ATS, 10 de Mayo de 2017

GAS NATURAL SDG, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese, interpuso ante esta Sala, con fecha 11 de abril de 2013, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial; siendo partes recurridas, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, E.ON ESPAÑA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Jesús Gutiérrez Aceves, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez.

Con fecha 11 de junio de 2014, esta Sala dictó sentencia con el siguiente fallo:

Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 102/2013 interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- Declarar que el artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013 no es conforme al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluye entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012.

Tercero.- Desestimar el resto de las pretensiones de la demanda.

Cuarto.- No hacer imposición de costas.

Quinto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado

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En auto de 10 de marzo de 2017, después de relatar las incidencias de esta ejecución -en la que también han comparecido: DESARROLLOS EÓLICOS DE GALICIA, S.A. y otras 21 empresas más y TEBAR EÓLICA, S.A., representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Deza García, ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L. y otras 13 empresas más, representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Iribarren Cavalle, PARQUE EÓLICO SIERRA DE MADERO, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.U., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campos y ENGIE CARTAGENA, S.L., representada por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero- y a cuyos antecedentes de hecho nos remitimos, se acordaba:

Primero.- Se declara ejecutada parcialmente la sentencia de 11 de junio de 2014.

Segundo.- Las partes de este incidente deberán impugnar, si lo consideran oportuno, la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, "por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013".

Y el plazo de dos meses se computará para las mismas desde la notificación de la presente resolución.

Tercero.- Se requiere al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para que en el plazo de tres meses apruebe la Orden que, con los datos que recabe de las Comunidades Autónomas o con los que tiene disponibles, así como los que hayan aportado las propias partes, complemente la de 23 de enero de 2017 en los términos señalados. (...)

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En base a los siguientes razonamientos jurídicos:

PRIMERO.- La sentencia de 11 de junio de 2014, de cuya ejecución se trata, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 102/2013 interpuesto por GAS NATURAL SDG, S.A. contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial; y declara que el artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013 no es conforme al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluye entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012.

SEGUNDO.- El Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital ha dictado la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 (B.O.E. de 26 de enero de 2017).

En sus antecedentes recoge:

(...) Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal Supremo ha remitido al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital una providencia por la que apercibe, perentoriamente, con la imposición de multas coercitivas si antes del 20 de enero de 2017 no se ha remitido a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos la propuesta de la orden ministerial necesaria para el cumplimento de la primera de las sentencias antes referidas. Con el fin de llevar a debido efecto el fallo contenido en las citadas sentencias, la presente propuesta de orden tiene por objeto la fijación de los suplementos territoriales con relación a los peajes de acceso del ejercicio 2013 y el procedimiento para su aplicación en la facturación a los suministros y posterior liquidación.

Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación

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TERCERO.- Llegados a este momento procesal, lo primero que debe advertirse es que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (antes Ministerio de Industria, Energía y Turismo) ha aprobado y publicado la reseñada Orden ETU/35/2017, de 23 de enero (B.O.E. de 26 de enero).

En consecuencia, al menos formal, provisional y parcialmente, la sentencia de 11 de junio de 2014, a pesar de las dificultades que se recogen en el incidente de ejecución, habría sido ejecutada.

Contra dicha Orden, las partes del presente incidente, y cualquiera que esté legitimado, pueden interponer recurso contencioso-administrativo si lo considera oportuno. El plazo de impugnación para quienes son partes del presente incidente de ejecución se contaría desde la notificación de esta resolución y no desde la publicación de la Orden en el B.O.E. Aunque alguna de las entidades interesadas ya habría interpuesto a esta fecha el correspondiente recurso.

Que la Orden es incompleta no lo cuestiona nadie, ni la propia Orden. Así, reseña en su exposición de motivos que la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente; dicha orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013; sin que ello suponga la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación.

