STS 363/2017, 19 de Mayo de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución363/2017
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha19 Mayo 2017

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2457/2016 interpuesto por D.ª Modesta (Acusación Particular) representado por la procuradora Sra. Dolores Tejero García, bajo la dirección letrada de D. Francisco López Rueda contra sentencia de fecha 23 de noviembre de 2016 dictada por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra Jesús Ángel por delitos de abandono, abuso y agresión sexual a menor de 16 años. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Mixto nº 4 de Alcorcón (Madrid) instruyó D.P. nº 469/2014 (PA nº 469/2014), contra Jesús Ángel. Una vez conclusas remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 23 de noviembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- El acusado Jesús Ángel, mayor de edad y carente de antecedentes penales, de nacionalidad española, gozaba de derecho de visitas y estancias respecto de su hija, María Rosario, nacida el NUM000-07, los miércoles de cada semana y los fines de semana alternos, con pernocta.

SEGUNDO.- No se ha acreditado que el 16-3-14 o el 30-11-14, con ocasión de ese régimen de visitas, en el domicilio del acusado, efectuara tocamientos o mantuviera contactos sexuales con María Rosario y menos que lo hiciera con otros dos varones no identificados

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Absolvemos a Jesús Ángel, de los delitos de abandono, abuso y agresión sexual a menor de 16 años por los que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona o bienes del acusado.

Esta Sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por la recurrente que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Modesta (Acusación particular).

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim en relación con el art. 183.1 CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim en relación con el art. 183.4 apartados b) y d) CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim en relación con los arts. 229.2 y 3 CP. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 nº 1 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que constan en autos. Motivo quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim. Motivo sexto.- Por infracción del derecho constitucional a la libertad sexual y protección de la infancia ( art. 39.3 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 852 LECrim e infracción del art. 24.2 CE (presunción de inocencia)

CUARTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos; igualmente los impugnó la representación legal de D. Jesús Ángel; la Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de mayo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso adolece de graves deficiencias formales.

Los motivos primero a tercero se canalizan todos por la vía del art. 849.1º LECrim. Bajo ese específico formato solo se contienen quejas referidas a la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia. En su desarrollo son agrupadas en un único alegato cuya característica básica es incluir un argumentario a tenor del cual la prueba practicada sería suficiente para la condena postulada.

La Audiencia consideró que no era así; que la frágil actividad probatoria desplegada era insuficiente para deshabilitar esa presunción constitucional, decantándose de esa manera por la sentencia absolutoria que propugnaban tanto la defensa como el Ministerio Fiscal.

Incurren de forma flagrante los tres motivos en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3 LECrim. Sugiere el Fiscal en el extenso y documentado preámbulo de su informe que se podrían reconducir las alegaciones a un motivo por vulneración de la tutela judicial efectiva (derecho no invocado ni en el escrito de preparación ni en el de formalización salvo una postrera alusión arrinconada en el último motivo y carente de desarrollo). Pero, como se expondrá, ni siquiera desde esa óptica la sentencia resulta atacable pues se trata de un pronunciamiento absolutorio fundado en valoración de prueba personal que, ni remotamente, puede reputarse arbitraria.

SEGUNDO

Bajo la fórmula impugnativa del error facti ( art. 849.2 LECrim: aunque erróneamente se vuelve a citar el art. 849.1º) el cuarto motivo esgrime como documentos que deberían llevarnos a casar la sentencia por error en la valoración de la prueba, las denuncias de la madre, una carta confeccionada por la menor, los informes psicosociales y la grabación de un audio de la supuesta víctima.

Ninguno de los documentos goza de literosuficiencia. Y todos tropiezan con elementos de prueba contradictorios: las propias manifestaciones del acusado e incluso las realizadas en algún momento por la menor.

Pero es que, aunque no apareciesen esos obstáculos que cierran el camino a un motivo basado en el art. 849.2 LECrim, no resultaría posible dictar condena como reclama la recurrente, sino a lo más, si se detectase manifiesta arbitrariedad, anular la sentencia para su devolución y exigencia de una motivación renovada (o, en su caso, repetición del juicio). Lo pone de relieve el informe del Ministerio Público.

Son conocidos los estrictos condicionantes legales del art 849.2. LECrim. Pero es que, además, usando como palanca tal precepto no se puede convertir una sentencia absolutoria por razones probatorias en una condena dictada ex novo en casación. La conocida y ya consolidada doctrina del TEDH, TC y esta Sala sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo, menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados, se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este motivo.

Lo corroboran, entre otras, las SSTS 146/2014, de 14 de febrero, o 767/2016, de 14 de octubre de las que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda.

