STS 616/1996, 30 de Septiembre de 1996

Ponente:ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso:1229/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:616/1996
Fecha de Resolución:30 de Septiembre de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del acusado Cesar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del EXCMO. SR. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Esteban Sánchez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº1 de Vitoria incoó Procedimiento Abreviado nº 73/94 contra Cesar y Luis Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vitoria, cuya Sección Primera, con fecha 14 de marzo de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara.- En horas de la tarde del día 27 de octubre de 1993, como quiera que de investigaciones anteriores se había tenido conocimiento de que los acusados Luis Miguel y Cesar junto a otras personas podían estar involucrados en el tráfico de estupefacientes y que probablente dicha actividad se ejercitaba en un domicilio situado en nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 de esta localidad que habitaba el acusado Cesar y que tenía en arriendo su hermano Carlos Francisco, funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial montaron un dispositivo de vigilancia en las proximidades del portal del inmueble. En un momento determinado salió del mismo Luis Miguel tomando una de las calles que conducen al casco viejo de la ciudad, lo que fué transmitido por radio a otra dotación policial que se encontraba situada a la altura de la confluencia de las calles Francia y Esperanza. Cuando el acusado llegó a dicho lugar fué interceptado por uno de los agentes de la dotación, practicándosele sobre la marcha un registro corporal en cuyo curso y aprovechando un descuido del agente, Luis Miguel lanzó por encima de la valla de unas obras un pequeño recipiente de plástico en forma de huevo que contenía en su interior 25 papelinas de heroina con una riqueza del 17% en Diacetilmorfina, sustancia sometida al control internacional de estupefacientes y que causa grave daño a la salud, con un peso total de 0,780 gramos.-Simultáneamente, agentes de la Brigada de Estupefacientes procedían a la detención en las inmediaciones de dicho domicilio, de otras dos personas más, siendo una de las cuales Carlos Francisco, hermano de Cesar y arrendatario y titular del piso sometido a investigación. Una vez en la Comisaría de Policía se le puso en antecedentes de la situación, solicitando su autorización expresa y por escrito para poder proceder a la entrada y registro de la vivienda NUM001 del nº NUM000 de la Calle DIRECCION000, que éste voluntariamente otorgó de su puño y letra, dirigiéndose acto seguido hacia el msmo varios agentes policiales junto con Carlos Francisco y la otra muchacha detenida. Una vez en el lugar, los agentes les indicaron que permanecieran en el portal, subiendo aquéllos al piso y accedienco a su interior con la llave que el mismo Carlos Francisco les había proporcionado y encontranco en uno de los dormitorios al acusado Cesar a quian inmovilizaron, tral lo cual y antes de comenzar el registro dieron aviso a Carlos Francisco y a la otra persona para que

subieran y estuvieran presentes en aquel. Sobre la mesilla de noche del cuarto donde se hallaba el acusado se encontraron una bolsa de plástico conteniendo en su interior 42 envoltorios confeccionados con recortes de plástico de idéntico peso, tamaño, y forma y consistencia que los que portaba el otro acusado con un peso total de 1,277 gramos de heroína, dos envoltorios con un peso de 0,429 gramos de la misma sustancia con riqueza del 17 por ciento en diacetilmorfina, 10 comprimidos de Rohipol, Flunitracepam 2 mg. comprimido, Benzodiapina de larga duración, sometida al control internacional de psicótropos, así como recortes de bolsas de plástico destinadas a la confección de pepelinas, y la cantidad de treinta y dos mil pesetas en diversos billetes.- Al día siguiente ambos acusados, consumidores habituales de opiáceos, fueron traslados a petición propia al Hospital de Santiago de esta localidad donde a ninguno de los dos seles objetivó síntoma alguno del síndrome de abstinencia ni de ingesta de droga.- Los acusados cuentan con numerosos antecedentes penales siendo los de Luis Miguel por delitos de robo, hurto, receptación y quebrantamiento de condena, siendo condenado, entre otras, por Sentencias de 21-1-93 y 3-5-93; y los de Cesar por delitos de robo y contra la salud pública, resultando asímismo condenado, entre otras, por Sentencias de 19-1, 11-5 y 1-2-93.-"(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesar como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido del que resulta acusado por el Ministerio Fiscal y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia nº 15 del art. 10º del C.P., a las penas de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESESTAS (50.000.000 PTAS) con ARRESTO SUSTITUTORIO DE CINCO MESES en defecto de pago y ACCESORIAS de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, así como al abono de la mitad de las costas causadas. Asímismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Miguel del expresado delito, declarando de oficio la mitad de las costas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, es decir, desde el día 29 de octubre de 1993 hasta el 28 de enero de 1994.- Se acuerda el comiso de los efectos e instrumentos del delito que quedarán a disposición del Tribunal.- Se aprueba el auto de insolvencia del instructor, sin perjuicio de lo que resulte en ejecución de sentencia.- La presente resolución no es firme, cupiendo interponer frente a la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta misma Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente al de su última notificación."(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizandose el recurso.

