ATS, 17 de Mayo de 2017

PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
ECLIES:TS:2017:4562A
Número de Recurso2925/2016
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución17 de Mayo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Don Juan Alberto presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 324/2015, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 196/2012 del Juzgado de Primera instancia n.º 5 de Talavera de la Reina.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Por la Procuradora Doña Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de Don Juan Alberto, presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don José Trujillo Castellano, en nombre y representación de Doña Guadalupe, presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal

CUARTO

Por providencia de fecha de 15 de febrero de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

La representación de la parte recurrente evacuó el traslado conferido, interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. La representación procesal de la parte recurrida interesó la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de marzo de 2016 interesando la inadmisión de los recursos.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha constituido el depósito previsto en la DA 15.ª LOPJ.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, de la LEC, invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.

El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, desarrollado en el epígrafe B.1 del escrito de interposición, por infracción de los arts. 92.2, 6 y 9 CC en relación con la LO 8/2015, de 22 de julio, por aplicación indebida del principio de interés del menor, al considerar que el interés de la menor no habría quedado suficientemente salvaguardado, por cuanto de los hechos probados resultaría la necesidad de apartarle de una situación de riesgo para su desarrollo personal y emocional, pues la progenitora custodia siguió interponiendo denuncias contra el progenitor no custodio por abusos y malos tratos "inexistentes y totalmente falsos" hasta la fecha de señalamiento del juicio, y que habrían sido todas archivadas y desestimadas, lo que habría determinado que el recurrente lleve dos años y medio sin contacto la menor, y aunque habría existido una condena en el año 2008, ya habría cumplido con creces con la condena impuesta, y no tiene orden de alejamiento ni de incomunicación con la víctima, por lo que debe de ser considerado como rehabilitado y procedería la adopción del cambio solicitado a un régimen de guarda y custodia compartida.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, y porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3.º LEC).

Así, sostiene el recurrente en el escrito de interposición del recurso que el interés de la menor no habría quedado suficientemente salvaguardado en el supuesto de autos, por cuanto de los hechos probados resultaría la necesidad de apartar a ésta de una situación de riesgo para su desarrollo personal y emocional, pues la progenitora custodia habría continuado interponiendo denuncias contra el progenitor no custodio por abusos y malos tratos "inexistentes y totalmente falsos", que habrían sido todas archivadas y desestimadas, hasta la fecha de señalamiento del juicio, lo que habría determinado que el recurrente lleve dos años y medio sin contacto la menor, y aunque habría existido una condena en el año 2008, ya habría cumplido con creces con la condena impuesta, y no tiene orden de alejamiento ni de incomunicación con la víctima, por lo que debería de ser considerado como rehabilitado, procediendo la adopción del régimen de guarda y custodia compartida solicitado.

Elude, así, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye: primero, que no existe prueba de la tenaz oposición de la madre a cumplir con el régimen de visitas y que, además, es difícil compaginar lo anterior con el hecho de que en julio de 2011 el recurrente tuviera consigo a su hija todo el periodo de vacaciones; segundo, que no cabe duda que los cambios de domicilio de la madre, que ahora reside en Canarias, pueden influir en la forma en que el régimen se pueda cumplir, pero no por ello se puede concluir en que la madre se niega a que el padre pueda ver a la niña; tercero, que los cambios de domicilio, que fueron conocidos por el padre, han sido motivados por la necesidad de buscar trabajo, y en parte provocados por el ahora recurrente dejó en su momento de abonar la pensión por alimentos; cuarto, que el ahora recurrente no ha actuado de buena fe, pues denunció la falta de entrega de la menor sin señalar domicilio de ésta con fecha de 16 de octubre de 2011 y reiterando ese desconocimiento en fechas posteriores, cuando el 14 de octubre había facturado el recurrente la compra de libros vía fax conociendo en donde residían; quinto, que la demandada cuenta con trabajo fijo, y reside en DIRECCION000 desde 2013, donde la menor está escolarizada desde dicho curso; sexto, que desde el interés de la menor no es irrelevante que exista una condena de malos tratos al recurrente; y séptimo, por lo que por todo, ello, procede desestimar la modificación de medidas interesadas por el ahora recurrente.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .

CUARTO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª LOPJ.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA:

  1. ) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesa de Don Juan Alberto contra la sentencia dictada con fecha de 9 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 324/2015, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 196/2012 del Juzgado de Primera instancia n.º 5 de Talavera de la Reina.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR