ATS 675/2017, 6 de Abril de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 675/2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 06 Abril 2017 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil diecisiete.
Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 22 de septiembre de 2016, en autos con referencia nº de rollo de Sala nº 57/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción 3 de Barcelona, en Diligencias Previas nº 2748/2014, en la que se condenaba a Sagrario como autora de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de Sagrario con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
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En el primer motivo, considera la recurrente que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal , al haberse condenado por un delito de tráfico de drogas a quien únicamente tenía voluntad de entregar las dosis aprehendidas en su poder para el autoconsumo de su compañero sentimental, siendo atípica tal conducta. Asimismo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considera que debería haberse apreciado la atenuante de confesión; refiere que reconoció que portaba la sustancia a los agentes de la autoridad que le detuvieron, y se mantuvo tanto en sede policial como judicial. Reconocimiento que considera que facilitó la investigación.
En el segundo motivo considera que ha quedado acreditado que pretendía entregar la sustancia que se le intervino a su pareja sentimental, para que éste la destinara a su propio consumo. Este motivo será analizado de forma conjunta con el primero por tener idéntico sustento: cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.
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La donación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido considerada siempre por la jurisprudencia como uno de los actos que favorecen o facilitan su consumo, subsumible por consiguiente en el tipo que hoy se describe y castiga en el art. 368 CP . Únicamente "en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna", no puede llegarse al delito, si de ninguna forma se potencian los actos o los verbos contenidos en el artículo 368 del vigente Código Penal .
No obstante la excepcionalidad que esta tesis representa requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente; y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, "aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos". ( STS de 14 de mayo de 1999 y 19 de mayo de 2000 , 13 de junio de 2003 y 5 de abril de 2004 , entre otras).
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Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que sobre las 19:15 horas del día 22 de octubre de 2014, Sagrario , estando en el interior de la prisión "La Modelo" de Barcelona, fue sorprendida momentos antes de su "vis a vis", que tenía programado con el interno Victorino , portando en el interior de su vagina 13 bolsitas con 51,421 gramos de hachís con una riqueza del 21,6%, y otra bolsita con 3,077 gramos de heroína, con una riqueza base del 26%. Sustancias que estaban destinadas a ser entregadas a Victorino , con el que mantenía una relación sentimental.
Los motivos han de inadmitirse. Respecto a la atipicidad solicitada por la recurrente, cabe recordar que la doctrina antes citada ha estado permanentemente matizada con la advertencia de que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela, para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se intenta proteger. En el supuesto enjuiciado por la Sentencia recurrida, no consta en modo alguno ni la drogodependencia ni la situación de abstinencia del receptor. En este sentido, la Sala afirma que salvo la declaración de la recurrente efectuada en el acto del juicio, no existe prueba alguna que objetive la drogodependencia del receptor de la sustancia.
Por último, el respeto al relato de hechos probados nos impide afirmar, como hace la recurrente, la concurrencia de los presupuestos necesarios para la apreciación de la atenuante de confesión.
La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1104/2010, de 29-11 y STS 796/2016, de 25 de octubre ) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.
Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo ).
La aplicación de la anterior doctrina conlleva a la inadmisión de la apreciación de la atenuante de confesión. No cabe apreciar la atenuante de confesión por cuanto en el acto del juicio la recurrente sostuvo una versión exculpatoria de los hechos.
En cuanto a la colaboración, por entregar voluntariamente la sustancia que tenía oculta en la vagina, cabe indicar que el hallazgo era previsible, la dirección del centro penitenciario tenía información, por algunos de los internos, que el interno Victorino tenía intención de introducir en el centro cierta cantidad de sustancia estupefaciente, habiendo planificado que la sustancia se introduciría por la acusada en el encuentro "vis a vis" que iban a tener el día 22 de octubre. La acusada, tras pasar los controles de seguridad previstos para el acceso al centro penitenciario, antes de acceder a la zona donde se efectúan los "vis a vis", fue acompañada por los funcionarios hasta donde se encontraban los agentes policiales; quienes le informan del motivo por el que el personal le ha llevado a dicho lugar, y tras preguntarle si llevaba algún tipo de sustancia, la acusada manifestó que sí. En este punto, cabe recordar que quedan excluidos de la apreciación de la atenuante de confesión aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( STS 541/2015 de 18 de septiembre ).
Todo ello, debe inadmitirse los motivos por carecer manifiestamente de fundamento, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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