ATS 711/2017, 4 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 5 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 24/2011 , dimanante del sumario 4/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, por la que se condena a Clemente , como autor, criminalmente responsable, de sendos delitos de abuso sexual, previstos en los artículos 181 y 182.1 º y 2º del Código Penal , en la redacción en vigor cuando ocurrieron los hechos, en grado de tentativa, a la pena de cinco años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a los perjudicados, a sus progenitores, así como a su domicilio, lugar de trabajo o centro de estudios, a distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ellos por cualquier medio y a que indemnice a cada uno de los menores en la suma de 15.000 euros, así como al pago de las costas causadas.

Contra la mencionada sentencia, Clemente , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Briones Torralba, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 62 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 182.2º del Código penal y por vulneración del principio non bis in ídem; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los Hechos Probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 182 del Código Penal ; y, como séptimo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 9.3 º y 120.3º en relación con el artículo 66.1.º6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que ha negado desde un primer momento los hechos y considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Indica que no hay otra prueba en su contra que las declaraciones de los dos menores, la de sus padres y muy tangencialmente la de los informes psicológicos. Aduce que las declaraciones de los menores presentan múltiples contradicciones internas, que los hechos se ubican en un período de tiempo no superior a una semana, que en el juicio oral aparecieron nuevas circunstancias, desconocidas hasta el momento, y que no se les realizaron pruebas ni examen físico a los menores.

   Subsidiariamente invoca el principio in dubio pro reo.

2. Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, que en fecha no determinada, pero, en todo caso, en los últimos días del mes de agosto de 2010, Clemente convivía temporalmente en el mismo domicilio con sus primos Sabino . y Landelino ., ambos menores de edad. Aprovechando que se quedaba a su cuidado, durante las ausencias de su padre, les obligó, en varias ocasiones, a realizar prácticas de contenido sexual, que consistieron en caricias en sus genitales y colocación de su pene entre sus glúteos, intentando penetrarles, aunque sin éxito.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de ambos menores en el acto del juicio, a los que otorgó plena credibilidad. Destacaba la Sala la precisión en el relato de ambos, poniendo de manifiesto elementos adicionales y tangenciales, que respaldaban su credibilidad. Así, la Sala de instancia subrayaba que Sabino . manifestó que los hechos ocurrieron mientras su primo estuvo con ellos, durante una semana, más o menos, que todas las noches les tocaba y que les daba miedo. Así mismo indicó que Clemente le decía que se pusiera mirando hacia el otro lado y que le daba mucho miedo; que nunca le llego a introducir el pene al máximo, sino que lo apoyaba un poco, produciéndole dolor. Landelino ., por su parte, manifestó que la casa tenía dos habitaciones; que, en una de ellas dormían el acusado, con uno de ellos, en una cama y en la otra el otro hermano; que ninguno de ellos quería dormir con Clemente "por algo que pasó"; que le empezó a tocar y que, cuando estaba con su primo en la cama, le tapó la boca, le puso mirando hacia la pared, le bajó los pantalones e intentó ponerle el pene en el trasero, pero que forcejeó un poco y consiguió salir corriendo al salón.

   Las declaraciones de los menores estaban respaldadas por las de su madre, que narró a la Sala cómo sus hijos le relataron los hechos, a raíz de que, en las Navidades del mismo año, se plantease la posibilidad de que Clemente volviese a pasar una temporada con sus tíos, y les oyese a Landelino . y a Sabino . murmurar entre ellos. También refrendaba la declaración de los menores la prueba pericial psicológica practicada, en la que se ponía de manifiesto que ambos presentaban una sintomatología compatible con la agresión sufrida. Los peritos psicólogos consideraban que la recreación de los menores era probablemente creíble.

   Se concluye de todo ello, que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. De todo lo relatado, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de los menores de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

   En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, no se aportó razón alguna que explicase que los menores hubiesen podido denunciar los hechos con propósito malintencionado o enemistoso hacia el acusado. La eventualidad de un concierto entre ambos menores, de corta edad, para verbalizar hechos similares y compatibles cada uno por su lado, se desvela sumamente improbable. Por otra parte, los hechos se desvelaron no por iniciativa de los menores, sino a raíz de la posibilidad de que el acusado volviese a pasar unos días a casa de sus tíos. Todo ello refuerza la sensación de credibilidad que la Sala de instancia otorgó, en uso de su percepción directa e inmediata, a los menores.

   En lo que se refiere a la invocación de vulneración del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero ) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vio. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 62 del Código Penal .

1. Aduce que los hechos son calificados como sendos delitos continuados de abuso sexual de los artículos 181 y 182.1 º y 2º del Código Penal , en vigor al tiempo de los hechos, aunque cometidos en grado de tentativa y que, pese a esto, se le impone la pena sin aplicar la reducción establecida en el artículo 62 del Código Penal . Sostiene que debe tenerse en cuenta, respecto del subtipo agravado del artículo 182.2º del Código Penal , que la penetración anal no llegó a realizarse, quedando reducida a un simple rozamiento.

2. Según se observa en la propia sentencia, la Sala calificó los hechos con arreglo a la redacción de los artículos 181 y 182 del Código Penal , "vigentes al tiempo de los hechos". Como quiera que los hechos tuvieron lugar en agosto de 2010 y, por lo tanto, antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se concluye que se entienden aplicados los delitos según la redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, con la modificación introducida en el número 1º del artículo 182 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003. La nueva redacción de ese precepto disponía que "1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años". Y su párrafo segundo, en la redacción originaria de la Ley Orgánica 11/1999, establecía que "2 . La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3.ª o la 4.ª , de las previstas en el artículo 180.1 de este Código . Las circunstancias 3 y 4º del artículo 180 se referían a la especial vulnerabilidad de las víctimas y al prevalimiento por parte del autor.

Esta advertencia resulta transcendental, puesto que, aunque la sentencia en su Fundamento Jurídico Primero dice que los hechos son constitutivos de sendos delitos continuados de abuso sexual de los artículos 181 y 182.1 º y 2º del Código Penal , es patente que ha apreciado también como concurrente la circunstancia de prevalimiento, del artículo 180.1º.4º del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos. Así se deduce del segundo párrafo de este mismo Fundamento, donde literalmente se dice "en efecto, el acusado, prevaliéndose de una situación de superioridad (...) les obligó a realizar diversos actos de contenido sexual".

Ello determina que la pena posible a imponer sea de cuatro a diez años de prisión (supuesto de introducción de objetos o miembros corporales). Aplicando la continuidad delictiva, procede imponer la pena en su mitad superior (esto es de siete años a diez años de prisión). Aplicando aquí la disminución de la pena en un grado, la pena se sitúa entre los tres años y seis meses a los siete años menos un día. Sobre esta extensión, ha de individualizarse la pena en función de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 181 del Código Penal e imponer la pena en su mitad superior.

Aunque es cierto que no se señala en la sentencia en qué grado se disminuye la pena, por la incidencia del grado imperfecto de ejecución, el artículo 62 del Código Penal hace depender la extensión de la pena a imponer del peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado y es patente, en el caso objeto de enjuiciamiento, que el peligro para la indemnidad sexual de los menores fue alto y muy cercano a la total consumación del propósito del acusado. Ello justifica plenamente la disminución de la pena en un único grado.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 182.2º del Código Penal , por vulneración del principio non bis in ídem.

1. Aduce que la sentencia valora dos veces la edad de las víctimas, menores de 13 años al tiempo de los hechos.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala número 210/2015, de 15 de abril , evocando la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1981, de 30 de Enero , que "el principio non bis in ídem exige como presupuesto para su aplicación y por tanto la interdicción de doble sanción: a) Que exista la triple identidad de sujeto hecho y fundamento, es decir, lo que tradicionalmente se conoce como concurrencia de eadem persona, eadem res y eadem causa pretendi en los expedientes concernidos, que en este caso, serían el expediente administrativo y la causa penal; b) Que no exista una relación de sujeción especial entre el sujeto y la Administración en cuanto al hecho de que se trate, pues si concurre tal relación se podía justificar la existencia de ambas sanciones: la penal y la administrativa. Concurriendo la triple identidad y la no especial relación de sujeción especial del sujeto con la Administración, se prohíbe la doble sanción.

3. El Tribunal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, cometido contra menor de 13 años, en el que el acusado se prevaleció de una situación de superioridad.

Claramente, se contemplan dos supuestos fácticos de mayor reprochabilidad distintos. Por un lado, el que viene determinado por la comisión de abusos sexuales sobre niños o niñas menores de 13 años, cuya esencia radica en la mayor vulnerabilidad que determina su edad y, la segunda, viene definida por la mayor reprochabilidad, que resulta de que la acción delictiva se cometa por persona que goce de ascendente o prevalencia sobre las víctimas. Es también evidente que merecen un mayor rechazo aquellas conductas de abuso cometidos, precisamente, por quienes, por vínculo familiar o por las circunstancias, tienen un deber de cuidado hacia las víctimas y este es uno de los fundamentos en los que el Tribunal basa el prevalimiento: la relación familiar y el hecho de estar bajo su cuidado.

Se trata, por lo tanto, de dos supuestos fácticos distintos y, por ello, no puede hablarse de vulneración del principio non bis in ídem.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la ley de enjuiciamiento criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas.

1. Considera que debería apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, con base en la paralización habida antes de la frustrada celebración del primer juicio en noviembre de 2013, cuando ya habían pasado más de dos años desde la conclusión de la instrucción en diciembre de 2011, por causa achacable solamente a los denunciantes.

2. Por lo que se refiere a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para su apreciación, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. La Audiencia desechó la alegación formulada por la defensa de Clemente en este sentido, indicando que los hechos tuvieron lugar en agosto de 2010 y que en el año 2013 un primer señalamiento se suspendió por incomparecencia del acusado, lo que determinó su busca y captura. Clemente permaneció durante varios años huido. El recurrente pretende poner el acento de las dilaciones indebidas, no en este período, que se abre desde 2013 a 2016, cuando, por fin, se celebró la vista oral, sino el período anterior, es decir entre el mes de agosto de 2010 y el año 2013.

La propia alegación que hace la parte recurrente lleva a la conclusión de que la mayor parte de las dilaciones tuvieron lugar a consecuencia de su propia actuación, hasta el punto de consumir la mitad de la duración de la instrucción. Por lo demás, no señala períodos concretos de paralización, sino únicamente introduce una referencia genérica al transcurso de dos años desde la conclusión de la instrucción.

Del examen del procedimiento, resulta que las investigaciones policiales se inician el 11 de enero de 2011, cuando María Esther ., madre de los menores, formula denuncia por los hechos. Acto seguido, se procede a la exploración de los menores Landelino . y Sabino . El día 12 de enero, se toma declaración a Carlos Ramón ., padre del menor Sabino ., a quien se le instruye de sus derechos, y a dos profesores del Centro donde cursan sus estudios los niños. Ese mismo día, se cita a Clemente en la Comisaría de la Brigada Provincial de Policía Judicial (Servicio de Atención a la Familia - Delincuencia Sexual y Malos Tratos), y, tras informársele de sus derechos, se procede a su toma de declaración y a notificársele que, dada su situación irregular en España, se procede a su internamiento y a la incoación de expediente de expulsión.

Con fecha 14 de enero, las actuaciones se remiten al Juzgado de Guardia de Madrid, y se turnan al número 11. Con fecha 15 de enero, se acuerda la incoación de diligencias previas y el reconocimiento del detenido por el médico forense. Ese mismo día, se le toma declaración a Clemente y no se le reconoce por el médico forense al declinar él mismo el sometimiento a examen. Igualmente, se acuerda su puesta en libertad provisional.

Tras las correspondientes gestiones para dotar a la denunciante de la debida representación procesal y de letrado que defendiese sus derechos, María Esther se persona mediante escrito de 23 de febrero de 2011. El catorce de marzo de ese mismo año, se practican las declaraciones del padre y de la madre de los menores, Carlos Ramón . y María Esther . El día 13 de abril de ese mismo año, se procede a la exploración judicial de Sabino ., y de Landelino ., sin que se pudiese haber producido con anterioridad, debido al traslado de la familia, por motivos laborales, a Sevilla.

Con fecha 26 de abril, las diligencias se elevan a sumario ordinario y el 29 de abril, se dicta auto de procesamiento en contra de Clemente . El 3 de mayo, su defensa formula recurso de reforma y subsidiario de apelación, solicitando que el procedimiento se tramite por el cauce del procedimiento abreviado. El 1 de junio se le recibe indagatoria al procesado. Con fecha 24 de junio, se resuelve negativamente el recurso interpuesto por la defensa de Clemente . El 3 de junio, se acuerda libra exhorto para que se someta a los menores a reconocimiento por un médico forense, especialista en psiquiatría, de la Clínica Médico Forense adscrita a los Juzgados de Sevilla. Con fecha 30 de junio, tiene entrada el recurso de apelación formulado por la defensa del procesado. Con fecha, 15 de julio, el Instituto de Medicina Legal de Sevilla contesta diciendo que a la fecha carece de licenciado en Psicología Forense en plantilla, que pueda efectuar el reconocimiento solicitado. Finalmente, se señala el 24 de noviembre de ese mismo año, para que se someta a los menores a reconocimiento en el Servicio de Apoyo a la Justicia de Sevilla.

Con fecha 5 de diciembre, se emiten ambos informes que se incorporan a las actuaciones por diligencia de 19 de diciembre de 2011. Con la misma fecha, se declara concluso el sumario.

El procedimiento se recibe en la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid el 31 de enero de 2012. Con fecha 6 de febrero, se intenta la notificación de diligencia al hoy recurrente que resulta negativa. Con fecha 9 de febrero, el Ministerio Fiscal solicita la práctica de las diligencias de averiguación del domicilio de Clemente . El 17 de febrero, comparece el procesado en la Audiencia y designa nuevo domicilio a efectos de notificaciones. El 29 de marzo de 2012, la Sección Segunda de la Audiencia resuelve negativamente el recurso de apelación interpuesto por la defensa. El 5 de marzo, el Ministerio Fiscal interesa la apertura del juicio y la confirmación del auto de conclusión del sumario.

Con fecha 9 de julio de 2012, la representación procesal de María Esther . presenta escrito de renuncia a su dirección letrada. El 26 de julio, se acuerda la citación de la denunciante María Esther ., en calidad de perjudicada, sin que compareciese. El 5 de septiembre, se acuerda la nueva citación de la perjudicada. El 17 de septiembre, comparece, indicando un nuevo domicilio y solicita que se le designe nuevo letrado y Procurador. Se solicita al Colegio de Abogados y Procuradores correspondiente, sin que se cumplimente la solicitud hasta febrero de 2013, pese a los reiterados requerimientos de la Audiencia. El 23 de abril, a la vista de que el Colegio de Abogados acuerda el archivo del expediente de Justicia Gratuita a favor de María Esther , se le cita nuevamente para que designe Letrado y Procurador. El exhorto cursado a estos efectos el 25 de abril, queda sin cumplimentar por no ser hallada la denunciante y se intenta nuevamente el 17 de mayo de 2013, e igualmente sin resultado, por lo que se oficia a la Policía Nacional para que averigüe el domicilio de María Esther .

Con fecha 12 de julio, se confirme el auto de conclusión del sumario y se da traslado a las partes para que emitan escrito de conclusiones. El Ministerio Fiscal lo hace el 18 de julio de 2013. El 16 de julio, la Policía Nacional informa que las gestiones para la localización de María Esther . han resultado infructuosas. Con fecha 23 de julio, la Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso presenta escrito comunicando que el Colegio de Procuradores de Madrid ha anulado su designación a favor de María Esther . y que, por ello, ruega que no se le dé traslado de las actuaciones. Con fecha 26 de julio se solicita, nueva y consecuentemente, nombramiento de letrado y de Procurador. Con fecha 11 de octubre, se dicta auto por la Audiencia poniendo de relieve las incidencias en la calificación, provocadas por la incomparecencia de María Esther ., cuya acción se da por decaída.

El 25 de octubre, tiene entrada el escrito de conclusiones provisionales de la defensa. El 31 de octubre, se dicta auto de admisión de prueba. Se señala el día doce de diciembre de 2013, para la celebración de la vista oral. En esta fecha, y ante la incomparecencia de Clemente , se procedió a suspender la vista y a solicitar la busca y captura de Clemente o su declaración en rebeldía.

Estos son los principales hitos cronológicos del periodo, en el que la parte recurrente interesa la apreciación de la atenuante. Como se comprueba de su examen, existen ciertamente ciertos periodos de tramitación dilatada, si bien, no se constatan periodos de paralización relevantes e imputables a los órganos judiciales, sino la práctica constantes de diligencias, que evidencian que los mismos han cumplido con su deber de impulso de oficio del procedimiento. Particularmente, esta apreciación cobra aún más sentido si atendemos a que la mayor parte de las paralizaciones o, al menos, el periodo más extenso de ellas, se le puede atribuir a la libre actuación del acusado, que se sustrajo a la acción de los Tribunales.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Aduce que el relato de hechos probados tiene una estructura extraña, integrándose en tres grandes apartados, aunque realmente sólo lo son los contenidos en el primero de ellos. Sostiene que el segundo y tercero son más bien Fundamentos de Derecho, imbuidos de conceptos jurídicos, con el fin de valorar la prueba y delimitar los hechos.

2. Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. La propia argumentación de la parte recurrente permite apreciar que la declaración de hechos probados no presenta conceptos que por su carácter jurídico predeterminen el fallo. Es cierto que el relato fáctico se contempla en el Antecedente Primero del Apartado segundo, que se rotula como "Hechos Probados" y que el segundo y el tercer antecedente contienen más bien elementos valorativos de la prueba, indicando cuáles son las fuentes de convicción del Tribunal, y su ponderación.

Sin embargo, en cualquier caso, como se ha señalado, el relato fáctico auténtico, esto es, el antecedente Primero, en el que se relata lo ocurrido, no contiene ni está sustituido por conceptos estrictamente jurídicos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 182 del Código Penal .

1. Aduce que no se especifica qué tipo penal está aplicándose, pues todo el discurso valorativo parece encaminarse al tipo del artículo 182 del Código Penal , cuando, en realidad, parece ser que se está aplicando el artículo 181 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en el que no existían los puntos cuarto y quinto. Sostiene que si sólo se analizan los tocamientos y rozamientos del pene en el glúteo o en los alrededores del ano, sólo se puede subsumir los hechos en el tipo básico del artículo 181 del Código Penal , por lo que la pena a imponer rondaría entre uno a tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses. Estima que existe una contradicción obvia y expresa en la sentencia a la hora de valorar la determinación de la pena.

2. Basta leer el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia combatida, para apreciar que el tipo penal aplicado era el de abuso sexual de los artículos 181 y 182.1 y 2º del Código Penal en vigor al tiempo de los hechos, esto es en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Esto es, apreciaba los abusos sexuales, cometidos sin violencia o intimidación, pero, en todo caso prevaliéndose de una situación de superioridad, lo que propicia, como se ha señalado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que, aunque se mencionen exclusivamente los artículos 181 y 182 del Código Penal , se está aplicando este último por remisión a la circunstancia de prevalimiento del artículo 180.1.º4º del mismo texto legal , siempre en la versión previa a la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010.

No se da, por lo tanto, contradicción alguna.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución .

1. Aduce que la sentencia omite cualquier razonamiento sobre la individualización de la pena impuesta y tan sólo hace una escueta y leve referencia a ello en el Fundamento Jurídico Cuarto. Mantiene que, en contra de lo que se afirma, los abusos fueron calificados en los informes psicológicos como escasos, cortos en frecuencia, de duración mínima o escasa y de nula afectación psicológica.

2. Este Tribunal, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 1047/2013, de 24 de septiembre ).

3. De la lectura del Fundamento Jurídico Cuarto se desprende que el Tribunal de instancia expresó los criterios concretos a los que acudía para individualizar la pena, en concreto, la reiteración de los hechos, su intensidad creciente y el aprovechamiento de la confianza que el acusado, por su relación familiar, inspiraba a los padres de los menores.

Los criterios a los que el Tribunal de instancia ha atendido son plausibles, en cuanto describen, dentro del tipo penal apreciado, una peculiar reprochabilidad al incidir otros elementos que añaden mayor gravedad, como ya se dicho, la reiteración y el aprovechamiento de la confianza por tratarse de un primo de mayor edad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .