STS 359/2017, 19 de Mayo de 2017

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:2246/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:359/2017
Fecha de Resolución:19 de Mayo de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. La testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar, incluso aunque fuese la única prueba disponible, si va revestida de una motivación fáctica reforzada. Excluida la prueba de ADN, se constata no solo la existencia y suficiencia de prueba de cargo que sustenta el relato de hechos que se declara probado y permite concluir que es el resultado de una valoración de plena conformidad con las reglas de la lógica y la experiencia, sin que los óbices que presenta el recurrente, resulten indicativos de arbitrariedad o irracionalidad alguna. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 2246/2016, interpuesto por D. Olegario representado por la procuradora D.ª Almudena Gil Segura, bajo dirección letrada de D. Pedro Alejandro Ferré Martínez, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta. Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D.ª Rosario representada por la procuradora Dª. Lucía Agulla Lanza y bajo la dirección letrada de D. Santiago Sans Grau.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Amposta, tramitó Sumario Ordinario núm. 2/2015 contra D. Olegario por delito de agresión sexual, delito de allanamiento de morada, delito de amenazas en el ámbito familiar; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona cuya Sección Cuarta (Rollo núm. 7/15) dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Primero: El acusado, Sr. Olegario, sin antecedentes penales, y la Sra. Rosario, estuvieron casados durante un periodo aproximado de diez años. Fruto de dicha relación nacieron dos niños, menores de edad. El domicilio familiar se hallaba situado en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de Ulldecona (Montsiá, Tarragona).

Mediante sentencia de divorcio de fecha 22 de julio de 2014 dictada en el seno del procedimiento Divorcio Mutuo Acuerdo 321/2014 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Amposta se decretó la ruptura del vínculo matrimonial hasta entonces existente y se acordaron una serie de medidas en relación a los hijos comunes, menores de edad, entre las que se encontraban la atribución de la guarda y custodia de los menores a favor de la Sra. Rosario y a la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera familiar a los niños y a la progenitora custodia. Tras el divorcio el acusado Sr. Olegario pasó a residir en una vivienda situada en la CALLE001 de la vecina localidad de Alcanar.

Segundo: Desde que se decretara el divorcio entre el Sr. Olegario y la Sra. Rosario la relación entre ambos no era buena y han venido tramitándose diversos procedimientos judiciales en relación al cumplimiento del régimen de comunicación paterno-filial.

Tercero: El día 27 de octubre de 2014, sobre las 11.30 horas, la Sra. Rosario se hallaba en el interior de su vivienda, preparando la comida, cuando recibió una llamada telefónica de parte del Sr. Olegario en la que este le reclamaba la entrega de 20 euros que necesitaba para gasolina, toda vez que debía llevar al hijo mayor al entrenamiento en la ciudad de Villareal (Castellón), negándose la Sra. Rosario a entregar el dinero que su ex marido le reclamaba.

Minutos después la Sra. Rosario recibió una nueva llamada telefónica de parte del Sr. Olegario, llamada que esta vez no atendió.

Cuarto: Alrededor de las 12.10 de la mañana la Sra. Rosario se dispuso a ir a recoger a los niños al colegio. Antes de salir del domicilio la Sra. Rosario miró a través de la mirilla de la puerta para comprobar si había alguien en el otro lado de la puerta, no observando a nadie.

En el momento en que abría la puerta de la casa para acceder al descansillo contiguo a la vivienda apareció de manera súbita desde uno de los lados el Sr. Olegario, quien asiendo por los brazos a la Sra. Rosario la introdujo en el interior del domicilio y en esa posición la arrastró hasta el dormitorio de aquella, situado a escasos metros, donde una vez allí la empujó haciéndole caer sobre la cama.

Acto seguido el acusado sacó de uno de sus bolsillos un cuchillo (cuyas características y dimensiones no constan) y lo blandió en una de sus manos, acercándolo hasta el cuello de la Sra. Rosario. A continuación el acusado se levantó de la cama y procedió rápidamente a cerrar la ventana dé la habitación, mientras que la Sra. Rosario permanecía tumbada boca arriba en la cama, sin moverse.

El acusado volvió a situarse sobre la Sra. Rosario, inmovilizándola mediante la sujeción de sus dos brazos contra el pecho de ella espetándole la expresión "me debes un polvo". Mientras que con una de sus manos el acusado sujetaba e inmovilizaba a su ex mujer de la manera descrita, con la otra mano le desabrochó el botón y le bajó la cremallera del pantalón tejano que ella llevaba, para a continuación, tras arrancarle tras rompérselas las braguitas que llevaba, introducirle al menos uno de los dedos de su mano en el interior de la cavidad vaginal.