Alguna de las partes personadas pretende -por ejemplo GAS NATURAL SDG, S.A.-, dado que el Ministerio no ha dado completo y correcto cumplimiento al fallo de la sentencia, que amplíe el ámbito de aplicación de la Orden ETU/35/2017, incluyendo para el cálculo de los suplementos territoriales todos los tributos satisfechos por las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico que no perciben retribución regulada; modificar su ámbito temporal, extendiéndolo al periodo durante el que estuvo vigente la obligación del artículo 17.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 20/2012; que se incorpore en la Orden ETU/35/2017, un mecanismo que permita asegurar la recuperación por los titulares de actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico del 100% de las cantidades satisfechas en concepto de tributos autonómicos durante el periodo de vigencia del reseñado artículo 17.4 de la Ley del Sector Eléctrico; que se adopten todas aquellas medidas que posibiliten la obtención de la información relevante a los efectos de determinar los suplementos territoriales que deben ser trasladados a los consumidores.

O, señala la representación procesal de DESARROLLOS EOLICOS DE GALICIA, S.A, otras 21 empresas más y TEBAR EÓLICA, S.A-, como la Orden únicamente establece suplementos territoriales de cuatro Comunidades Autónomas -Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana-, debería recuperar los sobrecostes de todos los impuestos en vigor durante los ejercicios 2012-2013 y debería incorporar también los sobrecostes de los impuestos del ejercicio de 2012.

Como la sentencia no estaría completamente ejecutada, dice IBERDROLA, S.A., al no incluir en el suplemento territorial todos los tributos que gravaron actividades eléctricas en todas las Comunidades Autónomas (incluyendo los que gravaron actividades eléctricas liberalizadas), se debe directamente a las Comunidades Autónomas que comuniquen las cuotas liquidas devengadas en el año 2013 en relación a aquellos tributos autonómicos para los que todavía sigue faltando información, desglosando los importes que corresponden a cada sujeto pasivo.

Interesa también, por ejemplo ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., en el sentido de incluir todos los tributos de las Comunidades Autónomas, todos los tributos que graven las actividades eléctricas, que son la generación, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica.

Se insiste por alguna de las partes para que la Sala tome la iniciativa y requiera directamente a las Comunidades Autónomas que comuniquen las cuotas liquidas devengadas en el año 2013 en relación a aquellos tributos autonómicos para los que todavía sigue faltando información.

Pues bien, pretender solventar en un único incidente de ejecución el estricto ajuste a la legalidad -y a aquella sentencia- de la Orden es ilusorio, atendida además la distinta posición procesal que han ocupado las partes y la incorporación al incidente de una pluralidad de partes que no lo fueron en el pleito principal y para las que la eficacia real, el alcance y efectos de este incidente, es dudosa.

Y, no se ajustaría al necesario derecho de las partes y, en su caso, oposición de la Administración, con plenitud de conocimiento, aportación del expediente, alegaciones y prueba, lo que desborda el limitado cauce de un incidente de ejecución.

Buena prueba de ello es que ya se ha impugnado ante esta Sala la Orden ETU/35/2017, así, al menos la habrían recurrido GAS NATURAL SDG e IBERDROLA.

CUARTO.- Sobre las Comunidades Autónomas que no han aportado información, tal y como se recoge en el reseñado Informe de 12 de enero de 2017 -antecedente de hecho cuarto-, hay que señalar, respecto a las CC.AA. que no han facilitado la información requerida, y a la pretensión de que esta Sala requiera de las mismas dicha información para su traslado al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital al objeto de completar el cumplimiento de dicha sentencia, que también es cierto que alguna otra de las partes considera que no resultaría necesario recabar información adicional a alguna de aquellas Comunidades Autónomas que, como resulta de los antecedentes reseñados, se han negado a colaborar en su ejecución, dado que esos datos precisos ya obran en poder del Ministerio de Hacienda y Función Pública; en todo caso, si con posterioridad son necesarios podría ser aportada por los propios sujetos afectados que efectuaron los desembolsos correspondientes.

