STS 356/2017, 18 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 59 de 2015 contra Fulgencio y Sara, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 5 de octubre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado D. Fulgencio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el objetivo de introducir en el territorio español sustancias estupefacientes procedentes de Brasil para destinarlas al tráfico ilícito a terceras personas, se concertó en dicho país con personas desconocidas para que remitieran cocaína a España a través de un paquete postal, facilitándoles los datos de un domicilio perteneciente a su familia en el que residía esporádicamente, sito en c) TRAVESIA000 n° NUM020, NUM021. En ejecución de dicho plan, el día 2 de septiembre de 2014 se detectó en el almacén de Correos, sito en el Centro de Carga Aérea del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas un paquete dirigido a nombre de Millán, en TRAVESIA000 n° NUM020, ap- NUM021, CP 36205 de Vigo-Pontevedra y ante las sospechas que despertaba se realizó una inspección física de la que se dedujo que podía contener cocaína, por lo que se acordó su entrega vigilada en su destino. Con la colaboración de los empleados de Correos se dejó el día 2 de octubre en el buzón correspondiente a ese domicilio un aviso de llegada del paquete, que se custodiaba en la sede de la Policía Nacional y que por el día se llevaba a la estafeta correspondiente, pero como nadie pasó a recogerlo, se llevó al Juzgado el día 7 de octubre y se procedió a su apertura. El día 6 de octubre el citado Fulgencio se puso en contacto con la acusada Dª Sara, mayor de edad y sin antecedentes penales, que accedió a recoger el paquete, por lo que el día 7 por la mañana pasó por el mencionado domicilio, donde Fulgencio le entregó el aviso en el que figuraba ella como autorizada, junto con una fotocopia del DNI del destinatario. Cuando Sara pasó por la tarde de ese día a buscarlo a la estafeta de Correos, le informaron que había sido devuelto. Tras haberse abierto el paquete en presencia del secretario judicial, se constató que, oculta en un estuche, inserto entre otros de discos compactos y libros, contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 184,30 gramos y una pureza del 63,15%, que estaba destinada al tráfico ilícito, y que hubiera alcanzado en éste un valor mínimo de 16.313,17€

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

Condenamos a D. Fulgencio y Dª Sara como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN el primero y de TRES AÑOS la segunda, y a UNA MULTA DE 20.000€ cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas causadas en el procedimiento. Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Fulgencio y Dª Sara, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Fulgencio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 368 del C.P., en relación con el art. 28 del mismo texto legal.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr., toda vez que se ha producido quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E., invocando expresamente el art. 5.4 L.O.P.J.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 L.E.Cr., por considerar que la sentencia está consignando como probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Sara , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. en relación con el art. 24.2 de la C.E., relativo al quebrantamiento del principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. en relación con el art. 368 del C. Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., en relación con el art. 20.1 en relación con el art. 21.1.2 del C. Penal, al no aplicarle a la condenada la atenuante de drogadicción.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. o alternativamente el art. 5.4 L.O.P.J., el 24.2 de la C.E., y 852 de la misma L.E.Cr., en relación con el art. 21.6 del C. Penal, al no aplicarle a la condenada la atenuante de dilaciones indebidas.

Quinto.- Por error en la prueba, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., en concreto los informes médicos que obran en autos que reseñan la condición de drogodependientes de la condenada.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a los motivos de los recursos, excepto del segundo de los formalizados por Sara que apoyó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de mayo de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

En el motivo que formula en primer lugar, con sede en el art. 849.1º L.E.Cr., articula un reproche en el que considera indebidamente aplicado el art. 368 C.P., en relación al 28 del mismo cuerpo legal.

1. El recurrente dice que la aplicación de dicho precepto punitivo se ha producido por mediar prueba indirecta sin las necesarias certezas, limitándose el Tribunal a interpretar indicios a través de improcedentes deducciones u operaciones lógicas. La única prueba que sustentaría la condena en concepto de autor sería el testimonio de la coacusada, el cual carece de las necesarias corroboraciones.

   El acusado entiende que si fuera él el autor de la importación de droga hubiera actuado con mayor rapidez a la hora de recoger el envío postal en lugar de dejar varios días el aviso de correos en el buzón.

2. El impugnante desarrolla una argumentación impropia o inadecuada al motivo que plantea, que lo es por corriente infracción de ley, lo que hace que por mor del art. 884.3 L.E.Cr., se halle obligado al más escrupuloso respeto al relato de hechos probados contenido en la sentencia. La referencia a la prueba propugnando una interpretación fáctica distinta a la contenida en la misma desborda los límites del motivo, para adentrarse en materia propia de la presunción de inocencia, a la que dedica el motivo segundo.

   En el presente hemos de partir de afirmaciones factuales de la recurrida tales como que el acusado se concertó con terceras personas para introducir droga en territorio español procedente de Brasil para destinarla al tráfico ilícito, acordando con aquéllas la remisión de un paquete postal, conteniendo cocaína a un domicilio que les facilitó (C/ TRAVESIA000 nº NUM020, NUM021), perteneciente a su familia y en el cual residía él esporádicamente.

   Posteriormente el recurrente una vez conocida la recepción del paquete con cocaína se puso en contacto con la coacusada Sara para que recogiera dicho paquete en Correos, a cuyo efecto le entregó el aviso, en el cual se hizo constar a ella como autorizada, junto con una fotocopia del D.N.I. del supuesto destinatario. Detenida esta última confesó a la policía que quien le facilitó el aviso de correos y la fotocopia del D.N.I. del destinatario era el acusado, que la había previamente recogido de la vivienda que esporádicamente habitaba.

   Esa descripción fáctica, a la vista de la flexibilidad del tipo previsto en el art. 368 C.P. engloba y subsume a tal conducta como de autoría ( art. 28 C.P.). El paquete postal remitido, que intentó recoger Sara, contenía 184,30 gramos de cocaína con una pureza del 63'15%, y que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 16.313'17 euros. Tampoco es extraño que tardara en recoger el paquete el acusado o no lo hiciera con mayor rapidez, ya que el tiempo transcurrido (un mes) entre la llegada a Madrid del paquete, y la entrega del aviso de llegada, hacía sospechar que la policía podía haber descubierto, como así fue, el contenido del paquete.

   El motivo ha de rechazarse.

Con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr., en el correlativo ordinal, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E.

1. El impugnante sostiene que en el caso de autos el Tribunal sentenciador solo contó con el testimonio incriminatorio de la coacusada, que posee unas características tales, que no permiten otorgarle plenos efectos probatorios, debiendo distinguirse situaciones, ya que al coacusado no se le toma juramento y por ende no está obligado a decir verdad, amén que esta exento de declarar contra sí mismo, hallándose libre de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de su relato mendaz. A continuación analiza las distintas declaraciones de Sara para rechazar dicho testimonio.

   Igualmente hace hincapié en que no existió prueba alguna acreditativa de que entre el recurrente y Sara existieran contactos previos al envío y recogida del paquete remitido por Correos, que contenía droga.

   Tampoco consta en las actuaciones que Sara haya realizado al recurrente o éste a Sara llamada telefónica alguna u otra forma de comunicación.

2. Al recurrente no le asiste razón, ya que la prueba integrada por el testimonio de un coimputado queda sometida a unas condiciones que ya el Tribunal Constitucional dejó sentadas hace ya bastantes años.

   Así en la S.T.C. 233/2002 de 9 de diciembre ya se dijo lo siguiente:

   1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

   2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

   3. La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

   4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

   5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

   6. La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

3. Partiendo de tal doctrina hemos de dejar sentado en esta causa la existencia de las siguientes pruebas:

   1. El testimonio incriminatorio de la coacusada Sara, admitida y reconocida en el plenario no solo por ella sino por el acusado recurrente.

   2. Junto a tal prueba existieron corroboraciones importantes, entre las que destacamos:

      1) Prueba documental. Sara tenía en su poder el aviso del servicio de Correos acreditativo de la recepción del paquete y que fue introducido en el buzón del domicilio de la casa que esporádicamente ocupaba el acusado.

      2) Dicho aviso había sido depositado en el buzón del piso nº NUM021 de la C/ TRAVESIA000 de esta ciudad, según pudieron aseverar el agente de la Guardia Civil nº NUM022, el cual añadió que habitualmente revisaban si se encontraba allí sin recoger, todo ello al realizar los turnos de control de dicho domicilio, donde no solía haber nadie (testifical del agente).

   3. El piso se hallaba habitualmente desocupado y el único que lo habitaba esporádicamente era el acusado Fulgencio, según su propia declaración y la de su tía Almudena (testifical).

   4. Hallándose el aviso de Correos en poder de Sara, de algún modo debió llegar a ella, siendo Fulgencio el único que se lo pudo facilitar (inferencia).

   5. Sara tenía en su poder el número de teléfono de Fulgencio cuando fue visitada por los agentes de la Guardia Civil, a quienes se lo facilitó (Atestado y reconocimiento de Fulgencio de que ese era su número telefónico: testifical).

   6. También resulta evidente (inferencia) que alguna persona debió facilitar a los remitentes de la droga la citada dirección para recibir el envío del paquete desde Brasil, y esto no pudo ser otro que Fulgencio, que era el único que tenía acceso al buzón. En modo alguno puede implicarse a su tía Almudena, que nada tiene que ver con tales actividades ilícitas.

      Con todos esos datos corroborativos, es patente que la condena del recurrente se apoyó en prueba de cargo legítima y suficiente, obtenida con regularidad procesal y constitucional, practicada en el plenario, conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y valorada por el Tribunal sentenciador, según criterios y normas de la lógica, la ciencia y la experiencia. El motivo ha de rechazarse.

Por quebrantamiento de forma en el correlativo se plantea con base en el art. 850.1º L.E.Cr., el vicio procesal de la predeterminación del fallo.

1. La frase o expresión determinante del factum está integrada -según el recurrente- por la afirmación factual en la que se dice que " Fulgencio con el objetivo de introducir en el territorio español sustancias estupefacientes procedentes de Brasil para destinarlas al tráfico ilícito a terceras personas", a cuyo efecto " se concertó en dicho país con personas desconocidas para que remitieran cocaína a España a través de un paquete postal".

2. La predeterminación a que se refiere la norma procesal no es la que refiere el recurrente. La ley lo que pretende es excluir de la determinación fáctica, conceptos con contenido jurídico, que sustituyan al relato fáctico, solo inteligibles o comprensibles para juristas. Los ejemplos más claros de predeterminación es afirmar que una persona "robó" o "asesinó" a un tercero, sin concretar los actos que integran el robo o el asesinato.

Si lo que sostiene el recurrente es que en el relato histórico sentencial no se contenga el desarrollo de una actividad reputada delictiva, todas las sentencias serían absolutorias.

En nuestro caso cualquier profano entiende la descripción factual, que no encubre o sustituye a través de conceptos técnicos lo que fue el comportamiento delictivo del acusado.

Consecuentemente el motivo debe rechazarse.

RECURSO DE Sara

En el primer motivo alega, con sede procesal en los arts. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 C.E.

1. Afirma que del mismo modo que el coacusado Fulgencio, en el relato histórico se le atribuye el concierto con terceras personas de Brasil para que le remitieran un envío de sustancias estupefacientes por correo al domicilio que solo él ocupaba ocasionalmente, a la recurrente no se le atribuye un comportamiento, plenamente acreditado, que supusiera una conducta incardinable en el art. 368 C.P.

   Realmente se desentiende del acreditamiento de cualquier aspecto delictivo, manteniendo la tesis de que la gestión que iba a realizar en favor de Fulgencio, que a su vez actuaba en lugar de un tercero, consistía en la recogida de un paquete de Correos, ignorando que contuviera droga.

2. El argumento no puede prosperar, ya que existen datos o comportamientos no negados, u objetivamente acreditados, como el acuerdo y concierto con Fulgencio para recoger la droga, recepción de la documentación que éste le facilitó para que tuviera efecto la gestión, es decir, hacerla figurar como mandataria en el documento, y además portar el aviso de correos y la fotocopia del D.N.I. del destinatario, o mejor una fotocopia de un documento de identidad cualquiera incluyendo el nombre y apellidos que se hicieron figurar en el destinatario.

   Pues bien, este comportamiento es una gestión esencial más en el circuito comercial de la droga desde que se obtiene en origen hasta que llega al consumidor final, en cuyo circuito una fase la integra la recepción y disposición de la droga remitida.

   Es criterio dominante, en materia de presunción de inocencia, salvo supuestos en que el tipo delictivo incluya un elemento subjetivo del injusto, que los problemas o cuestiones de dolo, se remitan al aspecto subjetivo del juicio de subsunción, lo que implica que el cauce procesal adecuado para aducirlo, es el de corriente infracción de norma penal sustantiva, a la que dedica el motivo segundo, donde se podría discutir la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

3. En cualquier caso y adelantando la respuesta, existen datos sobrados para entender que el desarrollo de los hechos permitieron conocer a la recurrente el contenido del paquete o en el mejor de los casos, acudir al dolo eventual, en su modalidad de "ignorancia deliberada" según la cual si se desconocía el contenido del paquete debió negarse a realizar la gestión, hasta que no conociera su contenido, ya que si se prestó a ello lo hizo fuera cual fuera el contenido del envío, admitiendo indirectamente que pudiera ser droga.