Quinto: Después de unos instantes el acusado se reincorporó, momento en que la Sra. Rosario trató de darle una patada en los testículos, sin conseguirlo, siendo entonces que el Sr. Olegario volvió a sacar el cuchillo que llevaba, mostrándoselo a la Sra. Rosario mientras le espetaba la frase "no me denuncies ni se lo cuentes a nadie, en caso contrario, cuando salga de prisión iré a por ti y te mataré", abandonando a continuación la vivienda.

Sexto: La Sra. Rosario acudió entonces al CAP de Ulldecona donde fue asistida a las 12.27 horas del 28 de octubre de 2014, afectada de una crisis de angustia, siendo remitida a continuación al Hospital Verge de la Cinta, en la ciudad de Tortosa.

Séptimo:- Como consecuencia de los hechos la Sra. Rosario sufrió un hematoma redondeado digitiforme en la región tricipital del brazo izquierdo, hematoma redondeado digitiforme localizado en la cara lateral derecha, tercio inferior del muslo derecho, tres hematomas redondeados digitiformes en cara posterior del muslo izquierdo.

De igual modo y como consecuencia de los hechos la Sra. Rosario sufrió una afectación de su sentimiento de tranquilidad y seguridad personal

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SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

De lo expuesto, fallamos:

Que debemos condenar y condenamos al Sr. Olegario como autor de un delito de agresión sexual del art.178 y 179 CP con la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de nueve años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena, así como la pena de prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros respecto de la Sra. Rosario, su domicilio o lugar donde esta se encontrara, durante un periodo de 15 arios, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento e igual periodo de tiempo.

Imponemos además al acusado la pena de libertad vigilada por un plazo de seis años, con obligación de sometimiento por parte del acusado a un programa de educación sexual y control de impulsos, de cuya efectiva realización satisfactoria deberá dar debida cuenta al tribunal.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos al Sr. Olegario a fin de que indemnice a la Sra. Rosario en la cantidad de 6.000 euros por daño moral, y 100 euros correspondientes a las lesiones físicas causadas, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes.

Condenamos al Sr. Olegario como autor de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Condenamos al Sr. Olegario como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171.4 CP a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de un año y un día.

Absolvemos al Sr. Olegario del delito de maltrato en él ámbito familiar del que venía siendo acusado.

Condenamos al Sr. Olegario al pago de las tres cuartas partes de las costas judiciales, declarándose una cuarta parte de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, dándose traslado personal a la Sra. Rosario

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TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ y art. 852 LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), al no concurrir prueba suficiente para enervar la presunción constitucional.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por considerar infringidos, por una parte, los artículos 714 y 730 LECr., en relación al art. 24 CE al verse vulnerado el principio de contradicción y, por otra, el art. 24 CE al no haberse decretado la nulidad de una diligencia practicada sin asistencia letrada.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr., por haberse denegado una diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 y 4 LECr., ante la desestimación de una pregunta formulada por esta representación a la víctima/testigo que tenía verdadera relevancia para el resultado del juicio y de manifiesta influencia en la causa, como es el consentimiento por parte de la presunta víctima.

Motivo Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr., por contradicción entre los hechos probados.

QUINTO

Conferido traslado, la parte recurrida quedó instruido del recurso interpuesto e impugnó el mismo; el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión, solicitando subsidiariamente su desestimación de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 31 de enero de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de mayo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre en casación la representación procesal del condenado por los delitos de agresión sexual, allanamiento de morada y de amenazas leves en el ámbito familiar, donde los motivos que formula correspondientes a los tres ordinales últimos de su escrito, son por quebrantamiento de forma.

  1. Concretamente el cuarto motivo, al amparo del art. 850.1 LECr, por haberse denegado una diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma, fuere pertinente.

    Alude a la solicitud, con suspensión de las sesiones del juicio oral, de dos pruebas en concreto, que propuso al inicio del tercer día de las sesiones del plenario (cuando en la sesión anterior ya habían informado los facultativos del INT): a) "informe pericial para determinar la presencia de muestras biológicas de la denunciante y denunciado en un objeto sexual utilizado por ambas partes -bolas chinas- en sus relaciones sexuales"; y b) fotografía de la denunciante, que se afirma tomada con el teléfono del recurrente en septiembre de 2015, donde le hacía una "peineta" desde el interior de un coche.

    Tal alegación, como indica la STS 80/2015, de 16 de febrero, no tiene encaje alguno en el motivo casacional elegido, pues, en realidad lo que se le ha denegado al recurrente es una instrucción suplementaria, que solo procede acordar cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios ( art 746 LECr), supuesto que no concurre en el caso actual pues el informe pericial al que se refiere la parte recurrente era conocido, y en el juicio no se produjeron ni revelaciones ni retractaciones inesperadas que exigiesen la reapertura de la instrucción.

  2. Al margen de que la Audiencia ya había expuesto de manera razonada y en derecho diversos motivos, la denegación de la suspensión y consiguiente de inadmisión de práctica probatoria, la más obvia razón para su inadmisión es su extemporaneidad. En el procedimiento ordinario su proposición debe realizarse en el trámite de conclusiones provisionales.

    De otra parte, cuando se redactan, el proponente conocía tanto la existencia de la fotografía como de las bolas chinas, de modo que no cabía suspensión alguna del juicio oral (vd. art. 746 LECr), cuando no integraban revelación alguna; y tampoco retractación, pues no obra lógicamente declaración previa sobre la fotografía, ni como expone la Audiencia, la Sra. Rosario había reconocido que utilizara juguetes eróticos en el curso de las relaciones sexuales que mantenía con el recurrente.

    En modo alguno resultan abarcadas como revelación o retractación a estos efectos las novedosas declaraciones de un testigo que no incorporan hecho nuevo alguno, salvo alguna irregularidad procesal ( SSTS 725/2003, de 16 de junio, 591/2002, de 1 de abril), ni cuando se trate de una determinada valoración de una prueba pericial ( STS 482/2002, de 14 de marzo), ni de un documento del sumario conocido por las partes ( STS 1168/2002, de 19 de junio).

    Además, su inutilidad resultaba manifiesta; la naturaleza de la reacción ante el encuentro con quien por razón de medida cautelar tenía vedado aproximarse y comunicarse con ella, precisamente por haberse ponderado el fumus de los graves delitos que ahora se enjuician, no resulta propicia a una manifestación sosegada. Mientras que en relación con las bolas, de las que nada narra hasta ese momento el recurrente, que presenta envueltas en papel, su eficacia convictiva era inexistente, pues como legítimamente se preguntan los jueces a quibus, ¿dónde habían estado esas bolas durante ese tiempo? y ¿en qué condiciones?.

    De otra parte, descartado cualquier viso de indefensión, pues su falta de práctica tempestiva, solo a la parte recurrente es debida, la suspensión del juicio oral cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna información suplementaria, como dice el mencionado art. 746.6º LECr., concorde reiterada jurisprudencia, constituye una facultad discrecional del Tribunal de instancia que, en general, no es susceptible de revisión en casación, según reiterada doctrina de esta Sala. Pues el carácter inesperado de esas revelaciones y su relación con el objeto del proceso, a efectos de ponderar su necesidad en orden a la posibilidad de incidir en alguno de los pronunciamientos del fallo, es el órgano judicial que preside el acto del juicio y ha tenido contacto con la prueba ya practicada quien mejor puede determinarlo. ( STS 970/2000, de 5 de junio).

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

El quinto motivo lo formula al amparo del art. 850.3 y 4 LECr., ante la desestimación de una pregunta formulada a la víctima/testigo que entiende tenía verdadera relevancia para el resultado del juicio y de manifiesta influencia en la causa, como es el consentimiento por parte de la presunta víctima.

  1. Argumenta que la denunciante en su declaración ante el Juez de Instrucción (folios 57, 58 y 59) declaró textualmente que "quería que él le violase" y, por tanto, la defensa del acusado le preguntó en el juicio si quería ser violada, pregunta que fue denegada por el Presidente por impertinente e inapropiada, causándole esta decisión indefensión con relación al consentimiento de la víctima.

    Informa el Ministerio Fiscal que la pregunta era impertinente, insolente y totalmente innecesaria, pese a lo que pueda constar en la transcripción de su declaración sumarial y, además, sacada del contexto en que se hizo la manifestación (para comprobar este extremo basta leer el folio 58).

  2. Efectivamente, la pregunta resultaba absolutamente inapropiada; en el contexto de la declaración judicial de la denunciante donde la manifestación se extrae; resulta obvio que obedecía a manifestada desesperación de su deseo de verse liberada de su conflictiva relación con el recurrente.

    Pero en todo caso, ineficaz para originar indefensión alguna; en primer lugar porque el propio recurrente admite, que el Presidente le permitió que la pregunta se formulara a través de otras alternativas, sin que se aceptara por su Letrado, so el injustificado pretexto de variar el "rigor y sentido" de la expresión.

    Pero sobretodo, porque como hemos referido, la expresión, manifestada en subjuntivo, no conlleva a negar la agresión sexual con empleo de fuerza y arma blanca, sino a su desesperación por acreditarla y probar la realidad del trato de que era objeto por parte del denunciado.