Lo cierto es que, en este ámbito procedimental, no es labor de esta Sala reclamar directamente dicha información a las distintas CCAA, supliendo la responsabilidad del Ministerio y la que debe ser leal colaboración entre el mismo y los órganos competentes de las CCAA. Debe el Ministerio, como apunta la propia Orden, complementar con los medios e información de que dispone, elaborar la disposición procedente, para completar, en su caso, lo que eche de menos en la Orden aprobada con los datos de los que provisionalmente disponía, y elaborar la Orden pendiente para el resto de las CCAA implicadas. Para ello debe, en función de la respuesta que ha obtenido de algunas CCAA, reiterar la solicitud de información, de forma precisa para cumplir la sentencia, y/o elaborar una nueva Orden con la información disponible, para lo que se fija un plazo de tres meses.

No puede demorarse, al margen de las anteriores consideraciones, el cumplimiento de lo que si ha recogido la Orden reseñada con el reintegro de los importes satisfechos en concepto de tributos autonómicos y cuyo pago haya sido debidamente reconocido.

QUINTO.- No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de este incidente».

Mediante escrito con entrada el 27 de marzo de 2017, el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese, en nombre y representación de GAS NATURAL SDG, S.A. ha interpuesto recurso de reposición contra el anterior auto, en el que suplica a la Sala acuerde la continuación de la ejecución de la sentencia recaída en estos autos, con apoyon los razonamientos que consideró oportunos y en base a que:

(...), la correcta ejecución de Sentencia, exige el reintegro a los titulares de las instalaciones que fueron gravadas con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, de los importes que por dichos conceptos fueron satisfechos, ello conlleva la necesidad de determinar qué concretos impuestos que deben ser trasladados vía suplementos territoriales, máxime en un supuesto como en el que nos ocupa en el que mi mandante ha manifestado su absoluta discrepancia con la interpretación que el Ministerio extrae del fallo de la Sentencia. A juicio de esta parte, la correcta ejecución de la Sentencia de 11 de junio de 2014 exige que: 1.- Se compense con el correspondiente suplemento territorial, a los titulares de las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, que se hayan visto gravados con tributos propios de las CCAA o recargos sobre tributos estatales y no en exclusiva aquéllas actividades que recibiendo retribución regulada.

2.- El correspondiente suplemento territorial debe abarcar el ámbito temporal durante el que estuvo vigente la obligación de la Administración de incorporar en los peajes de acceso el suplemento territorial, esto es desde 15 de julio de 2012 hasta el 27 de diciembre de 2013.

Ninguno de los dos extremos anteriormente citados han sido tenidos en cuenta por el Ministerio a la hora de dar cumplimiento al fallo de la Sentencia y por lo tanto, no es posible tenerla por ejecutada ni parcial ni provisionalmente

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Asimismo, mediante escrito con entrada el 29 de marzo de 2017, el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de IBERDROLA, S.A. ha interpuesto recurso de reposición contra el auto de fecha 10 de marzo de 2017, en el que suplica a la Sala lo estime, revoque parcialmente y dicte un nuevo auto estimando la pretensión ejercitada en el apartado 1 del suplico del escrito de 3 de febrero de 2017, en base a que:

considera que la pretensión de nulidad parcial de la Orden ETU/35/2017 por contravenir la Sentencia, ejercitada en su escrito de 3 de febrero de 2017, ha de ser resuelta en el presente incidente de ejecución, y no es ajustado a Derecho (por vulnerar el derecho de lberdrola a la ejecución de las sentencias judiciales firmes, integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución) obligarla a acudir a un procedimiento contencioso-administrativo ordinario para discutir en él si el aspecto concreto de la Orden ETU/35/2017 cuya nulidad se instó es o no ajustado a la Sentencia

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«La Sala considera en el Auto Recurrido que no procede pronunciarse en este incidente sobre si los suplementos territoriales han de incluir todos los tributos autonómicos o solo los que gravan actividades reguladas. (...)

