se refiere como «mi empleado» o «el chaval» colaboraba con él (mensajes de texto del día 27 de enero de 2015 que obran al folio 180 de la causa). Son mensajes (los ya citados y los que se documentan en los folios 182 y 183) lo suficientemente expresivos como para deducir que Conrado Teodulfo concertaba las citas con los compradores de las sustancias estupefacientes, a las que en su nombre acudía Leoncio Landelino . Colaboración aún más patente cuando del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas que obran a los folios 185 a 193 y 790 a 791 de las actuaciones y que fueron reproducidas en el plenario, se detectó que el día 30 de enero de 2015 día de la boda de Demetrio Hipolito y Angelica Valle , a Conrado Teodulfo hizo entrega de su teléfono a Leoncio Landelino para que éste atendiera directamente a los compradores. Precisamente el día en que fue visto mientras hacía un «pase» a D. Ignacio Ismael , quien recibió de aquel una papelina de lo que resultó ser heroína, que fue incautada y analizada en el procedimiento. Es cierto, como resaltó el recurso, que la sentencia no alude a que el recurrente recibiera dinero al realizar «el pase», pero las conclusiones que pretende extraer de ello se desvanecen en cuanto a continuación, según explica la sentencia recurrida «a raíz de esta incautación Ignacio Ismael llama por teléfono a lago para comunicarle lo sucedido, solicitando concertar otra cita para adquirir una nueva dosis de la referida sustancia estupefaciente (conversación que obra a los folios 188 y 189 de la causa y que fue reproducida en el plenario)». Además, el Sr. Ignacio Ismael ya era cliente de Conrado Teodulfo de quien adquirió una bolsita de heroína el 12 de noviembre de 2014, que también fue incautada por la policía.

En definitiva el Tribunal tomó en consideración prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorios, lógica y racionalmente valorada, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia en relación al delito contra la salud pública. Si bien tiene razón el recurrente en relación al de pertenencia a grupo organizado, dando aquí por reproducido lo señalado en los fundamentos tercero y cuarto de esta sentencia.

El motivo se estima parcialmente.

DÉCIMO QUINTO

El siguiente motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar indebida inaplicación del artículo 368.2 CP .

Nos remitimos necesariamente a lo dicho al resolver el primero de los recursos interpuestos en relación a los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado que el recurso reivindica.

Tampoco en es este caso el factum de la sentencia impugnada, cuyo respeto impone el cauce casacional empleado, describe elementos de hecho que pudieran justificar la aplicación de esta modalidad delictiva. Ni desde la desde la óptica de la culpabilidad asociada a «las circunstancias personales del culpable », ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad en atención a los hechos. Declaró probado que el acusado Sr. Conrado Teodulfo le «encomendó en varias ocasiones labores de venta a terceras personas de cocaína y heroína»; «A mediados del mes de enero de 2015, y siguiendo las indicaciones de Conrado Teodulfo , el acusado Leoncio Landelino comenzó a contactar con distintos compradores de sustancias estupefacientes, acudiendo Leoncio Landelino a las citas previamente concertadas con ellos por Conrado Teodulfo »; «El día 30 de enero de 2015, sobre las 12:20 horas, en la Travesía de Meicende (Arteixo), Leoncio Landelino vendió a Ignacio Ismael una bolsita con 0,285 gramos de heroína, con una riqueza del 45,42%, cuyo valor en el mercado ilícito se calcula en 64,72 euros, procediendo los funcionarios policiales a la incautación de la referida sustancia, lo que Ignacio Ismael , mediante una llamada telefónica, puso en conocimiento de Leoncio Landelino .» Es decir aun cuando solo se individualiza un acto de entrega, se afirma su intervención en varios de ellos.

Aun cuando tomáramos en consideración, como reivindica en el siguiente motivo, que Leoncio Landelino ha tenido un prolongado historial vinculado al consumo abusivo de drogas, y que su intervención ha sido menos relevante que la de otros acusados como D. Conrado Teodulfo , no se trató la suya de una colaboración puntual y aislada, de las que podríamos calificar de mínima entidad o último eslabón del tráfico, sino reiterada y plural, desarrollada a partir de la estructura de distribución consolidada por aquél.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO

El último motivo de recurso denuncia la inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 CP , ya que sostiene que el Sr. Leoncio Landelino realizó los hechos compelido por la necesidad de obtener medios con los que sufragar su adicción.

La sentencia recurrida no se pronuncia expresamente cerca de la concurrencia de la atenuante mencionada en relación al Sr. Leoncio Landelino , al que simplemente alude tangencialmente al analizar la cuestión respecto de otros acusados. De esta manera podríamos entender que incurrió en incongruencia omisiva, porque, por contra de lo que la sentencia especifica en sus antecedentes, la defensa del acusado, al formular sus conclusiones provisionales que en el acto del juicio elevó a definitivas, además de la libre absolución, precisamente para el caso de que se entendiese que los hechos son constitutivos de delito, solicitó que se apreciara la circunstancia del artículo 20.2 y subsidiariamente del 21.7 en relación con el 21.2 CP .

El recurso no denuncia este defecto que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, para que tenga acceso a casación ha de ir precedido del correspondiente intento de subsanación por el mecanismo que facultan los artículos 161 LECrim o 267.5º LOPJ , a instancia de la parte afectada, que en este caso no se ha promovido (la STS 136/2016 de 24 de febrero condensa la jurisprudencia al respecto). Sin embargo también la doctrina de esta Sala ha permitido que la omisión sea subsanada en casación al resolver un motivo de fondo, cuando a través del mismo sea posible analizar razonadamente la cuestión y dar respuesta fundada a la misma. De esta manera se da satisfacción a la vez al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, pues se evitan las que se producirían si la causa hubiera de devolverse al Tribunal de instancia para que emitiera el pronunciamiento omitido, susceptible a su vez de nuevo recurso de casación (entre otras SSTS 1095/99 de 5 de julio ; 895/2014 de 23 de diciembre o 744/2015 de 24 de noviembre ). Por ello vamos entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada.

