ATS, 5 de Mayo de 2017
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2017:4306A |
| Número de Recurso | 215/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.
ÚNICO.- Por escrito de 3 de abril de 2017, la procuradora doña Marta Ortega Cortina, en representación de doña Brigida , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Mesa del senado de 2 de febrero de 2017, desestimatoria de la reclamación interpuesta por su representada contra la resolución dictada por la Secretaría General del Senado el 10 de noviembre de 2016, por la que se procede a la convocatoria pública para la provisión, en régimen de contratación laboral, de dos plazas de guía, con destino en el área de visitas del Departamento de Protocolo de la Dirección de Relaciones Institucionales de la Secretaría General del Senado, y, Por Primer Otrosí Digo, al amparo del artículo 135 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción interesó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala
En el escrito de interposición del presente recurso, doña Brigida ha solicitado, invocando el artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción , la suspensión cautelar de la resolución de la Mesa del Senado de 2 de febrero de 2017, desestimatoria de su reclamación contra la resolución de la Secretaría General de esa Cámara de 10 de noviembre de 2016 por la que se convoca la provisión en régimen de contratación laboral de plazas de Guía (Boletín Oficial del Estado de 15 de noviembre).
Nos dice la Sra. Brigida que esa medida cautelar es necesaria por el gran número de afectados y por la apariencia de buen derecho de su pretensión consistente en que se incluya la titulación oficial de Técnico Superior en Guía, Información y Asistencia Turísticas como requisito para participar en el proceso selectivo o, subsidiariamente, que se establezca como mérito a valorar con la mayor puntuación.
Además, señala que la suspensión no causa perjuicios a la Administración y que favorece el interés general en cuanto éste se promueve asegurando la efectividad de los derechos fundamentales de los individuos.
El Letrado de las Cortes Generales se opone a la pretensión cautelar argumentando que ni hay riesgo de que el recurso pierda su finalidad legítima de no acordarse la suspensión ni se advierte la apariencia de buen derecho alegada por la recurrente.
Además, nos dice que el gran número de afectados existente -696 aspirantes admitidos y 145 presentados al primer examen-juega en sentido contrario al que le da la Sra. Brigida , pues ninguno ha presentado reclamación a las bases de la convocatoria de manera que no cabe presumir que haya perjuicio para ellos. De otro lado, observa que la recurrente no ha acreditado que la suspensión favorezca al interés general y que, al contrario, lo perjudica pues las dos plazas de guía objeto del proceso selectivo están vacantes desde hace bastante tiempo y si se adoptase la medida cautelar pedida, el retraso en su provisión se prolongará aún más.
Por otro lado, insiste en el interés de los admitidos y, en particular, de los presentados al primer ejercicio en que no se interrumpa el procedimiento. En fin, dice el Letrado de las Cortes Generales que la suspensión acarrearía un trabajo adicional para el personal de recursos humanos por las gestiones que tendría que afrontar derivadas de la misma.
El escrito de interposición invoca para solicitar la suspensión cautelar del proceso selectivo convocado para la provisión de dos plazas de guía por la Secretaria General del Senado de 10 de noviembre de 2016 el artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, el tenor de los argumentos que utiliza y las circunstancias concurrentes en el proceso indican que, en realidad, estamos ante una petición de medida cautelar que podemos calificar de ordinaria.
En efecto, la recurrente no argumenta la urgencia en resolver inmediatamente ni hace, tras la invocación del precepto, ninguna otra mención a él. Es más, su discurso se ajusta al supuesto típico de incidente cautelar contemplado por la Ley de la Jurisdicción. En fin, ha impugnado la diligencia de ordenación de 17 de abril de 2017 que dispuso la formación de la pieza separada de medidas cautelares, lo cual confirma todo lo anterior. En consecuencia, vamos a resolver este incidente conforme a los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción entendiendo que la recurrente no advierte la existencia de los motivos de urgencia a que se refiere el artículo 135 mencionado.
A juicio de la Sala, no estamos ante un supuesto en que quepa apreciar apariencia de buen derecho en la pretensión de fondo de la Sra. Brigida . Esta conclusión se impone por los términos en que la jurisprudencia de la Sala circunscribe la apreciación de la concurrencia del fumus boni iuris.
En efecto, es reiterado el criterio de que únicamente cabrá fundamentar en él una medida cautelar cuando se impugnen actos aplicativos de disposiciones declaradas nulas, aquellos que reiteren o reproduzcan otros cuya nulidad haya sido igualmente declarada antes o los que adolezcan de manera tan manifiesta de vicios de esa naturaleza que no sea preciso un examen detenido para advertirlos.
Si ya supone una excepción la aplicación de medidas cautelares dada la presunción de legalidad y acierto de que goza la actuación administrativa, su adopción por existir apariencia de buen derecho exige de un cuidado aun mayor que el que de ordinario se debe observar en materia cautelar pues, por la naturaleza misma de esa apariencia, decidir en virtud de ella supone anticipar un juicio sobre el fondo del litigio en los momentos preliminares del proceso. De ahí la prudencia con la que debe ser utilizado este criterio que, si bien no explicita la Ley de la Jurisdicción, no lo excluye y está recogido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 728 ).
Hechas estas precisiones, debemos señalar, tal como resulta evidente, que no estamos ante uno de los supuestos en que la jurisprudencia considera procedente resolver cautelarmente en virtud de la apariencia de buen derecho.
Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso a la que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción y a la preservación de la efectividad de la sentencia que se dicte en su día a que alude su artículo 129.1, hemos de decir que de las razones ofrecidas por la Sra. Brigida no cabe deducir que pueda producirse lo primero ni que haya riesgo de lo segundo.
En efecto, en el supuesto de que se estime el recurso no hay obstáculos que impidan remover los actos que sean incompatibles con el fallo y se hayan producido en virtud de la convocatoria. Dicho de otro modo, no se producirá, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, ninguna situación irreversible, de manera que ni está en riesgo la efectividad de la sentencia estimatoria que pueda dictarse, ni hay peligro de que el recurso pierda su finalidad.
Esta solución, es decir, la de denegar la medida cautelar es, además, la que guarda coherencia con los intereses públicos consistentes en la provisión de las plazas objeto de la convocatoria y con los de quienes han decidido participar en el proceso selectivo, si bien hemos de decir a este respecto que carece de toda relevancia ese trabajo adicional que, nos dice el Letrado de las Cortes Generales, pudiera suponer para el personal de recursos humanos de la Cámara la suspensión. Esta razón, se nos dice, es la de menor peso de las que abogan por rechazar la medida cautelar. En realidad, no tiene ninguno pues la procedencia de acordarla o no no está en función del mayor o menor trabajo que suponga para la Administración concernida sino que depende únicamente de que el recurso no pierda su finalidad legítima ni se perturben gravemente los intereses generales o de tercero.
Por todo lo cual,
Denegar la suspensión cautelar de la resolución de la Mesa del Senado de 2 de febrero de 2017, desestimatoria de la reclamación de doña Brigida contra la resolución de la Secretaría General de esa Cámara de 10 de noviembre de 2016 por la que se convoca la provisión, en régimen de contratación laboral, de plazas de Guía (Boletín Oficial del Estado del 15 de noviembre).
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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STSJ Comunidad de Madrid 587/2019, 19 de Julio de 2019
...necesidad de prudencia en la aplicación del criterio del "fumus boni iuris" en las medidas cautelares se ha pronunciado el Alto Tribunal en auto de 5 de mayo de 2017 (re. 215/2017), y más recientemente, en auto de 17 de septiembre de 2017 (re. Sobre el fumus boni iuris. Frente a las alegaci......