Como conclusión a sus alegaciones dice:

«Por todo lo expuesto, lberdrola nada objeta a la decisión de la Sala de dar tres meses adicionales al Ministerio para que apruebe una nueva Orden con los suplementos correspondientes a las Comunidades no incluidas en la Orden ETU/35/2017.

Sin embargo, el Ministerio ya ha dicho que no va a incluir en esa nueva Orden los tributos autonómicos que han gravado actividades liberalizadas, ni en esas cuatro Comunidades Autónomas ni en ninguna otra.

Por ello, lberdrola entiende que es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que la Sala no haya anulado ya ese pronunciamiento, y que se le obligue a acudir a un nuevo procedimiento judicial, para que en ese procedimiento esa Sala termine diciendo exactamente lo mismo que ya ha dicho en la Sentencia y en el Auto de Aclaración (sería inaudito que ese Tribunal dijera algo distinto): que los suplementos territoriales han de incluir la totalidad del importe de todos los tributos autonómicos que gravan todas las actividades reguladas eléctricas. No otra cosa podrá decir aplicando el artículo 17.4 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 o el Real Decreto-ley 20/2012.

Así, esta parte entiende que no procedía que esa Sala (como ha hecho en el Auto Recurrido) analizará de manera conjunta todas las pretensiones ejercitadas por los diferentes personado en este incidente de ejecución y señalara de forma genérica que todas ellas exceden del ámbito propio de un incidente de ejecución.(...)

Para acabar hace referencia a dos cuestiones procesales mencionadas en el Auto recurrido, legitimación de las partes y principio de contradicción, sobre la posición procesal de Iberdrola afirma lo siguiente:

es preciso hacer constar que lberdrola se personó en el procedimiento de referencia en calidad de codemandada. Dictada la Sentencia y ante la inejecución de la misma, con fecha 31 de julio de 2015 presentó "escrito instando la ejecución de la Sentencia firme dictada en las presentes actuaciones" solicitando "la adopción de las medidas precisas para tal ejecución". (...) Pero es que, a mayor abundamiento, la posición procesal de lberdrola es singular. lberdrola fue la recurrente en el RO. 379/2013, tramitado ante esa misma Sala y Sección, en el que la Sentencia de 22 de septiembre de 2016 anuló la Orden IET/1491/2013 (aplicable desde el 1 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2013), también porque no incluía los suplementos territoriales. De hecho, la Orden ETU/3512017 (como resulta de su Exposición de Motivos) se ha dictado en ejecución de las dos Sentencias. (...) Por tal razón, nadie podría cuestionar que lberdrola instara la ejecución forzosa de esa Sentencia en el seno del RO. 379/2013, pidiendo allí lo mismo que aquí se está pidiendo, y si no lo ha hecho ha sido por simples razones de economía procesal: si lberdrola lo ha pedido ya en el seno del presente procedimiento y lo que aquí se decida será también aplicable a los suplementos territoriales correspondientes al periodo de 1 de agosto a 31 de diciembre de 2013, resultaría superfluo instar formalmente la ejecución de esa segunda Sentencia en el RO. 379/2013

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Dado traslado de los anteriores recursos de reposición a las demás partes para realizar las alegaciones que estimasen convenientes, la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L. (anteriormente denominada E.ON ESPAÑA, S.L.) presentó dos escritos de alegaciones en fecha 6 de abril de 2017, uno respecto al recurso interpuesto por IBERDROLA, S.A. y el segundo respecto al recurso interpuesto por GAS NATURAL SDG, S.A.

En sus escritos de alegaciones a los recursos de reposición realiza las mismas consideraciones siguientes:

6.- que la Orden ETU/35/2017 no ejecuta la Sentencia en los términos en ella consignados; y ello por las siguientes dos razones: En primer lugar, y como se señala en su propia rúbrica, porque sólo incluye el suplemento territorial en relación con cuatro Comunidades Autónomas; así es expresamente reconocido por la Administración. (...).