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta, y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

Por otra parte, el derecho de defensa aparece también implicado: aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que va a decidir sobre su culpabilidad.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, han de proyectarse igualmente a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Luego vendrían tres SS TEDH con idéntica fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal ad quem ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas.

Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la acusación particular: el art. 849.2º LECrim.

Una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim. Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España).La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España ).

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos.

Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre: «...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim.

TERCERO

Como se sugiere en la citada STS 976/2013 y como propone el Fiscal según se indicó, cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general.

Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

Pero no solo es que el razonamiento de la Sala diste mucho de ser arbitrario; es que es razonable; tanto, al menos, como las discrepancias que el Fiscal en casación aduce respecto de algún punto del mismo, discrepancia que, a fin de cuentas, como él mismo expresa aboca al in dubio.

En este supuesto, como se ha dicho, concurren además otras razones poderosas -falta tanto de autarquía demostrativa como de exclusividad- para rechazar el motivo. La argumentación ahora largamente desarrollada opera tan solo a mayor abundamiento, como refuerzo definitivo de la inviabilidad de la pretensión impugnativa. No estamos ante un caso de manifiesta arbitrariedad. La posición de la Sala es más que razonable.

CUARTO

No es admisible lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que provoca a sentencia absolutoria de la que se discrepa (entre otras SSTS 1043/2012, de 21 de noviembre; 10/2012, de 18 de enero ó 1377/2011, de 23 de diciembre). El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma -art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional).

Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

Si reformateando el ropaje de las quejas -no su contenido sustancial-, las hacemos circular por la vía del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim) como antes se insinuó y postula el Fiscal, sí que encontraremos abierta una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado poderosamente por ese específico marco. Otra cosa es que en este caso falta fundamento para alcanzar el objetivo perseguido por la recurrente, la casación de la sentencia.

El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial.

Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo toda la tradicional arquitectura del recurso de casación.

Una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) " de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre) .

No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver.

La sentencia del Tribunal atacada en casación es racional. Atiende a parámetros de lógica, y aplica el derecho a la presunción de inocencia en términos correctos que no pueden tildarse de contrarios a la racionalidad o arbitrarios y por tanto vulneradores del derecho a la tutela judicial efectiva. La lectura de la sentencia pone de manifiesto que han sido ponderados todos los elementos probatorios pero que carecen de capacidad para provocar certeza exenta de toda duda. El destino del recurso no puede ser otro que su desestimación. El meritorio esfuerzo dialéctico realizado por la recurrente deteniéndose en cada elemento desborda los contornos de lo argumentable bajo el manto de ese derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No podemos adentrarnos sin restricciones en el debate propuesto por la recurrente so pena de traspasar las funciones que la ley residencia en este Tribunal en detrimento de las correspondientes a otros órganos jurisdiccionales. No es tarea propia de la casación volver a discutir sobre cada dato probatorio para refutar la tesis de la recurrente. Ya lo hizo la Audiencia cuya decisión, cuando sea argumentada y razonable, pone punto final a ese debate.

SEXTO

En un quinto motivo se invoca el art. 851.3º LECrim para denunciar lo que la recurrente considera una carencia de la sentencia: no se habrían refutado determinados elementos de cargo; o, en algunos casos, no se les habría dado el valor que merecían. Ese silencio daría lugar al defecto casacional conocido como incongruencia omisiva y recogido en el citado art. 851.3º.

Como señala con acierto el Fiscal el art. 851.3º LECrim solo acoge en su radio de acción lo que supone ausencia de contestación a pretensiones jurídicas formalmente consignadas y articuladas (que se aprecie una atenuante o una eximente; que se condene por un delito distinto, que se estime un grado de ejecución menos desarrollado, que se decrete la nulidad de determinados medios de prueba, que se declare la prescripción...). Son ajenos a ese motivo de casación los supuestos en que se denuncia el silencio de la sentencia frente a alegaciones (que no pretensiones) o frente a argumentos (que son las razones que sustentan la pretensión pero que no se confunden con ella).

Nos movemos aquí en ese segundo nivel. La pretensión blandida por la recurrente consistía en que se condenase al causado. Para defender tal pretensión se aducían distintos tipos de argumentos y varios elementos probatorios. Algunos de ellos son los aquí aludidos.

La pretensión está rechazada explícitamente: no procede la condena. No hay incongruencia omisiva (vid., por todas, STS 693/2013, de 19 de septiembre).

La virtualidad de esos argumentos podrá alegarse y valorarse en un motivo por tutela judicial efectiva (denunciando irracionalidad en la argumentación de la Sala o su apartamiento de la lógica por contradecir ciertos elementos de prueba); o a través de un motivo por error facti, como intenta también el recurrente; o por motivación fáctica insuficiente.