TERCERO

El sexto motivo lo formula al amparo del art. 851.1 LECr, por contradicción entre los hechos probados.

Alude, además de una contradicción en la fecha en el hecho tercero y el sexto, a la incompatibilidad entre la hora de comisión del hecho y la hora que consta fue atendida en el centro médico; si bien, además de referirse al relato fáctico, invoca el contenido de diversas declaraciones.

Para que exista este quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos probados, según la jurisprudencia de esta Sala, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo ( SSTS núm. 297/2017, de 26 de abril, ó 440/2015, de 29 de junio, entre otras muchas).

Obviamente la fecha del hecho sexto obedece a un error de transcripción, como admite implícitamente el propio recurrente; pero más allá de ese error, ninguna contradicción de la naturaleza a que el motivo se refiere, resulta en el relato; pues no puede predicarse del factum que indica que iniciada la agresión a las 12:10 horas, tras finalizar la misma, la Sra. Rosario acudió al CAP de Ulldecona, donde fue asistida a las 12:27 horas. No media una contradicción irreconciliable y antitética entre estos pasajes de los hechos probados. La cuestión sobre la valoración probatoria para fijar esos hechos, no atañe a este motivo.

CUARTO

Aun cuando en el epígrafe del motivo segundo que comprende dos apartados, se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por considerar infringidos, por una parte, los artículos 714 y 730 LECr, ciertamente en relación al art. 24 CE al verse vulnerado el principio de contradicción y, por otra, el art. 24 CE al no haberse decretado la nulidad de una diligencia practicada sin asistencia letrada, es la infracción de precepto constitucional la argumentada.

  1. En cuanto a la vulneración del principio de contradicción, afirma el recurrente que en el presente procedimiento, y por parte del Tribunal "a quo" se ha visto claramente vulnerado el derecho regulado en el artículo 714 y negado de forma indirecta la facultad prevista en el artículo 730, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Efectivamente, esta defensa, en su turno de preguntas a la testigo Sra. Rosario, concretamente en la primera pregunta, interesó se hiciera constar una contradicción respecto a la hora de recepción de la primera llamada por parte del procesado (39':45" del video registrado el día 10/06/2016 a las 10 horas, 50 minutos, 39 segundos), a lo que el Presidente del Tribunal contesta que es irrelevante. La defensa, ante tal muestra de parcialidad, replica al Sr. Presidente de la Sala que una diferencia de 40 minutos es más que relevante. Por ello, finalmente, accede a valorar la diferencia de minutos entre la hora que se manifestó en instrucción con la que se manifiesta en plenario, aunque negando que tal hecho constituya una contradicción, sino que a su entender la diferencia se debe a un error de transcripción de lo que la denunciante declaró, dando muestras una vez más de la más absoluta falta de parcialidad. La Sra. Rosario, cuando se le concede la palabra para que aclare el dato referido manifiesta no recordarlo. Ante tal circunstancia, el letrado que suscribe intentó poner de relieve las contradicciones obrantes en el sumario en relación con lo manifestado en el propio juicio, a lo que se le contesta por parte del tribunal a quo: "...lo que no puede poner de manifiesto en el plenario son declaraciones instructoras o policiales que no es la fuente de información, la fuente de información es la declaración que está haciendo aquí, Sr. Julio".

  2. Es evidente que la diligencia sumarial puede acceder al juicio oral cuando en dicho acto se produzca una rectificación o retractación del testimonio ( art. 714 de la LECr); pero como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo, en este caso concreto no explica la parte recurrente ni se comprende cuál es el perjuicio causado por la interrupción del Presidente de la Sala, que tiene la facultad de dirección del debate, ante la insistencia de la defensa sobre una contradicción de la víctima con relación a la hora en que recibió la llamada de teléfono del acusado. No obstante, examinada el acta del juicio oral consta que la defensa le pregunta sobre la contradicción de haber manifestado en el juicio oral que la primera llamada la recibió sobre las 11'40 horas y, en cambio, en su declaración en el Juzgado de Instrucción esta llamada la sitúa sobre las 11'00 horas, de modo que su declaración previa fue introducida en el debate, respondiendo la víctima que ella estaba en la cocina preparando la comida y que no puede concretar la hora, es decir, no podía decir la hora exacta de la llamada, lo cual no supone ninguna contradicción, sino una falta de exactitud derivada del transcurso del tiempo, que hace que se vaya desvaneciendo el recuerdo de ciertos detalles. En cualquier caso, el acusado reconoció en su primera declaración judicial (folio 68) que sobre las 12 horas la llamó para pedirle 20 euros. En todo caso, la hora de esa previa llamada, carece de significación y relevancia alguna en relación con la condena del recurrente; fuere cualquiera de las esgrimidas, en nada contradice el núcleo fáctico de la imputación.