En segundo lugar, porque el suplemento territorial que la Orden ETU/35/2017 incluye en los peajes de acceso (exclusivamente referido a cuatro Comunidades Autónomas) no se refiere a la totalidad de los tributos autonómicos y recargos estatales que graven directa o indirectamente las actividades o instalaciones destinadas al suministro de electricidad. Dicho suplemento incluye exclusivamente las figuras fiscales que recaen en las actividades e instalaciones sujetas a un régimen de retribución regulada. Así lo dispone expresamente el artículo 4.3 de la mentada Orden, refiriéndose exclusivamente a los tributos que gravan "las actividades o instalaciones destinadas al transporte, distribución y producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen primado".

De este modo, el suplemento territorial establecido en la Orden ETU/35/2017 ignora los tributos y recargos que recaen sobre las restantes actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico y contempladas en el artículo 1 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 (así como en el artículo 1.2 de la Ley del Sector Eléctrico de 2013).

Por tanto, la Orden ETU/35/2017 no constituye una ejecución adecuada y completa de la Sentencia. (...).

7.- Alcanzada la anterior conclusión, procede analizar ahora si la fase de ejecución de sentencia es la sede adecuada para analizar el carácter incompleto y parcial de la Orden ETU/35/2017 y, por tanto, su inadecuación para constituir una ejecución adecuada de la Sentencia. A nuestro leal entender, sí lo es. Ello obedece a lo dispuesto en el artículo 103.5 de la ley de ritos, en el que expresamente se prevé que el Tribunal al que corresponda la ejecución de la sentencia controlará, en sede de ejecución, la adecuación del correspondiente instrumento administrativo a la resolución jurisdiccional llamada a ejecutar. (...)

8.- Por lo demás, el Auto Recurrido hace referencia a que las inexactitudes de la Orden ETU/35/2017 habrán de ser solventadas por la Administración atendiendo a la información adicional que recabe. A este respecto, consideramos de interés referirnos a los tributos autonómicos que gravan la producción de energía eléctrica mediante tecnología eólica soportados por las compañías del Grupo VIESGO en los años 2012 y 2013 (ello sin perjuicio de las restantes figuras fiscales que gravan las restantes actividades e instalaciones de las sociedades integradas en el Grupo VIESGO): (...)

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Concluye en ambos escritos diciendo:

Permítasenos concluir nuestra exposición indicando que, en línea con lo indicado en el Apartado 7.- anterior, en el presente trámite nos hemos limitado a pronunciarnos sobre el recurso de reposición interpuesto contra el Auto Recurrido. Como es natural, esta representación no renuncia a ejercitar cuantas acciones le brinda el ordenamiento jurídico a fin de defender sus derechos e intereses legítimos, combatiendo los vicios de legalidad en que pueda incurrir la Orden ETU/35/2017

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El Abogado del Estado ha presentado en fecha 6 de abril de 2017 escrito conjunto de alegaciones a los dos recursos de reposición interpuestos, en el que realiza unas extensas consideraciones respecto a cada uno de los recursos de reposición, de GAS NATURAL y de IBERDROLA, S.A, en buena medida comúnes a las del recurso núm. 114/2014, que pende del mismo trámite, interesando la desestimación de los mismos.

Por providencia de fecha 11 de abril de 2017 se acuerda, tener al resto de codemandados por precluidos en dicho trámite, al haber transcurrido el plazo concedido por resoluciones de 29 y 30 de marzo, sin que hayan presentado escrito de alegaciones a los recursos de reposición interpuestos por GAS NATURAL SDG, S.A. e IBERDROLA, S.A. La Sala ha examinado en sucesivas deliberaciones los presentes recursos de reposición, con el siguiente resultado.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

Quedaron antes recogidos el fallo de la sentencia de 11 de junio de 2014 de cuya ejecución se trata, así como el auto de 10 de marzo de 2017 ahora recurrido y la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 (B.O.E. de 26 de enero de 2017), dictada en ejecución de aquella sentencia.

En un incidente de ejecución de una sentencia solo se puede ejecutar lo que dice el fallo y respecto de la parte a quien el fallo reconoce derechos.

La parte recurrente fue GAS NATURAL SDG, S.A., el fallo fue estimatorio parcial y su estimación se ciñó exclusivamente a la anulación del artículo 9.1 de la Orden de peajes de 2013 en cuanto no incluyó los suplementos territoriales a los que se refiere el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-Ley 20/2012.

Así, en ejecución de esta sentencia, se dictó la Orden ETU/35/2017, cumpliéndose la sentencia en los términos que recoge el auto de 10 de marzo de 2017.

GAS NATURAL SDG e IBERDROLA ya han impugnado la Orden ETU/35/2017 en cuanto al cálculo e inclusión de los suplementos territoriales que realiza, lo mismo que han hecho o pueden hacer el resto de las mercantiles antes mencionadas. Así también consta que ha impugnado dicha Orden VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L. (anteriormente denominada E.ON ESPAÑA, S.L.).

GAS NATURAL -también IBERDROLA- discrepa del ámbito de determinación de los tributos que deben trasladarse a los suplementos territoriales, pero eso se ha hecho en la Orden ETU/35/2017, de modo que lo que pretende es cuestionar justamente el contenido de dicha Orden sosteniendo que se extienda a los tributos autonómicos que pudieron gravar actividades que no son objeto de retribución regulada. Sin embargo, esa pretensión no se recoge en el fallo de la ejecutoria que finalizó este proceso y por eso no cabe en ejecución de sentencia. No puede pretender que se le reconozca un derecho en ejecución de sentencia cuando ese derecho no está estrictamente reconocido en el fallo de la sentencia.

En el ámbito temporal, la sentencia anula la Orden de peajes de 2013 que, como resulta de su tenor literal, fija la retribución para 2013. Ese fue el objeto del proceso al que se deben ceñir las pretensiones de las partes.

El fallo reconoce un derecho y debe ser ejecutado acorde el mismo, sin que se vulnere la tutela judicial efectiva del recurrente. El recurrente tiene derecho a que se cumpla el fallo que, a tenor de lo resuelto en la sentencia y durante el incidente de ejecución, supone aprobar una disposición general que incluya los suplementos territoriales en los peajes de 2013 y eso se ha hecho con la Orden ETU/35/2017. Como el recurrente no está de acuerdo con la misma la ha recurrido y, por tanto, su derecho de tutela judicial efectiva está garantizado.

Y respecto al recurso de reposición interpuesto por IBERDROLA, S.A., señalar que en este proceso fue parte codemandada. Como tal parte codemandada, su participación en el proceso estaba ceñida -en principio- a defender la legalidad de la Orden impugnada en el mismo, Orden IET/221/2013. Sin embargo, como es frecuente en este tipo de procesos, y recuerda la Abogacía del Estado, quienes recurren la Orden se personan como recurridos en otros procesos y realizan alegaciones que constituyen más una adhesión a las tesis del recurrente que, como sería procesalmente correcto, a la defensa de la Orden impugnada en aquellos aspectos que no entren en conflicto con su posición de recurrentes en otros procesos contra esa misma disposición.

Lo cierto es que, estrictamente, la sentencia dictada en este proceso no reconoce derecho alguno a IBERDROLA, S.A.

La Orden aprobada en cumplimiento del fallo afecta a IBERDROLA y, como tal, tiene legitimación activa para impugnarla y así lo ha hecho en otro proceso. Por lo tanto, habrá de verse en ese proceso el alcance de su pretensión, pero ese tema es ajeno a este incidente de ejecución de sentencia.