   El comportamiento de la acusada es extraño y sospechoso, pues se trata de hacer un favor a un amigo de otro amigo, que se encuentra en el mismo lugar que ella y es difícil demostrar que en ningún momento del día podía desplazarse uno u otro (el acusado o el presunto amigo) a realizar la simple recogida del paquete.

   Como bien apunta el Fiscal, "nadie implicado en una operación con mercancía ilícita, cuyo tráfico o mera posesión en esa cantidad constituye delito y con un elevado precio en el mercado, deja al albur de un desconocido la suerte del envío".

   La acusada ni podía ignorar, a la vista de las circunstancias de la recogida, que se trataba de droga, y más teniendo en cuenta que ella misma estaba plenamente inmersa en ese mundo de la drogadicción, acreditado documentalmente, ya que se confiesa drogodependiente, y en tal condición, solicita insistentemente la estimación de una atenuante.

   Por otra parte, ninguna razón objetiva existía para que no fuera a recoger el paquete el acusado o el tercero para el que actuaba, según su versión.

   El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo, amparado en el art. 849.1º L.E.Cr. estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P.

1. El motivo se proyecta en dos aspectos:

   1. No concurren en los hechos el elemento subjetivo del tipo, ya que en ningún momento fue conocedora del contenido del paquete en cuestión.

   2. La descripción fáctica nos permite entender que el delito descrito se halla en relación a la recurrente en la fase imperfecta de tentativa, según la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda.

2. Respecto al dolo o conciencia de que se colaboraba en la retirada de una partida de cocaína, ya lo analizamos en el motivo anterior, en el que concluíamos, que cuando menos, por la vía del dolo eventual (ignorancia deliberada) la acusada aceptaba al retirar el paquete cualquier contenido del mismo, y existían circunstancias para concluir que era conocedora de su contenido.

   En relación al grado de ejecución del delito, hemos de manifestar que a diferencia del coacusado, la recurrente, intervino en la ejecución del hecho en una fase en que la policía ya había descubierto que el contenido del paquete era cocaína, y controlaba el destino del mismo, por lo que jamás pudo recibirlo la acusada.

   Esta Sala ha afirmado con reiteración (véase, por todas, S.T.S. 668/2010 de 29 de junio) que en relación a los envíos internacionales o nacionales por correo u otro sistema de transporte, la apreciación del delito en grado de tentativa requiere la presencia de los siguientes elementos:

   1) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

   2) Que no sea el destinatario de la mercancía.

   3) Que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

   Excepcionalmente, también se ha admitido la imperfección del delito en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   En el caso examinado, con estricto respeto al relato de hechos probados, podemos apreciar la concurrencia de los tres requisitos. Efectivamente. se declara probado que fue Fulgencio quien se concertó para recibir la droga, que el paquete llegó el día 2 de septiembre a Barajas y se decidió la entrega controlada. El aviso de llegada se entregó en el domicilio señalado el 2 de octubre y el 6 de octubre Fulgencio pidió a Sara que lo recogiera. Personada en la estafeta de correos no se le hizo entrega por estar ya en sede judicial. De ello se concluye que no consta que se concertara con el autor del envío, ni era la destinataria, no llegando a tener en ningún momento la posesión de la droga.

   A la vista de lo expuesto, la participación de la acusada en el delito lo es en una infracción imperfecta, en grado de tentativa, lo que hace que el motivo se estime parcialmente.

En el tercer motivo, con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr., estima indebidamente inaplicada la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2º C.P., o bien el 21.1 C.P., como eximente incompleta.

1. Interesa la aplicación de la atenuante como ordinaria o como cualificada.

2. Por la vía que la recurrente canaliza el motivo no es posible su estimación, en tanto el art. 884.3º L.E.Cr., le obliga a la plena sumisión al relato fáctico y en él no se describe ninguna situación de drogodependencia con influencia en la actuación delictiva de la acusada, que podía haberse conseguido con la intervención de la oportuna prueba pericial psicológica o psiquiátrica pero no se intentó. Por otro lado, la Audiencia Provincial dio una amplia y fundada respuesta a esta cuestión en el fundamento jurídico 2º, al que nos remitimos.

El recurrente lo intenta desde otra óptica jurídica en el motivo final (5º), que en su momento examinaremos, pero como corriente infracción de ley el motivo no puede prosperar.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr., en el cuarto motivo denuncia infringido el art. 21.6 del C. Penal al no aplicar el Tribunal de instancia la atenuante de dilaciones indebidas.

