ATS 646/2017, 30 de Marzo de 2017

La Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª con sede en Mérida) dictó Sentencia el 18 de octubre de 2016 en el Rollo de Sala nº 13/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 232/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almendralejo, en la que se condenó a Carlos Alberto y a Benigno como autores de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a Tricots Ruiz S.L. en la cantidad de 11.127,62 euros, a Confecciones A. MOM. S.A. en la suma de 4.243,41 euros y a TMR Creaciones Mar S.L. en la cantidad de 4.250,10 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª María Dolores de la Hera Cidoncha, en nombre y representación de Carlos Alberto , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 248 CP . 2) Infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, y del derecho a un proceso con todas las garantías. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación de normas jurídicas sustantivas e infracción del principio de mínima intervención del Derecho Penal. 5) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim ., por contradicción de los hechos probados.

También se presentó recurso de casación por Benigno , a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª Laura Argentina Gómez Molina, articulado en cuatro motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por la no aplicación del art. 24 CE sobre el derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías; relacionado con la infracción de ley del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 248 CP e infracción del principio de intervención mínima del Derecho Penal. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por la aplicación indebida del art. 28 b) CP . 4) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim ., por contradicción de los hechos probados.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª Isabel Covadonga Juliá Corujo, en nombre y representación de Tricots Ruiz S.L., Confecciones A. MOM. S.A. y TMR Creaciones Mar S.L., interesaron la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) El primer motivo del recurso de Benigno se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por la no aplicación del art. 24 CE sobre el derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías; relacionado con la infracción de ley del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba; y el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación del art. 28 b) CP . En ambos motivos sostiene, en esencia, que él no contactó con los proveedores ni realizó los pedidos; que no intervino en la ejecución del hecho ni tuvo dominio del hecho.

Por su parte, el segundo motivo del recurso de Carlos Alberto se formaliza por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, y del derecho a un proceso con todas las garantías. Alega, en esencia, que la sentencia se basa únicamente en indicios insuficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia; que él informó a las empresas proveedoras que iba a constituir una sociedad.

De la lectura de los citados motivos, se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantean los recurrentes es la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo; por lo que procede su examen conjunto.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Igualmente, la STS 610/2016, de 7 de julio , declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ).

3. Se consideran como hechos probados en la sentencia que, en abril de 2012, el acusado Carlos Alberto , a través de los representantes Rosendo y Cirilo , realizó dos pedidos de prendas y géneros de punto a la mercantil Tricots Ruiz S.L. Las prendas fueron entregadas en la calle Brasil nº 10 de Almendralejo, entre el 31 de agosto y el 28 de septiembre de 2012. Se pactó el pago mediante giros a 60 y 90 días desde la fecha de facturación, debiendo realizarse los pagos correspondientes entre el 31 de octubre y el 23 de diciembre de 2012.

   En el mismo mes, Carlos Alberto , a través del representante Rosendo , hizo un pedido de diverso género a la entidad Confecciones A. MOM. S.A., género que fue entregado en la C/ Francisco Pizarro nº 10 de Almendralejo, entre el 23 de julio y el 14 de septiembre de 2012. El pago se haría mediante giros a 60 y 85 días, entre el 31 de octubre y el 20 de diciembre de 2012.

   También en primavera de 2012, Carlos Alberto , a través de la representante Gabriela , realizó pedido de género textil a la empresa TMR Creaciones Mar S.L., que igualmente le fue servido a lo largo del verano de 2012. En las facturas emitidas constaba como forma de pago el giro a 60, 90 y 120 días, siendo el primero de los vencimientos el 31 de octubre de 2012 y el último el 31 de diciembre del mismo año.

   Con el fin de conseguir de las empresas antes citadas la entrega de la mercancía y obtener un ilícito beneficio patrimonial con el impago del precio, Carlos Alberto había indicado a los agentes comerciales a los que hizo los pedidos que pretendía crear una sociedad y abrir una nueva tienda. Así, y de acuerdo con el también acusado Benigno , constituyeron la sociedad "Todo Modas Sur Andalucía S.L.", mediante escritura pública otorgada el 31 de julio de 2012, haciéndose constar en la misma como fecha de inicio de las operaciones el mismo día 31 de julio de 2012 y como domicilio social la calle Margarita Nelken nº 11 de Marchena (Sevilla); en la misma escritura se efectuó el nombramiento de Benigno como administrador único de la mercantil. El capital social era de 6.000 euros, dividido en 6.000 participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una, que fue asumido y desembolsado por los dos acusados mediante la aportación de una serie de bienes: Carlos Alberto aportó dos ordenadores y una fotocopiadora, y Benigno mobiliario de oficina.

   En agosto de 2012, Carlos Alberto comunicó a las empresas a las que había realizado los pedidos, que las facturas correspondientes a dichos pedidos las emitieran a nombre de la sociedad "Todo Modas Sur Andalucía S.L.", indicándoles el número de cuenta bancaria al que debían girarse los recibos correspondientes.

   Poco después, Carlos Alberto comunicó a dichas empresas que, a partir del 28 de septiembre de 2012, dejaba de formar parte de la sociedad y les indicaba que el socio administrador era el acusado Benigno . En escritura pública otorgada el 28 de septiembre de 2012, Carlos Alberto vendió las 3.060 participaciones que tenía en la sociedad "Todo Modas Sur Andalucía S.L.": 3.000 de esas participaciones a Benigno y las 60 restantes a Vidal .

   Ninguno de los recibos girados para el cobro de las facturas fue atendido a su vencimiento; y cuando, ante los impagos, los proveedores se pusieron en contacto con Carlos Alberto , éste les volvió a expresar su desvinculación de la sociedad; tampoco fueron atendidas las reclamaciones efectuadas por los proveedores al administrador de la sociedad -el acusado Benigno -; no constando que la sociedad haya tenido actividad alguna desde su constitución.

   Como consecuencia de la operativa llevada a cabo por los acusados, resultaron impagadas las siguientes cantidades: 11.127,62 euros, importe de las facturas emitidas por Tricots Ruiz, S.L.; 4.243,41 euros, importe de la facturación girada por Confecciones A. MOM. S.A.; y 4.521,10 euros, importe de las facturas giradas por TMR Creaciones Mar, S.L.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   Así, como se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - La documental consistente en certificación del Registro Mercantil sobre los datos de la constitución de la entidad mercantil "Todo Modas Sur Andalucía S.L." en fecha 31 de julio de 2012; copia de la escritura de venta de las participaciones sociales del acusado Carlos Alberto ; facturas de los pedidos realizados a las entidades mercantiles personadas como acusación particular ("Tricots Ruiz S.L.", "TMR Creaciones Mar S.A." y "Confecciones A. MOM. S.A."); documentación bancaria relativa a los impagos de las facturas.

   - Las declaraciones testificales de los agentes comerciales y de los representantes legales de las mercantiles "Tricots Ruiz S.L.", "TMR Creaciones Mar S.A." y "Confecciones A. MOM. S.A."; poniendo los últimos de manifiesto las reclamaciones efectuadas a ambos acusados.

   Argumenta la Audiencia que la constitución de la sociedad "Todo Modas Sur Andalucía S.L." se formalizó, en escritura pública de 31 de julio de 2012, poco antes de que empezaran a vencer los recibos girados para el pago de la mercancía; que no había constancia de ningún acto de comercio ni actividad de dicha sociedad, cuyo domicilio social se fijó en el domicilio del administrador Benigno , a pesar de que se indicó que el inicio de sus actividades sería el mismo 31 de julio de 2012; no constando tampoco que la sociedad tuviera realmente a su disposición algún lugar en el que establecer su negocio o para almacenar las mercancías. También añade que antes de que empezaran los vencimientos pactados para el pago de la mercancía, Carlos Alberto se desvinculó de la sociedad vendiendo sus participaciones el 28 de septiembre de 2012, sin que posteriormente el también acusado Benigno , como administrador único de la mercantil, atendiera ni diera razón alguna a los proveedores, ni del destino de las prendas ni de los impagos de las facturas.

   Frente a ello, considera el Tribunal que no puede otorgarse credibilidad a las manifestaciones de los acusados que, en un intento de justificar que tenían un lugar donde ejercían el negocio, declararon que las prendas de ropa adquiridas llegaron a una nave en Sevilla, pero que fueron robadas; sin embargo, no consta nada sobre ese robo (ni siquiera la denuncia que Benigno dijo haber presentado), y tampoco que las prendas fueran efectivamente recepcionadas en esa nave por el acusado Benigno . Añade que el documento presentado al inicio de las sesiones del juicio por la defensa de Carlos Alberto es un declaración de expedición de fecha 4 de octubre de 2012, en la que consta como remitente el mismo y como destinatario "Todo Modas Sur Andalucía S.L." -a la atención de Benigno -, pero que no acredita la recepción, ni tampoco cuál era el contenido de los 77 bultos que aparecen como remitidos.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los acusados, actuando de mutuo acuerdo, constituyeron formalmente una sociedad mercantil haciendo creer a las empresas, con quien Carlos Alberto había contactado, que iban a poner en marcha un negocio dedicado a la venta de ropa, con el fin de obtener una serie de mercancía que no se pagó ni se devolvió.

   Por tanto, los motivos incurren en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

A) El motivo segundo del recurso de Benigno se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 248 CP e infracción del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Asimismo, los motivos primero y cuarto del recurso de Carlos Alberto se formalizan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 248 CP , y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación de normas jurídicas sustantivas e infracción del principio de mínima intervención del Derecho Penal, respectivamente.

Sostienen que el negocio jurídico criminalizado exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado, cosa que no sucede en el presente caso, y que estas alegaciones también fueron acogidas por el Ministerio Fiscal en la instancia; que se trata de una relación comercial y que no puede hablarse de engaño o actuación fraudulenta alguna, no hubo engaño previo ni intención de incumplir.

2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 , 380/2008 , 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( SSTS 161/2002, de 4 de febrero ; 47/2005, de 28 de enero ).

   Como hemos dicho en la STS 324/2008, de 30 de mayo , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben, prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

3. En el presente caso, de los elementos fácticos resulta la concurrencia del engaño que niegan los acusados. Carlos Alberto realizó una serie de pedidos cuando todavía tenía abierto su propio negocio de venta de ropa, y después, con la colaboración necesaria de Benigno , constituyeron formalmente una entidad mercantil haciendo creer a las empresas con quien el primero había contactado que se iba a poner en marcha un nuevo negocio o tienda dedicada a la venta de ropa, con el fin de obtener la entrega de una serie de mercancía que luego ni se pagó ni se devolvió; la citada mercantil no pasó de ser una entidad pantalla o instrumental que únicamente sirvió para conseguir ese acto de disposición de las empresas suministradoras de la mercancía, consiguiendo los acusados lucrarse a través de esa ficticia creación de una sociedad mercantil que sabían no iba a hacer efectivo el pago, dada su inactividad desde su constitución.

   Por otra parte, ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

   Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

   El ardid del que se sirvieron los acusados fue hacer creer que, por el hecho de dedicarse Carlos Alberto al negocio de la venta de ropa, la sociedad que se iba a constituir tenía viabilidad y solvencia para atender el pago de las mercancías servidas, y constituir dicho ente societario sin que ni siquiera llegara a tener actividad alguna antes de que empezaran a vencer los plazos pactados para el pago.

   Por todo lo cual, los motivos han de ser inadmitidos con base en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo cuarto del recurso de Benigno y el motivo quinto del recurso de Carlos Alberto se formulan por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim ., por contradicción de los hechos probados.

Alega Benigno que este motivo se encuentra relacionado con el primero formulado, en cuanto es consecuencia necesaria del mismo en lo referente a la valoración de la prueba, y mantiene que no intervino en las operaciones previas donde se debe apreciar el ánimo de engaño.

Por su parte, Carlos Alberto sostiene que no se presentó como empresario con características profesionales de las que pudieran derivar los proveedores unas expectativas de buen fin de sus operaciones superiores a las normales en el giro o tráfico de sus empresas, y ello es contradictorio con la supuesta maniobra engañosa que supuestamente urdió al contratar con las empresas querellantes.

2. Esta Sala en STS 714/2016, de 26 de septiembre , recuerda que constante y reiterada jurisprudencia afirma que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antiestético resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así, la doctrina jurisprudencial señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas.

3. La infracción denunciada carece de justificación, basta señalar que lo que realmente cuestionan los recurrentes es la valoración y fundamentación de la sentencia respecto a la concurrencia del elemento del engaño, por lo que nos remitimos al fundamento anterior, para evitar reiteraciones innecesarias.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El tercer motivo del recurso de Carlos Alberto se formaliza, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Como documentos acreditativos del error se señalan: una declaración de 4 de octubre de 2012 de la empresa transportista DHL Express, en la que consta como remitente y como destinatario "Todo Modas Sur Andalucía, S.L.", a la atención de Benigno , en la que aparecen remitidos 77 bultos con destino Sevilla; escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 28 de septiembre de 2012, en la que vende 3.060 participaciones que tenía en la sociedad "Todo Modas Sur Andalucía, S.L."; y acta del juicio oral. Alega que tras recibir la mercancía de las empresas proveedoras las envió a la empresa "Todo Modas Sur Andalucía", no existiendo engaño ni ánimo de lucro.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   En concreto la STS 118/2009, de 12 de febrero , declara que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

3. Los documentos designados (declaración de 4 de octubre de 2012 de la empresa transportista DHL Express, en la que consta como remitente y como destinatario "Todo Modas Sur Andalucía, S.L.", a la atención de Benigno , en la que aparecen remitidos 77 bultos con destino Sevilla; escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 28 de septiembre de 2012, en la que vende 3.060 participaciones que tenía en la sociedad "Todo Modas Sur Andalucía, S.L.") carecen de literosuficiencia, no evidenciando por sí mismos error en la apreciación de la prueba; y han sido valorados por el Tribunal según hemos visto en el fundamento primero, pretendiendo las partes recurrentes que se de una valoración distinta de la que ha concedido la Sala de instancia.

   En cuanto a la mención que se hace al acta del juicio oral, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre ), ni el acta del juicio oral, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: