STS 365/2017, 19 de Mayo de 2017
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:1985 |
| Número de Recurso | 1986/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 365/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 19 de mayo de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación 1986/2016 interpuesto por D. Eugenio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, por delito de agresión sexual, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la procuradora Sra. Dª María Belén Casino González.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia
El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Orotava, instruyó Sumario nº 1152/03, seguido por delito de agresión sexual, contra D. Eugenio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, que con fecha 21 de Septiembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Eugenio, con antecedentes penales cancelables y no computables, absuelto de una anterior denuncia de la víctima por un delito de violencia de género por el Juzgado de lo Penal nº 5, mantenía una relación de pareja con Florencia desde el año 1985. Fruto de esa relación tienen una hija común, Milagrosa, de 17 años de edad.- El día 13 de julio de 2013, sobre las 23.30 horas, en el domicilio que compartían en la CALLE000 nº NUM000 de Santa Úrsula, bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas, tras una discusión y provisto de un cuchillo de cocina de 20 centímetros y de una cinta de embalar, entró en el dormitorio común completamente desnudo, se puso sobre Florencia y le dijo que esa noche se la iba a meter por todos lados. Le obligó a juntar las manos, diciéndole que si quería salir viva de allí dejara de gritar y oponerse y que, si no, la mataba y luego se mataba él. Le ató las manos con cinta de embalar y le dijo que la iba a follar y que se dejara si quería volver a ver a su hija. Le quitó el camisón y las bragas y la obligó a realizarle sexo oral. Posteriormente la penetró vaginal y analmente de forma alternativa, utilizando vaselina líquida para facilitar la penetración. Esta situación duró aproximadamente hasta las 03.30 horas, a pesar de la resistencia de la mujer quien llegó a morder en la nariz a Eugenio. Tras todo lo anterior, Eugenio se marchó del lugar.- Como consecuencia de la agresión, Florencia sufrió fisura anal, eritema mamario, eritema en el tórax izquierdo, lesiones eritematosas lineales en el hombro y el brazo izquierdo, hematoma en la zona interna del brazo derecho, lesión puntiforme en la mano derecha y eritemas en ambas muñecas. Precisó una asistencia médica y tardó en curar 3 días, siendo uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.- Eugenio grabó su acción con un teléfono móvil que después fue intervenido.- Por auto de 15 de julio de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de Santa Cruz de Tenerife se acordó la prohibición a Eugenio de aproximarse y de comunicar con Florencia". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Eugenio, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, en relación con el 191 y 192.1 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a las penas de 9 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; según lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el 48 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de doña Florencia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que sea frecuentado o en el que se encuentre la mismo, así como la prohibición de comunicación con doña Florencia por cualquier medio escrito, verbal o telemático, por sí o por persona interpuesta, ambas durante un tiempo de 10 años; y la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años (a ejecutar con posterioridad el cumplimiento de la pena privativa de libertad y que deberá integrar en todo caso la prohibición de aproximarse e ir al BARRIO000 donde reside la víctima y la de comunicar con ella); y costas procesales.- En cuanto a la responsabilidad civil, Eugenio indemnizará a doña Florencia en la cantidad de 6.000 € en concepto de daños morales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Eugenio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECriminal.
SEGUNDO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal.
TERCERO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal.
CUARTO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal.
QUINTO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Mayo de 2017.
La sentencia de 21 de Septiembre de 2016 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, condenó a Eugenio como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto en los arts. 178 y 179 del Cpenal, concurriendo la agravante de parentesco a las penas de 9 años de prisión y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado/recurrente era, a la sazón, pareja de hecho de Florencia, el día 13 de Julio de 2013 en el domicilio común, tras una discusión y bajo los efectos de una ingesta alcohólica entró en el dormitorio común provisto de un cuchillo de cocina donde se encontraba Florencia, y tras atarle las manos con cinta de embalar le obligó a mantener relaciones sexuales venciendo la resistencia de ésta, amenazándola con matarla y luego matarse él. Tras quitarle toda la ropa y de forma alternativa mantuvo sexo oral, y penetraciones vaginal y anal entre las 23'30 horas y las 03'30 horas, tras lo cual se marchó del lugar.
Como consecuencia de la agresión Florencia tuvo las lesiones descritas en el hecho probado que precisaron una asistencia médica.
El propio Eugenio grabó con su teléfono móvil la acción descrita, habiendo sido intervenido, posteriormente, el mismo.
Formaliza recurso el condenado, que lo desarrolla a través de cinco motivos .
El motivo primero , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.
Se dice que no hay prueba de cargo válidamente obtenida que permita la condena de Eugenio.