1. Argumenta que nos hallamos ante un proceso penal carente de complejidad que se ha prolongado aproximadamente dos años, sin que ello sea atribuible a la acusada. La duración se prolongó del 29 de septiembre de 2014 al cinco de octubre de 2016 en que se dictó sentencia.

2. Esta atenuación constituye un concepto jurídico impreciso e indeterminado que hay que resolver caso por caso, atendiendo a diversos parámetros entre los que se suele citar por el Tribunal Europeo de Estrasburgo, la complejidad del asunto, las circunstancias concurrentes, la conducta de los reclamantes, la conducta de las autoridades o funcionarios implicados, las consecuencias de la demora que deben soportar los litigantes, la duración de otros procesos de la misma naturaleza o características, lo que arriesga el reclamante, etc., etc.

En la queja casacional no se concretan periodos de inactividad procesal injustificados, sino que por el contrario se advierte un progreso de la causa con sucesivos proveídos, todos ellos justificados y necesarios, sin que se puedan limitar los retrasos a la duración global de la causa ni tampoco al incumplimiento de los plazos procesales.

A su vez la nueva inclusión de la atenuación en el Código Penal por obra de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, ha perfilado el concepto exigiendo para alumbrar una atenuante ordinaria, una dilación procesal indebida o paralización "extraordinaria" atendidas las circunstancias, situación que no es la que nos ofrece la presente causa.

El motivo ha de rechazarse.

En el quinto y último motivo la recurrente con el propósito de obtener una atenuación por toxifrenia, recurre al intento de alterar el factum por la vía del error facti ( art. 849.2º L.E.cr.).

1. Como documentos que imperativamente debe mencionar señala el informe médico aportado al juicio oral, que puede actuar con el carácter de documento en supuestos excepcionales, conforme a una doctrina consolidada de esta Sala, que resulta conveniente recordar una vez más.

   Así, para la acogida del motivo serían precisos los siguientes requisitos, que el Mº Fiscal nos recuerda:

1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección). Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). (...).

2. - Que al tiempo no tenga que valorar el Tribunal de casación otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las afirmaciones de los documentos no aparezcan contradichas por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia...".

3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir, que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es preciso, pues, que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen, lo que se conoce por "literosuficiencia".

4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción, es decir, que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte ( STS 17-3-11).

2. El motivo no puede prosperar porque conforme a la doctrina reseñada la recurrente no designa particulares del documento que acrediten por sí mismos el error del juzgador al redactar el factum. Además el contenido del dictamen en esencia se limita a consignar los datos que a modo de anamnesis le ha facilitado la interesada.

   En realidad en el informe no se contiene aseveración alguna en la que se asegure o garantice que al tiempo de cometer los hechos enjuiciados, y en relación a su ejecución, Sara tuviera alterada, reducida o afectada su capacidad de entender o la voluntad de actuar conforme a ese entendimiento, por efecto de su adicción a las drogas. Al no gozar de literosuficiencia el dictamen resulta incapaz de modificar el factum.

   Por otro lado, el dictamen no describe el carácter funcional de la atenuante, pues no demuestra que la acusada haya actuado a causa de su adicción para procurarse la droga en una situación angustiosa de carencia.

   Resulta oportuno, por tanto, reiterar una vez más que la situación de drogadicción por sí sola no basta para alumbrar una atenuación de toxifrenia.

   El motivo ha de declinar.

La estimación parcial del motivo 2º de la recurrente hace que se declaren de oficio las costas del recurso, imponiéndolas expresamente a Fulgencio, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la acusada Dña. Sara , con estimación de su motivo segundo y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 5 de octubre de 2016, en causa seguida contra la misma y otro, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Fulgencio , contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 18 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el procedimiento abreviado nº 59 de 2015 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo y seguido ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, por delito contra la salud pública contra los acusados Fulgencio y contra Sara, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de octubre de 2016, que ha sido casada u anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Que conforme a lo argumentado en la precedente sentencia rescindente procede calificar los hechos cometidos por Sara, en grado de tentativa, procediendo a bajar un grado la pena en relación a la prevista para el delito consumado (dada la actividad desplegada por la acusada, con plena disposición a consumar el hecho), imponiendo la mínima extensión por la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, señalando la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 10.000 euros, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 200 euros impagados o fracción, y en igual proporción debe establecerse el arresto sustitutorio de la pena pecuniaria del otro acusado, que la Audiencia omitió señalar.