Consta en la causa un informe médico forense (folio 170-172) que describe en Leoncio Landelino un prolongado historial de adicción a tóxicos prácticamente continuado desde que se inició en el consumo de alcohol a los 14 años, para adentrarse posteriormente en el de hachís, heroína, cocaína y benzodiacepinas. Adicciones no exentas de intentos de recuperación, como el que le llevó a someterse a tratamiento en el centro Aclad al que acudió por primera vez en el año 2005 y fue atendido hasta el año 2013, y en el que retomó el tratamiento en septiembre de 2014 (folio 75). Todo ello sugiere una adicción que por su duración e intensidad merece el calificativo de grave. No en vano, pese a sus intentos por someterse a tratamiento con metadona, el consumo ha subsistido. El informe elaborado por la médico forense para interpretar los datos arrojados por la analítica realizada a la muestra de cabello que se le tomó el 10 de diciembre de 2015, concluyó un consumo repetido de cocaína, opiáceos, cannabis y metadona en los 12-14 meses previos a la toma de muestras, lo que nos retrotrae el momento mismo de los hechos. Una grave adicción, como tal idónea para «producir limitación de las funciones psíquicas superiores» como informó la forense.

De otro lado, a partir del relato de hechos probados queda claro al carácter secundario de su actividad respecto del acusado Sr. Conrado Teodulfo , su jefe en el negocio de distribución de droga al por menor. Además, a diferencia de lo que ocurrió con los otros acusados, no se le detectó disponibilidad de dinero, lo que sugiere, como el recurso apunta, que la actividad de tráfico que desarrolló perseguía no tanto su enriquecimiento, como el poder satisfacer su adicción, colmando así los presupuestos de aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 CP .

El motivo se va a estimar.

COSTAS.

DÉCIMO SÉPTIMO

Dada la estimación parcial de los recursos, se declararan de oficio las costas de esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos interpuestos por las representaciones procesales de D. Leoncio Landelino , D. Conrado Teodulfo , Dª. Salome Angelina , D. Demetrio Hipolito y Dª. Angelica Valle , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 2ª, dictada en fecha 9 de marzo de 2016 en el rollo Procedimiento Abreviado 100/2015, revocando parcialmente la misma. Con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 11 de mayo de 2017

Esta sala ha visto 1386/2016, interpuesto por D. Leoncio Landelino representado por el procurador D. Marco Aurelio Labajo González, bajo la dirección letrada de D. José Ramón Sierra Sánchez, D. Conrado Teodulfo y D.ª Salome Angelina representados por el procurador D. Luis Arredondo Sanz, bajo la dirección letrada de D. Víctor M. Bouzas Galbán y por D. Demetrio Hipolito y Dª. Angelica Valle representados por el procurador D. Luis Arredondo Sanz y bajo la dirección letrada de Dª. Esther Muñoz Campos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª), con fecha 9 de marzo de 2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 3096/2014 instruido por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de La Coruña por un delito contra la salud pública y un delito de integración en grupo criminal contra D. Conrado Teodulfo con DNI NUM011 , nacido el NUM012 de 1985 hijo de Ruben Joaquin y de Almudena Enma ; Dª. Salome Angelina con DNI NUM013 , nacida el NUM014 de 1981 hija de Jesus Luciano y de Soledad Candelaria ; D. Demetrio Hipolito con DNI NUM015 nacido el NUM016 de 1980 hijo de Alvaro Sixto y de Sonsoles Yolanda ; Dª. Angelica Valle con DNI NUM017 nacida el NUM018 de 1984 hija de Jesus Luciano y de Soledad Candelaria y D. Leoncio Landelino con DNI NUM019 nacido el NUM016 de 1985 hijo de Aquilino Jose y de Remedios Delfina , Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha sido CASADA Y ANULADA, por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan los hechos que la sentencia de instancia declaró probados y se añaden:

El acusado Leoncio Landelino actuó bajo el impulso de obtener medios para satisfacer su adicción las drogas de larga evolución, y que implicó una leve disminución de su facultad de autocontrol.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En atención a lo expuesto en la sentencia que antecede, de un lado procede absolver a todos los acusados del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP , declarando de oficio la parte proporcional de las costas de la primera instancia.

Además, en relación al delito contra la salud pública por el que viene condenado, entre otros, el acusado D. Leoncio Landelino , concurre la atenuante del artículo 21.2 CP , por lo que procede fijar para el mismo la pena privativa de libertad prevista para el tipo que se aplica en la mínima extensión. En atención a este dato y también a que su intervención en los hechos fue de menor intensidad, procede fijar para el mismo la pena de multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ABSOLVER D. Leoncio Landelino , D. Conrado Teodulfo , Dª. Salome Angelina , D. Demetrio Hipolito y Dª. Angelica Valle del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP , del que venían siendo acusados declarando de oficio la parte proporcional de las costas de la primera instancia.

CONDENAR a D. Leoncio Landelino como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP , concurriendo la atenuante del artículo 21.2 CP , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, multa de 1.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días, ratificando en los restantes extremos la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2016 por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Crouña en el rollo de Procedimiento Abreviado 100/2015.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que es firme e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

D. Julian Sanchez Melgar D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Pablo Llarena Conde D. Perfecto Andres Ibañez