En una argumentación de dos folios, el recurrente efectúa un recorrido por la doctrina y jurisprudencia relativas a este derecho, así como a la prueba indiciaria y su estructura, para concluir simplemente en un párrafo de tres líneas en el que dice que "....no es lógico el criterio plasmado en la sentencia, cuando únicamente existe un único indicio....".
Realmente la formalización de este motivo es simplemente proforma. Como se dice en la sentencia recurrida, se cuenta con una amplísima prueba de cargo que se inicia con la declaración de la víctima, se continúa por la declaración del propio recurrente que reconoció los hechos, sigue con las grabaciones de su teléfono móvil referentes a la agresión sexual, pues el propio recurrente grabó las acciones enjuiciadas en su teléfono, el que fue intervenido y visionado, y para concluir se contó con los diversos informes de ADN que acreditan la presencia del ADN del recurrente en los vestigios analizados, así como el hecho de tener Florencia restos de la cinta adhesiva y eritema en ambas muñecas, consecuencia de haber sido atada por el recurrente para vencer su resistencia, así como las lesiones derivadas de la agresión y los restos orgánicos hallados en trozos de papel higiénico, todo ello descrito con detalle en el f.jdco. primero de la sentencia.
No existió el vacío probatorio que se denuncia.
El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo legalmente obtenida y correctamente introducida en el plenario, prueba que fue suficiente a los efectos derivados del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que su conclusión no es arbitraria.
Es claro que se está ante una certeza más allá de toda duda razonable que es el estándar exigible para tal pronunciamiento condenatorio según reiterada jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala, SSTEDH de 18 de Enero de 1978; 27 de Junio de 2000; 10 de Abril de 2001 ó 8 de Abril de 2004, entre otras. Del Tribunal Constitucional SSTC 45/1997; 135/2003; 263/2005; 117/2007 y 66/2009. De esta Sala SSTS 501/2006; 893/2007; 1373/2009; 104/2010; 136/2012; 272/2015 ó 288/2015, entre otras.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 178, 179, 191 y 192 del Cpenal.
El recurrente en base al informe médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción nº 2 de La Orotava, del que cita las conclusiones tercera y cuarta, según las que "....desde el punto de vista médico forense [no hay] datos ni evidencias que de forma individual o en su conjunto permitan dictaminar de forma indubitada y con certeza científica que en la madrugada del día 14-7-2013 Dª Florencia fuera víctima de un atentado contra su libertad o indemnidad sexual....", concluye que no se dan los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado.
Ya en el motivo anterior, se ha hecho referencia al inventario de pruebas de cargo como las que contó el Tribunal de instancia para la condena.
Por otro lado, el cauce casacional empleado, tiene como presupuesto el respeto al hecho probado, ya que el único debate que permite este cauce es el de la subsunción de los hechos fijados por el Tribunal --que deben ser admitidos por el impugnante-- en el tipo penal correspondiente.
En el presente caso, en base al informe médico citado se cuestionan y se niegan los hechos probados fijados por el Tribunal, por lo que ya se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, y ello con independencia de que el citado informe médico lo único que dice es que no hay datos desde un punto de vista médico que avalen la agresión sexual; pero debe tenerse en cuenta que el acervo probatorio está constituido por más pruebas que fueron las valoradas por el Tribunal como ya se ha dicho.
Basta recordar que en el hecho probado se dice que el recurrente "....se puso sobre Florencia y le dijo que esa noche se la iba a meter por todos lados. Le obligó a juntar las manos diciéndole que si quería salir viva de allí dejara de gritar y de oponerse y que si no, la mataba y luego se mataba él. Le ató las manos con cinta de embalar...." .
Es clara la descripción de un cuadro intimidatorio y violento en el que Florencia fue sometida a las agresiones descritas, que, recuérdese, se mantuvieron según el factum desde las 23'30 horas hasta las 03'30 horas.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo tercero , discurre por el mismo cauce que el anterior del error iuris por indebida inaplicación de la eximente del art. 20-2º del Cpenal de intoxicación etílica.
A modo de argumentación del motivo, el recurrente se limita a copiar el art. 20-2º del Cpenal y a continuación a recoger la frase que consta en el hecho probado de que el recurrente "....bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas....".
Ciertamente el Tribunal de instancia, hizo constar esa frase en el hecho probado que, indudablemente debió tener una respuesta en el f.jdco. tercero, respecto de la posible concurrencia de circunstancias de modificación de la responsabilidad, en el sentido de apreciar o no alguna modificación, sin embargo se mantiene al respecto un indebido silencio absoluto.
Por otra parte, en el hecho probado nada se dice respecto a la posible incidencia de esta ingesta en las facultades intelecto-volitivas del recurrente cuando efectuó los hechos enjuiciados.
A ello hay que añadir que el recurrente en su calificación provisional elevada a definitiva silenció todo lo referente a esta ingesta alcohólica.
En esta situación, sin perjuicio de reconocer que de acuerdo con la doctrina de esta Sala en referencia a las cuestiones nuevas en casación, que deben ser rechazadas, a salvo de las que traten de derechos fundamentales o las de atenuación --y por tanto siempre en beneficio del condenado-- no alegadas por las partes, ni en concreto la defensa, que podrían ser apreciadas en esta sede casacional siempre que sus elementos fácticos se encuentren en la propia sentencia -- STS 296/2017 de 26 de Abril--, es lo cierto que esta Sala Casacional puede en base a la frase acotada del factum apreciar una atenuante simple de intoxicación, en modo alguno eximente o eximente incompleta al no existir datos fácticos para tal cualificación.
La razón de apreciar tal atenuante ordinaria la encontramos en el propio hecho probado en el que se dice que "alteraba sus facultades intelectivas y volitivas", al no constar más datos, debe estimarse que tal alteración solo tiene el valor de la atenuante simple.
Tal consecuencia, tiene el efecto en la individualización de la pena de proceder a una nueva fijación de la pena al concurrir la agravante de parentesco con la atenuante de intoxicación alcohólica, y de acuerdo con la regla 7ª del art. 66 Cpenal procede efectuar una compensación racional en el sentido de atenuar la pena en el sentido que se concretará en la segunda sentencia.
Procede la estimación parcial de este motivo.
El motivo cuarto , por infracción de ley al amparo del art. 849-1º LECriminal, por infracción del art. 21.6 Cpenal, al no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas.
Como único argumento, se aduce que los hechos ocurrieron el 13 de julio de 2013 y la sentencia de la Audiencia Provincial se dicta el 21 de Septiembre de 2016.
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el concepto de dilaciones indebidas es un concepto abierto o indeterminado que no se identifica con la duración global del procedimiento ni con el incumplimiento de los plazos procesales y que requiere una específica valoración del caso concreto, señalando que en particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.
En el presente caso, aparte de que no concretan en el motivo los periodos de paralización, tal como exige la jurisprudencia, el plazo de duración del proceso ha sido más que razonable, habida cuenta los numerosos informes emitidos por especialistas, en particular de los Departamentos de Biología, que habitualmente requieren un cierto tiempo para su realización.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo quinto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, denuncia la ilicitud de las pruebas relativas al teléfono móvil del recurrente en el que se encontraron las grabaciones hechos por él mismo de la agresión sexual.
En tres folios recoge la doctrina relativa a la prueba de las intervenciones telefónicas, sin referencia alguna al caso salvo la mera cita antes referida.
El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.
Es manifiesta la falta de técnica casacional pues la denuncia que se efectúa --simple alegación sin argumentación-- se injerta en el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal que tiene un ámbito y estructura diferente.
Lo que alega el recurrente queda extramuros del ámbito del cauce casacional alegado.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso al ser admitido parcialmente.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación formalizado por la representación de D. Eugenio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, de fecha 21 de Septiembre de 2016, la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se va a pronunciar, con devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, interesando acuse de recibo. e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
SENTENCIA
En Madrid, a 19 de mayo de 2017
Esta sala ha visto en la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Orotava, Sumario nº 1152/03, por delito de agresión sexual, contra D. Eugenio, español, mayor de edad, con DNI número NUM001, nacido en El Rosario (Santa Cruz de Tenerife) el NUM002-1966, hijo de Romualdo y Estrella, y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
UNICO.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional debemos apreciar la atenuante ordinaria de intoxicación alcohólica del art. 21-2º del Cpenal al constar en el hecho probado que el condenado actuó "bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas", bien que en la argumentación de la sentencia, y muy especialmente en el f.jdco. tercero relativo a las circunstancias modificativas se guarde silencio sobre esta intoxicación.
La concurrencia de la expresada atenuante junto con la agravante de parentesco nos reenvía a la regla penológica séptima del art. 66 del Cpenal que establece la necesidad de valorar y compensar ambas circunstancias para proceder a la individualización de la pena.
En el presente caso estimamos que no procede apreciar un fundamento cualificado ni de agravación ni de atenuación, y por tanto fijamos la pena de siete años de prisión, pena situada en la mitad inferior del tramo situado entre los seis años de prisión (mínimo legal previsto al delito) y los nueve años de prisión correspondiente a la mitad superior de la pena imponible y que fue la impuesta por la concurrencia de la agravante de parentesco.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
CONDENAR a D. Eugenio como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de agravante de parentesco y atenuante de intoxicación alcohólica a la pena de siete años de prisión.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes en los mismos términos que la anterior e insértese en la coleccion legislativa
Así se acuerda y firma.
Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia
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