El fallo de la sentencia no determina qué tributos deben incorporarse a los suplementos territoriales. Esta Sala ha concretado en el auto los términos de ejecución del fallo. La recurrente discrepa porque quiere que se incluyan en los suplementos más tributos. Esa discrepancia es cuestión que debe llevarse a la impugnación de la Orden ETU/35/2017 y por eso IBERDROLA -y otras mercantiles-, ya la ha recurrido.

Y ese será sede más adecuada, como decíamos en el auto de 10 de marzo de 2017 y no aquí, con hasta cuatro partes personadas, inicialmente como codemandadas y otras seis -algunas con numerosas empresas bajo la misma representación- incorporadas en el incidente de ejecución.

En cuanto al ámbito de las Comunidades Autónomas, como el auto recurrido señala y la Orden ETU/35/2017 lo reconoce, se trata de un cumplimiento parcial pero no imputable a la Administración del Estado que ha requerido hasta la saciedad a las Comunidades Autónomas que son quienes tienen los datos para poder determinar los suplementos territoriales, la información pero, determinadas Comunidades Autónomas se han negado basadas en argumentos legales de diversa entidad. En todo caso, ya nos pronunciamos sobre esta cuestión en el auto de 10 de marzo de 2017.

Por su precisión, nos remitiremos a las alegaciones de la Abogacía del Estado hechas en el recurso 2/114/2014 en el que esa Sala despachó ejecución respecto de los suplementos percibidos por una Comunidad incumplidora (Castilla y León) por considerar que el Ministerio de Hacienda tenía los datos necesarios en su web y en el que la Abogacía del Estado recurrió en reposición porque esos datos no estarían en la web del Ministerio de Hacienda y en donde se invocan las peculiaridades de las distintas CCAA y las diferentes figuras impositivas, como recoge en sus escritos la Abogacía del Estado.

Así, respecto a los impuestos que, aun gravando sólo actividades del sector eléctrico, sujetan a tributación actividades sujetas a retribución regulada y, por tanto, sufragadas con cargo a peajes y otras retribuidas en mercado y que, por tanto, no son sufragadas con los peajes, cabe mencionar la necesidad de distinguir entre la recaudación procedente de actividades sujetas a retribución regulada y la recaudación procedente de actividades retribuidas en mercado, siendo imprescindible y presupuesto para la elaboración de la Orden que contemple a las Comunidades Autónomas que se han negado a colaborar con la Administración del Estado entre las que se incluye la Junta de Castilla y León.

Y como reseña la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se distingue entre los efectos que pueden tener los tributos autonómicos "en los costes de las actividades reguladas reconocidos en los peajes de acceso" y en el "precio del mercado libre", de forma que la decisión adoptada "en el ámbito autonómico afectaría al conjunto de consumidores en el ámbito nacional, en términos que no resultarían justificados". Y, para subvenir a dicha eventualidad, estableciendo la "obligatoriedad de imponer el suplemento territorial en los peajes de acceso y tarifas de último recurso, (...) se modifica el apartado 4 del artículo 17 y el apartado 5 del artículo 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre ".

Se establece así -a juicio del Abogado del Estado- una clara, lógica y unívoca relación entre los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso, regulados en el artículo 17.4 de la Ley del Sector Eléctrico, y los tributos autonómicos que graven las actividades reguladas, reservando a los suplementos territoriales que, en su caso, pudieran incluirse en las tarifas de último recurso de acuerdo con el artículo 18.5, la incorporación de gravámenes que afectasen a actividades sujetas a retribución de mercado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos de reposición interpuestos por GAS NATURAL SDG, S.A. e IBERDROLA, S.A., y de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero, de la LJCA la desestimación comporta la imposición de las costas a las partes recurrentes, declarándose, atendido el artículo 139.4, que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por la parte beneficiaria de la condena en costas es de 2000 euros -1.000 por cada una de las partes recurrentes, GAS NATURAL SDG, S.A. e IBERDROLA, S.A.- y se excluye a VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L. que no ha interpuesto recurso de reposición pero tampoco, realmente, se ha opuesto a los recursos.