Se ha resuelto, así pues, sobre la pretensión de la parte aunque en sentido discordante al pretendido. Eso no constituye el vicio de incongruencia omisiva. La Sala ha solventado esa cuestión. La omisión que sanciona el art. 851.3 LECrim es el silencio de la sentencia sobre pretensiones, no sobre argumentos o medios probatorios. Esto, en su caso, constituirá un déficit de motivación, pero no incongruencia omisiva.

Procede desestimar este motivo sin prejuicio de haber tomado en consideración su contenido al analizar otros motivos previos con los que enlaza el argumento desplegado.

Además, como señala el Fiscal, se observa la ausencia de un presupuesto necesario para la prosperabilidad de una pretensión casacional basada en el art. 851.3º: haber intentado previamente la integración de la sentencia con la base que proporciona el art. 161.5 LECrim ( STS 290 /2014, de 21 de marzo, entre otras).

SÉPTIMO

Por fin, el último motivo alega que la absolución vulnera el principio constitucional de protección adecuada de la infancia ( art. 39.3 CE).

Es esa cuestión vicaria del debate de fondo.

Es verdad que ese principio se puede vulnerar indirectamente cuando no se persiguen con efectividad los hechos penales que atentan a ese valor o principio básico de tutela de la infancia. Pero primeramente habrá que constatar que se produjo la lesión. Eso solo puede hacerse manejando los estándares de valoración de la prueba que rigen en el proceso penal. La posibilidad de afectación de derechos de un menor (su interés superior es criterio interpretativo de primer orden según disposición legal y según se preocupa de enfatizar el Fiscal) no repercute, relajándolas, ni en las reglas de valoración probatoria, ni en la presunción de inocencia. Las exigencias de la presunción de inocencia no se mitigan cuando el delito afecta a un menor.

Llevado a su extremo el argumento de la recurrente abocaría a la necesidad de condena siempre que aparezca como supuesta víctima un menor, como exigencia del principio constitucional de protección de la infancia, sin importar el nivel probatorio alcanzado.

Es ésta por tanto una queja acólita sin contenido propio.

Ese derecho o ese principio de tutela de la infancia no está autónomamente lesionado. Solo lo estará si la absolución es arbitraria y se ha producido la impunidad de un hecho inequívocamente acaecido afectante a menores. Para llegar a esa conclusión es paso ineludible comprobar si la sentencia objeto de casación es o no arbitraria. Y no lo es. No solo está razonada sino que es razonable y convence en cuanto a la imposibilidad de construir sobre tan endeble y poco concluyente base probatoria una condena penal. Por tanto ni se cuestiona el principio constitucional de protección a la infancia que no obliga a condenar a todos los acusados de delitos contra menores aunque las pruebas no sean concluyentes; ni se ignora el interés superior del menor del que tampoco cabe derivar ninguna consecuencia interpretativa que module las reglas de valoración probatoria en el proceso penal, lo que ha constituido el tema debatido en la instancia y ahora en casación. Absolver al progenitor inocente es decisión totalmente armónica con el interés del menor. Y también lo es, por coherencia del sistema, absolver al progenitor que fue acusado pero que debe reputarse inocente por no haberse acreditado su culpabilidad.

OCTAVO

La desestimación del recurso conducirá a la imposición de las costas a la recurrente y a la pérdida del importe del depósito legalmente constituido en su día.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D.ª Modesta (Acusación Particular) contra sentencia de fecha 23 de noviembre de 2016 dictada por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra D. Jesús Ángel por delitos de abandono, abuso y agresión sexual a menor de 16 años. 2.- IMPONER el pago de las costas ocasionadas en este recurso y la pérdida del depósito legalmente constituido en su día al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

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    ...que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim., tiene por fundamento la infracción de ley. En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de Mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de Septiembre, 21/2009, de 26 de Enero, 24/2009 de 26 de Enero ó 191/2014, de 17 de Noviembre,......
  • STSJ Castilla y León 62/2023, 11 de Julio de 2023
    • España
    • Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), sala civil y penal
    • 11 d2 Julho d2 2023
    ...que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim., tiene por fundamento la infracción de ley. En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009 de 26 de enero ó 191/2014, de 17 de noviembre,......
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 105/2019, 14 de Marzo de 2019
    • España
    • 14 d4 Março d4 2019
    ...no está en juego el principio de inmediación. Así el TS ( por todas STS 122/2014, de 24 de febrero, STS 331/2014, de 15 de abril, STS 363/2017, de 19 de mayo, y STS 87 /2018, de 21 de febrero ) ha venido admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, ......
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