ATS, 9 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:4660A |
| Número de Recurso | 2129/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2013 , en el procedimiento n.º 236/2013 seguido a instancia de D.ª Esperanza contra Ortopedia Garo SL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 4 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto por la demandada, estimaba el interpuesto por la demandante y en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de mayo de 2016, se formalizó por el procurador D. Víctor Venturini Medina en nombre y representación de Ortopedia Garo SL, con la asistencia letrada de D.ª Isabel Revuelta González, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia que se recurre -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 4 de noviembre de 2015 (Rollo 2500/2014 )-, con revocación parcial de la de instancia, confirma la improcedencia del despido objetivo impugnado, pero incrementa el importe indemnizatorio, que fija en 9.026,82 € y la cuantía del haber regulador, que asciende a 46,53 € diarios.
Consta que el 31 de enero de 2013 la empresa demandada Ortopedia Garo SL entregó a la actora carta de despido por causas objetivas, con la misma fecha de efectos, en la que le ofrece una indemnización de 3.099,32 € a razón de 20 días de salario por año de servicios prestado.
La empresa calculó el haber regulador conforme a lo recogido en el Convenio colectivo interprovincial de empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías y el acuerdo empresarial de 23 de noviembre de 2012 y la demandante considera aplicable el Convenio colectivo del comercio del metal para la provincia de Cádiz.
En lo que ahora interesa, en sede de suplicación se debate en primer lugar cuál debe ser el Convenio aplicable. Considera la Sala -fundamento de derecho 5º- que, al contrario de lo decidido por el juzgador de instancia, es aplicable el Convenio colectivo del comercio del metal para la provincia de Cádiz. En efecto, en su anexo II se incluyen entre los comercios afectados por el mismo, los dedicados a aparatos de ortopedia y quirúrgicos, actividad a la que se dedica la empresa demandada.
De lo que se desprende que la indemnización ha de calcularse teniendo en cuenta un salario de 46,53 € diarios, ascendiendo por tanto el importe indemnizatorio a 9.026, 82 €, en lugar de los 6.873,98 € fijados por la sentencia de instancia, en la que se tuvo en cuenta un haber regulador de 33,45 € diarios.
Recurre en casación unificadora la empresa articulando un único motivo de recurso en el que se insiste en la aplicabilidad del Convenio colectivo interprovincial de empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías.
Se selecciona a requerimiento de la Sala como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 15 de enero de 2015 (Rollo 3215/2013 ).
Dicha sentencia recae en un proceso de impugnación de despido y reclamación de cantidad.
La sentencia de instancia apreció la excepción de caducidad de la acción de despido y condenó a la empresa a abonar a la actora la suma de 869,99 € en concepto de diferencias salariales.
Del modificado relato fáctico se desprende que la actividad de la empresa consiste en ".. la comercialización minorista de productos de perfumería, cosmética, droguería y limpieza, así como toda clase de artículos anexos a los anteriores y propios del hogar ".
En el recurso de suplicación la empresa pretende que se declare aplicable el Convenio Colectivo Interprovincial para Minoristas de Droguerías, Herboristerías, Ortopedias y Perfumerías, en vez del Convenio colectivo estatal de perfumería y afines. Y la Sala estima tal pretensión por dos motivos. El primer, porque en los contratos laborales suscritos por las partes se estableció la aplicabilidad del Convenio Colectivo Interprovincial para Minoristas de Droguerías, Herboristerías, Ortopedias y Perfumerías. En segundo lugar, porque la actividad empresarial -comercio minorista de productos de droguería, perfumería y limpieza- encaja a la perfección en el ámbito funcional recogido en el art. 1 de la citada norma paccionada. Por el contrario, el Convenio estatal de perfumería y afines se refiere al comercio al mayor o a la fabricación de productos de perfumería, ámbito funcional que no se corresponde con la actividad de la empresa demandada.
Por todo ello, con estimación del recurso, se absuelve a la empresa de las pretensiones ejercitadas en su contra.
De lo expuesto se desprende con claridad que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas puesto que son dispares las normas convencionales cuya aplicación se discute, las actividades empresariales y las circunstancias fácticas contempladas en cada caso.
Así, en el caso de autos la empresa explota una ortopedia y se debate si es aplicable el Convenio del Metal provincial o el Convenio colectivo interprovincial de empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías. Y la Sala se decanta por la primera opción al incluirse en el anexo I del Convenio provincial del metal entre los comercios afectados por el mismo a los comercios de venta de aparatos de ortopedia y quirúrgicos.
Sin embargo, en la sentencia de contraste la actividad empresarial es la comercialización minorista de productos de perfumería, cosmética, droguería y limpieza. Y la Sala declara que es aplicable el Convenio colectivo interprovincial de empresas Minoristas de Droguerías, Herboristerías, Ortopedias y Perfumerías, en vez del Convenio colectivo estatal de perfumería, porque así se desprende de lo consignado en los contratos de trabajo y por corresponderse la actividad empresarial con el ámbito funcional recogido en el art. 1 del citado convenio.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Víctor Venturini Medina, en nombre y representación de Ortopedia Garo SL y con la asistencia letrada de D.ª María Isabel Revuelta González, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 4 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2500/2014 , interpuesto por D.ª Esperanza y Ortopedia Caro SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Jerez de la Frontera de fecha 22 de octubre de 2013 , en el procedimiento n.º 236/2013 seguido a instancia de D.ª Esperanza contra Ortopedia Garo SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