Cuarto

La representación de Cesar, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías, consagrado en el art. 24 de la Constitución, en relación con el art. 569 de la L.E.Cr.

SEGUNDO

Infracción del art. 1º del C.Penal e inaplicación del art. 9, párrafo 10 del C.Penal.

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo no evacuó dicho trámite.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de septiembre de 1996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Un primer Motivo del Recurso se formaliza por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración "del Derecho a un procedimiento con todas las garantías" consagrado en el art. 24 de la C.E. en relación con el art. 569 de la L.E.Cr.

El alegato que conforma el desarrollo recurrente es que "el registro domiciliario practicado en la fase de instrucción del procedimiento del que trae causa la Sentencia que se recurre, fué practicado infringiendo las garantías que establece el citado art. 569 de la L.E.Cr. En ningún caso se encontraba presente el Secretario Judicial ni Oficial habilitado, ya que en base al precepto citado en tal registro no contarse con los testigos de que habla el párrafo primero, esto es, su hermano y la otra muchacha detenida."

Su constatación literal reafirma su carácter fáctico y no argumental lo que, de principio, en modo alguno y dado su fragmentada narración, otorga viabilidad a la conclusión de que "se trata de una prueba nula de pleno derecho cuyo resultado no puede ser tomado en consideración como base de una sentencia condenatoria".

Ante tal planteamiento basta contraponer el dato recogido en el "factum" y no cuestionado por el recurrente de que el registro se practicó por la Policía en presencia del acusado y mediando el consentimiento expreso y escrito del arrendatario y titular del domicilio registrado -hermano del condenado-. No cabe hablar, pues de irregularidad procesal alguna ni siquiera en sede de legalidad ordinaria y, menos aún, de infracciones constitucionales. Presente el titular del domicilio - como así se constata en autos y se refleja también en el relato fáctico, cede la exigencia de concurrencia testifical al igual que la del Secretario Judicial, que sólo es exigible -en su condición de fedatario público- cuando el registro se practica a virtud de mandamiento judicial, más no cuando, como ocurre en el presente supuesto, media consentimiento del titular domiciliario y se hace innecesaria la intervención habilitante de la autoridad jurisdiccional.

No es ocioso, por otra parte, recordar -como bien hace el Ministerio Público- que cuando el registro se practica por la Policía en virtud del consentimiento expreso del titular del domicilio, tal diligencia pertenece a una fase previa al proceso. Una supuesta irregularidad en esa diligencia podría acaso por ello vulnerar cualquier otro derecho constitucional pero no el derecho a un proceso con todas sus garantías.

Admitida, pues la existencia y validez de la autorización del titular del domicilio registrado -sobre la cual no existe contradicción casacional alguna y si argumentos que avalan su homologación judicial tal como los expresados en la resolución de instancia en su fundamento jurídico segundo destinado esencialmente a refutar el cuestionamiento de legalidad de la entrada y registro policial mencionado- resulta obligado concluir que estamos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la inviolabilidad domiciliaria previstos en el propio art. 18-2º de la C.E. en relación con los arts. 545 de la L.E.Cr., art. 12 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, art. 8 del Convenio de Roma y art. 17 del Pacto Internacional de Nueva York como recuerdan las sentencias de esta Sala de 12-9-94, 24-1-95, entre otras, lo que excluye hablar de la ilicitud del registro cuestionado y, por consecuencia, de la nulidad de las pruebas obtenidas de su práctica ( Sentencia de 5-3-96).

Conclusión que se refuerza con las declaraciones prestadas en el Acto del Juicio Oral por los policías intervinientes, todo lo cual conlleva el rechazo del Motivo.

SEGUNDO

El motivo segundo, encauzado a través del art. 849-1º de la L.E.Cr., sirve al autor del Recurso para denunciar infracción de los arts. 1 y 9-10 del C.Penal.

La acumulación en un solo Motivo de dos causas de impugnación de carácter heterogéneo no es, desde luego, la estructura casacional ortodoxa. Más, aún cuando ello no haya impedido el acceso a este momento procesal, no por ello se propicia el acceder a las pretensiones recurrentes así deducidas en relación con las cuestiones planteadas de manera conjunta.

Diferenciándolas, y en cuanto a la violación del art. 1 del C.P. afirma el autor del Recurso que "el Tribunal ha calificado a mi representado fundamentalmente mediante la prueba de indicios, sin tener en cuenta que éste debe sustentarse sobre pruebas contundentes que no desvirtúen el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, y que en éste caso, queda englobado en el aspecto del autoconsumo, o si se prefiere en la posible transación entre drogodependientes de un tóxico por otro, lo que en ningún caso es tráfico, que para que se dé, es preciso el recibo de una contraprestación en dinero entre otros requisitos", se completa tan extemporáneo argumento y confusa literalidad con la apreciación de que "en ningun caso ha quedado demostrado que mi representado se dedicara al tráfico que sería el resultado de tal conducta" refiriendo ésta a la reproducción del contenido del citado precepto sustantivo.

Toda la exposición, pues, de este apartado del Motivo se aleja de las exigencias impuestas por el cauce elegido ya que, en definitiva, instrumenta una denuncia de infracción de precepto sustantivo para desarrollar su peculiar crítica de la función valorativa desarrollada por el Juzgador de instancia tachándola de insuficiente y superficial.

Si a ello se añade que el precepto invocado hace referencia a la cualificación por el resultado y que el Delito cuestionado es de los denominados de pura actividad, necesariamente habrá de concluirse en el rechazo de una tesis tan accesoria y artificiosamente planteada.

Respecto al apartado del Motivo que hace referencia a la no apreciación de la atenuante analógica de Drogadicción, conviene precisar que su formal alegación se presenta por vez primera en esta fase del proceso, pues, en la instancia, la Defensa se limitó a pedir la absolución de su patrocinado, aún cuando aludió de manera tangencial a la misma en el acto de la vista.

Desde tal perspectiva, que supone un quebranto de los principios de contradicción, bilateralidad y buena fe que caracterizan la fase plenaria del juicio oral no sería posible viabilizar en trance casacional el planteamiento de tan novedosa cuestión, más no debe olvidarse que -de acuerdo con reiterada doctrina de la Sala (2-2-90, 16-10-91, 10-9-92 y 8-2-96)- si es posible el análisis de la cuestión suscitada cuando el relato de hechos probados contenga los datos que pudieran servir de soporte a la apreciación atenuatoria postulada, porque en tal supuesto hemos de entender implícitamente suscitada la cuestión jurídica.

En el presente caso, la concreción que al respecto contiene el "factum": al día siguiente ambos acusados, consumidores habituales de opiáceos, fueron traslados a petición propia al Hospital de Santiago de esta localidad donde a ninguno de los dos seles objetivó síntoma alguno del síndrome de abstinencia ni de ingesta de droga.

Tal descripción permite abrir el debate sobre dicho extremo, el cual, por otra parte, al encontrar acomodo en la instancia, porque, no obstante su informal planteamiento, el Tribunal "a quo" emitió adecuada y amplia respuesta -el fundamento jurídico tercero de la combatida está exclusivamente dedicado a ello- estaría definitivamente justificado en este momento procesal.

Así las cosas, esta faceta del Motivo debe rechazarse asumiendo los definitivos argumentos que la Sala expone en el citado fundamento de su resolución, pues -con el soporte obligado del fragmento citadono es posible hablar de atenuación de responsabilidad ni siquiera por vía analógica sobre la base de una drogodependencia que no se discute.

Es reiterada y pacífica la doctrina de este Tribunal de que no basta ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes y que la excusión o disminución de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia de que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Como han recogido las S.S. 27-1-93 y 347/93, de 19-2, hay que atender a los efectos de la droga sobre la imputabilidad en atención al deterioro psicosomático del agente, en todo caso se exige siempre necesidad de prueba, que el relato histórico de la sentencia exprese la concreta e individualizada situación en el momento de la comisión, tanto en atención a cual sea la droga a la que el sujeto sea adicto (droga blanda o dura), periodo de tiempo de la dependencia, cuando en lo relativo a la singularización de tal momento, ingestión inmediatamente precedente, síndrome carencial con la obligada precisión de que tales datos puedan deducirse una apreciación de que las facultades intelectuales y/o volitivas se hallaban notablemente disminuidas -S.173/93, de 2-2-.

No es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Aquí no se ha producido tal circunstancia y la adicción en sus efectos es muy diferente conforme a las circunstancias particulares del sujeto, pudiendo afectar más a uno que a otro. Al no constar que haya deterioro de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, el motivo debe ser desestimado.

Por ello, debe aplicarse la decisión jurisprudencial consolidada, de la que son exponentes, entre otras las sentencias de 27-1-93, 19-2-93 y 9-2-96.

De ahí que, acomodarse la tarea evaluadora y el razonar del organo judicial de instancia a los parámetros mencionados en tanto en cuanto su inmediación ha permitido una directa y cuidadosa percepción de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, se homologa la determinación excluyente adoptada en orden a la apreciación de la atenuante que se discute. Ello, como resulta obvio, conduce a la desestimación del Recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN POR Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Cesar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, Sección Primera, de fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el mismo y otro, por Delito Contra la Salud Pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Recurso num. 1229/95

Sentencia num. 616/96

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.