El submotivo se desestima.

QUINTO

1. En cuanto a la nulidad de la diligencia de toma de muestras biológicas del acusado, afirma el recurrente, con invocación del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 24 de septiembre de 2014 y la sentencia de esta Sala 734/2014, de 11 de noviembre, así como del art. 363 LECr, que resultaba obligada por cuanto, estando el procesado detenido, se llevó a cabo sin la presencia de su letrado a fin de garantizar que prestara su consentimiento de forma expresa e informada.

  1. Dicho acuerdo tiene el siguiente tenor:

    La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

    Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

    En autos, no resulta de aplicación, pues no proviene la muestra indubitada de base de datos formada al amparo de la LO 10/2007, ni ha sido tomada por agentes policiales. No se trata de una obtención de muestra biológica en sede policial, sino en expresión de la propia sentencia, practicada por una médico forense que actuó "longa manu" de la jueza instructora y ante la presencia de la secretaria judicial.

    Efectivamente, media resolución judicial que disponía la obtención de muestras bilógicas del acusado por parte de médico forense y obra acta levantada por la secretaria judicial de la práctica de tal diligencia.

    En cuya consecuencia, como tampoco se trata de recogida de material genético externo del imputado, sino de una extracción directa del sospechoso, practicada por la doctora forense a presencia de la secretaria judicial, la norma de referencia es el art. 363 LECr, en redacción incorporada por la LO 15/2003:

    Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

  2. La Audiencia concluye la validez de la obtención de la muestra porque mediaba resolución judicial y el acusado tras ser informado por el médico forense de la alcance de la obtención, prestó su consentimiento.

    Sin embargo, la resolución judicial que acuerda la obtención no fue motivada, como exige la norma trascrita, sino por simple providencia. Cabe recordar, con la STS 734/2014, de 11 de noviembre, que la relevancia jurídica de una intervención como la que se considera, no puede abordarse únicamente bajo el prisma del grado de afectación de la región anatómica concernida; ni tampoco medirse por el significado práctico del objeto final perseguido (la comparación de ciertos datos a efectos de la sola determinación de la identidad); sino que debe evaluarse la calidad, sensibilidad y potencial trascendencia del caudal de datos al que aquella franquea objetivamente el acceso; amén de la posibilidad ulterior la incorporación de los datos identificativos extraídos a partir del ADN de esa muestra a una base de datos, conforme autoriza la LO 7/2010, de modo que especifica con esta resolución con cita de la jurisprudencia constitucional ( STC 199/2013, de 5 de diciembre, 6º fundamento de derecho, con referencia al respecto al TEDH, sentencia de 4 de diciembre de 2008, caso S. y Marper c. Reino Unido) que "la cantidad de información personal contenida [en las muestras celulares] conduce a considerar que su conservación constituye en sí misma una lesión del derecho a la vida privada, de suerte que poco importa que las autoridades extraigan o utilicen solo una pequeña parte de tal información para la creación de perfiles de ADN".

    La adecuación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de tal obtención de muestras biológicas para la práctica de prueba de ADN, debía haberse razonado, como expresamente exige la norma, de modo que la resolución judicial que ordena la obtención, en los términos emitidos, deviene absolutamente insuficiente para legitimar la injerencia.

    Sí cabe acordar por providencia la comparecencia del sospechoso, para ser informado con asistencia letrada sobre la prueba y determinar si consiente o no a su práctica (supuesto de la STS 211/1996, de 7 de marzo).

  3. Ciertamente la resolución judicial no sería precisa, si media consentimiento; pero "el consentimiento, que hace innecesaria una resolución judicial habilitante, ha de prestarse en lo cognitivo de manera informada suficientemente y de libertad en lo volitivo" ( STS 834/2016, de 3 de noviembre).

    La información suministrada, como expresa el recurrente carecía de contenido jurídico atinente a las consecuencias legales de la prueba; y así el propio contenido del acta: Abierto el acto por el médico forense se dan instrucciones precisas al compareciente sobre el procedimiento de extracción de muestras, protocolo, forma de colaboración que se le demanda y consecuencias médicas de la prueba. Se le instruye que la prueba no es invasiva consistente en la toma de frotis bucal. D. Olegario presta su conformidad .

    Nada indica más allá de la mecánica de la prueba y de sus consecuencias médicas. Y concluye respecto de la intervención del sospechoso: Seguidamente el compareciente abre la boca y por el médico forense se procede a la práctica del frotis obteniendo un total de dos muestras que se introducen en los tubos estériles de frotis tras el tiempo de espera establecido.

    De donde lo único que consta es el asentimiento a colaborar en la práctica de la prueba, mediante la apertura de la boca mientras el médico forense le practica el frotis; cuando ya había mediado previamente una providencia judicial, de parco contenido, pero con inequívoco mandato: Dada cuenta; visto el estado de las presentes diligencias, procédase por el Médico Forense adscrito a este Juzgado, a la toma de muestras de ADN del Imputado.

    En definitiva, un asentimiento, ni informado ni libre. A lo que se une que se encontraba en situación de detenido. Reiteran las SSTS 685/2010, de 7 de Julio 827/2011, de 25 de octubre, 767/2013, 25 de septiembre, 948/2013, 10 de diciembre y 794/2015 de 3 de diciembre: conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECr .

    Mientras que la STS 734/2014, de once de noviembre, destaca su analogía con lo que sucede en el supuesto de los registros domiciliarios, el consentimiento del afectado detenido debe ser consentimiento asistido (por todas, SSTS 96/1999, de 21 de enero y 1962/2001, de 23 de octubre ): En efecto, pues se trata de una garantía potencial del derecho de defensa en y frente al posible resultado de una diligencia de investigación, que, de ser incriminatorio, difícilmente podría discutirse luego de forma contradictoria en el juicio. Y en la perspectiva de la garantía del derecho a la intimidad domiciliaria, ya se ha dicho, importaría poco que la actuación fuera de la norma hubiese estado exclusivamente dirigida a un fin representativo de una mínima, incluso insignificante, afectación de aquel, dado que la previsión de tutela es incondicionada y no está sujeta a ninguna valoración de esa índole.

    Ya en la STS 96/1999, de 21 de enero, reproducida por las de 1080/2005, de 29 de septiembre y 234/2016, de 17 de marzo, se dice que, al no haber asistido ningún letrado a los detenidos en el momento previo a otorgar el consentimiento, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado por la situación de detención en que se encontraba, e incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto respecto a la defensa de sus intereses. Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2, también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula.

    Argumento absolutamente extensible para el consentimiento del detenido a la extracción de muestra biológica. Tanto que, aunque no en fecha de autos, en la actualidad ya resulta positivizado y en el art. 520.6.c) LECr, donde se enumera entre el contenido de la preceptiva asistencia del abogado informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten.

    Y era igualmente la opción acogida por el prelegislador de 2013, que en el art. 284 de la Propuesta de Texto Articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula las "Intervenciones corporales", prevé que "las que tengan por objeto la toma de muestras destinadas a la práctica de análisis médicos o biológicos y que no exijan acceder a zonas íntimas [..., si el sospechoso] se hallare cautelarmente privado de libertad, el consentimiento habrá de prestarse con asistencia y previo asesoramiento de letrado".

    En definitiva, la asistencia letrada resulta preceptiva, cuando el detenido consiente la práctica de obtención de su cuerpo, muestras biológicas para la obtención de ADN.

  4. Es cierto que la petición de nulidad, no se formula hasta el trámite de la cuestiones previas abierto por el tribunal tras la lectura de los escritos de acusación y defensa y hemos afirmado que cuando la defensa impugna el medio probatorio, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil ( STS 286/2016 de 7 de abril); pero a la vez precisamos que esa imposición de un momento final hábil tiene un relativo rango axiológico en cuanto responde a un principio, como el de preclusión, que es inferior al de otros principios del proceso penal.

    La razón de dicha exigencia -se dice en la STS. 734/2014 de 11.11 dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario-, es doble. En efecto, por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11.1º LOPJ, que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

    Cuestiones que derivan ambas de la obtención de la procedencia de la muestra indubitada de otro procedimiento; pues cuando la injerencia adoptada en otra causa es cuestionada, es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que los habilitan en momento hábil, es decir, como se indica en relación a las intervenciones telefónicas en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, la parte que cuestiona la validez "deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada".

    Pero en autos, se trata de una diligencia, practicada en la propia instrucción del procedimiento; y por ende, la manera y forma de practicarse, no requiere prueba adicional para acreditar las condiciones de su práctica y consecuente obtención de la muestra biológica del sospechoso; no opera preclusión, pues afecta a derechos fundamentales y no resulta cercenada la posibilidad de efectiva contradicción.

  5. Consecuentemente, como interesa el recurrente, la prueba de ADN debe ser excluida del acervo probatorio, lo cual no determina por sí solo, la corrección del fallo de instancia, pues resta por examinar si excluida esta prueba, persiste suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

SEXTO

El primer motivo que formula es por infracción de precepto constitucional , al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ y art. 852 LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), al no concurrir prueba suficiente para enervar la presunción constitucional.

  1. Argumenta que excluida la prueba biológica, la principal prueba de cargo que motiva la sentencia condenatoria es la declaración testifical de la presunta víctima, del que predica que no resulta veraz ni creíble, carece de verosimilitud y mucho menos precisa; con multitud de contradicciones, siendo la relación entre las partes nefasta. Más concretamente en relación con los habituales epígrafes de valoración del testimonio de la víctima, opone:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva: no concurre, pues como se indica en los hechos probados , desde que se decretara el divorcio la relación entre ambos no era buena y han venido tramitándose diversos procedimientos judiciales en relación al cumplimiento del régimen de comunicación paterno filial; siendo todas las sentencias, añade, absolutorias para el recurrente; de donde deduce un claro trasfondo civil, consistente en privarle de las visitas de los hijos comunes, lo que ha causado desde que se produjera el divorcio serias disputas judiciales y extrajudiciales.

    2. Verosmilitud: niega que le informe de la Dra. Pilar, sirva de corroboración, pues crisis de angustia, ya tuvo otra un mes antes y en exploración realizada no observó lesión física. Tampoco los otros doctores observaron lesión en el cuello por pinchazo de arma blanca ni vestigio, marca o señal en la piel consecuencia de que le fueran arrancadas violentamente las bragas.

    3. Persistencia en la incriminación: cuestiona que no sepa concretar si se había introducido en su cavidad vaginal un solo dedo o más, las características del arma con la que se la había amenazado (navaja o cuchillo); navaja que dice abrió el agresor mientras le tapaba la boca, acción imposible de llevar a cabo con una sola mano; la hora de la primera llamada; si la besó o la intentó besar; si los 20 euros se los quitó o llegó a dárselos; si la patada propinada en los testículos llegó a alcanzarlos; no escapar cuando el marido fue a cerrar la ventana; si no tuvo tiempo o tenía miedo; y además manifestó en la declaración judicial que quería ser violada.

  2. Es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

    "Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)".

    " La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

    "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

    "Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

    "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

    "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

    En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

    De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

  3. En autos, frente a lo argumentado por la parte recurrente, como bien informa el Ministerio Fiscal, de la valoración que la Sala de instancia hace del testimonio de la víctima resulta su suficiencia como prueba de cargo. Suficiencia que persiste, tras la exclusión de cuadro probatorio de la prueba de ADN.

    Apreció la Sala de instancia que el testimonio de la víctima era creíble, no sólo por la actitud que mostró al prestar declaración en el juicio, realizando el relato con objetividad y precisión, sin querer añadir datos desfavorables para el acusado, como igualmente porque no se atisbó ningún rasgo que empañara el testimonio por motivos espurios, de animadversión o cualquier otro sentimiento de hostilidad hacia el acusado, pese a que la víctima reconoció que su relación con su ex marido no era buena y que efectivamente había presentado varias denuncias contra él relacionadas con el cumplimiento del régimen de visitas, que culminaron bien en sobreseimientos o bien en sentencias absolutorias de los correspondientes procedimientos.

    En cuanto a la verosimilitud, su narración no era ilógica o contraria a la experiencia común. Además, la Dra. Pilar, médico que inicialmente la asistió y que la derivó al servicio de ginecología de un hospital, manifestó que era paciente suya y que nunca la había visto con una crisis de angustia tan importante como la que presentaba -por tanto cualitativamente distinta a la anterior padecida-. Por su parte, la Médico Forense y la Dra. Bernarda realizaron la exploración ginecológica y física, localizando las equimosis digitales en brazo y piernas, explicando que era normal que no hubiesen sido advertidas en el centro médico al que inicialmente acudió, dado que este tipo de lesiones suelen requerir un período de tiempo para hacer su aparición, siendo estos hematomas compatibles -y hemos de añadir, sumamente sugerentes de la sujeción- con la forma de agresión relatada por la víctima. Sin que por otra parte, la presión con la punta de la navaja, en el cuello u otro lugar, aunque tenga intensidad para sentirlo, empleada con meros fines intimidativos, tenga que dejar señal. Y, también los funcionarios de policía nº NUM002 y NUM003, que acompañaron a la víctima desde el centro médico hasta el hospital, describieron el estado anímico y de fuerte impacto emocional que percibieron en la mujer.

    En cuanto a la persistencia, la declaración de la víctima se mantuvo en lo esencial a lo largo del procedimiento, sin que la falta de concreción que invoca el recurrente, mine la fiabilidad del relato, sino por contra, resulta coherente con la perturbación que origina la naturaleza de la agresión; donde además la minuciosidad y detallismo que se dice inexistente, deriva con frecuencia de la forma de formular las preguntas y la redacción de quien transcribe; y así, entre determinados cuchillos y navajas la diferencia denominativa no siempre es nítida, si cerraba la boca con la palma de mano, aún restaban operativos los dedos para auxiliar a la otra mano en la apertura de la navaja; si los 20 euros se obtuvieron con fuerza o con intimidación, es distingo que en la circunstancia anímica de la víctima no presenta contornos diferenciadores; al igual que si el beso o la patada aunque se dieran si llegaron o no a alcanzar su destino; si careció de tiempo o padeció en exceso de miedo para escaparse, cuando este incidía en una lógica merma en su capacidad de actuar, tampoco implica contradicción ninguna; y en cuanto a la cuestión de la desesperada expresión de que quería que la violase, ya ha sido analizada.

    Por último, el testimonio del Sr. Felicisimo, en nada favorece la versión del recurrente, pues reconoció que a eso de las 12'00 horas dejó de ver al acusado durante media hora o tres cuartos de horas y cuando le volvió a ver más tarde, éste le dijo que había estado en el garaje comunitario de la que fue la vivienda familiar, que según la víctima el acusado tenía llaves del garaje y del trastero, pero no de la vivienda, al haber cambiado ella la cerradura.

    En definitiva, excluida la prueba de ADN, se constata no solo la existencia y suficiencia de prueba de cargo que sustenta el relato de hechos que se declara probado y permite concluir que es el resultado de una valoración de plena conformidad con las reglas de la lógica y la experiencia, sin que los óbices que presenta el recurrente, resulten indicativos de arbitrariedad o irracionalidad alguna.

    El motivo se desestima.

SÉPTIMO

Por último, el tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Los documentos que había designado en observancia del artículo 855 LECr, fueron:

- i) Informe médico de asistencia del folio 30.

- ii) Informes médico-forenses obrantes en los folios 43 y 48.

  1. Argumenta que: i) el primer documento puesto en relación con el testimonio de la Dra. Pilar, determina la inviabilidad de que en escasos 16 minutos se hubiera podido perpetrar la referida agresión sexual, que la Sra. Rosario antes de acudir al centro médico se lavara la cara, se esperara un tiempo razonable para salir para no coincidir así con el procesado, llamara a una amiga para que fuera a buscar a los hijos al colegio, se desplazara al CAP y fuera asistida por la doctora; y ii) los informes del segundo ordinal, acreditan un error en el hecho probado séptimo de la sentencia impugnada en referencia a la localización de las lesiones sufridas en el brazo por la Sra. Rosario, se afirma que es el izquierdo, mientras que los informes mencionan hematomas redondeados de aproximadamente un centímetro de diámetro y localizados en la extremidad superior derecha...

  2. Esta Sala ha reiterado que (vd. SSTS 492 /2016, de 8 de junio; 794/2015, de 3 de diciembre 860/2013, con cita de la STS 539/2013 de 27 de junio, etc.) que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    Con la misma reiteración que exige para su estimación, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en palabras de la STS 166/1995, de 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

    - Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).

    - La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).

    - Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).

    - Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).

    - Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).

    o Esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe.

    o Además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    - Las fotografías; no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo).

    - El soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. SSTS 78/2016, de 10 de febrero; 196/2006, de 14 de febrero y 284/2003, de 24 de febrero).

    - El acta del juicio, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto ( STS 15 de febrero de 2010).

    Además, el art. 849.2 de la LECr, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo).

    Así como que la modificación resultante, derivada del error acreditado por el documento literosuficiente, sea trascendente para la subsunción, es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

  3. Del examen de los documentos invocados, es obvio que el i) carece de literosuficiencia; el propio recurrente insta a complementarlo con la declaración en la vista de la perito, lo que además determina de modo inequívoco su naturaleza personal; y en todo caso, aunque ciertamente resulta de difícil concreción el episodio entero en el tramo temporal reseñado, no deviene imposible; pero sobretodo, del informe no resulta que no haya podido ser y menos aún, que la agresión imputada al recurrente no haya ocurrido.

    Respecto a los documentos del epígrafe ii), que el hematoma estuviere en brazo derecho o fuere el izquierdo, resulta circunstancia que patentemente carece de virtualidad para modificar el fallo de la resolución de instancia.

    El motivo se desestima.

OCTAVO

En materia de costas rige el art. 901 LECr, que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Olegario contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, en causa seguida contra el mismo por delitos de: agresión sexual, allanamiento de morada y de amenazas leves en el ámbito familiar. Condenamos a dicho recurrente al abono de las costas ocasionadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez