ATS 676/2017, 6 de Abril de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Jaén, se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 613/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, como Procedimiento Abreviado nº 9/2016, en la que se condenaba a Anibal como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, deberá indemnizar a Don Armando y a Doña Florinda en la cantidad de 20.000 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Blanca Fernández de la Cruz Martín, en nombre y representación de Anibal con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 249 y 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo. La representación procesal de Don Armando y de Doña Florinda , el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, impugnó el recurso, interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 249 y 252 del Código Penal .

1. Denuncia la inexistencia de los elementos del tipo del delito por el que ha sido condenado; específicamente, refiere que en el acto de otorgamiento de la escritura no se le entregó dinero, y lo entregado con anterioridad no se hizo para atender al levantamiento de ninguna carga, sino como pago de los inmuebles.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

   En nuestra Sentencia nº 244/2016 de 30 de marzo de 2016, hemos señalado que "esta Sala Casacional ha señalado ( SSTS 370/2014 y 905/2014 ) que en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

   Del propio modo -añadimos ahora-, también hoy es posible un delito de apropiación indebida en el caso del dinero, cuando dicha cantidad dineraria que es conferida al receptor con una finalidad específica, no se cumple su destino, toda vez que el dinero se encuentra sujeto a un fin, y la formal incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito no puede evitar que la apropiación indebida se produzca, puesto que el autor en realidad está infringiendo el deber de entregarlo o devolverlo conforme a la naturaleza del contrato mediante el cual se produjo tal interina posesión.

   Por ello, se dice que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio".

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Anibal , administrador único y representante de Seld Inversiones, S.L. , vendió por escritura pública de compraventa, de fecha 31 de diciembre de 2012, una vivienda y dos plazas de garaje a Armando y a Florinda , subrogándose éstos en la carga hipotecaria que tenía la vivienda; y en relación con cada una de las dos plazas de garaje se hace constar que están gravadas con una hipoteca por importe de 17.500 euros cada una de ellas, obligándose el vendedor a cancelar las mismas en un plazo de 15 días. Trascurrido este plazo, el vendedor no destinó el dinero recibido por la venta de las cocheras a la cancelación de las hipotecas, quedándoselo para sí, sufriendo los compradores un perjuicio total de 20.000 euros, importe que han abonado a la entidad bancaria para llevar a cabo la cancelación hipotecaria.

   Concurren todos los elementos del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero, pues el recurrente hizo suya la parte del dinero entregado por los compradores destinada a levantar el gravamen de los garajes, incumpliendo la obligación que había asumido de cancelar las hipotecas que gravaban los mismos, en un plazo de 15 días desde la firma de la escritura pública. Tampoco, con posterioridad a dicha fecha, procedió a dar al dinero el destino convenido, teniendo los compradores que proceder a cancelar las hipotecas.

   En cuanto a la alegación de que las cantidades que se le entregaron no tenían como fin levantar las cargas de los garajes, nos remitimos al siguiente fundamento jurídico en el que se analiza el tema.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documento que acredita el error en los hechos probados la escritura pública de 31 de diciembre de 2012. Afirma que en las misma no se constata la entrega del dinero condicionada al pago de las hipotecas de los garajes, simplemente existía un compromiso a levantar las hipotecas que gravaban los garajes, pero no con el dinero precisamente entregado con la compraventa.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo ha de inadmitirse.

La Sala no se ha apartado del contenido de la escritura pública de 31 de diciembre de 2012, en la misma se acuerda la adquisición de una vivienda y dos plazas de garaje por importe de 132.550 euros, IVA incluido. Importe que había sido pagado con anterioridad por la parte compradora: 2.400 euros en efectivo el día 9 de noviembre de 2012, 12.400 euros mediante cheque nominativo el día 12 de noviembre de 2012, 32.144 euros mediante tres trasferencias bancarias nominativas y el resto -90.907,36 euros correspondiente al capital del préstamo pendiente que gravaba la vivienda-, lo retenía la parte compradora, subrogándose en el préstamo hipotecario que pesaba sobre la misma. En el apartado de cargas se introduce que las hipotecas que gravan los garajes serán canceladas en su totalidad por la vendedora en el plazo de 15 días desde la firma de la escritura. Es evidente que la entrega del dinero y la estipulación de cancelar el acusado las cargas hipotecarias que pesaban sobre las plazas de garaje, determinan la vinculación de destinar la parte correspondiente del dinero percibido a cumplir con dicha obligación.

En definitiva, el recurrente en realidad efectúa una interpretación del documento más favorable a sus intereses; si bien, como hemos señalado, la Sala no se aparta del contenido del mismo al vincular el dinero recibido en el contrato de compraventa y la obligación de cancelar las hipotecas que pesaban sobre los garajes.

A lo anterior cabe señalar que la interpretación del recurrente se encuentra en contradicción con la declaración de los compradores, quienes afirmaron en el acto del juicio que abonaron al acusado el precio íntegro de las cocheras, y éste incumplió con la obligación que simultáneamente había asumido de cancelar las hipotecas que pesaban sobe los garajes.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera que la expresión "Transcurrido este plazo el vendedor no destinó el dinero recibido por la venta de las cocheras a la cancelación de las hipotecas, ... quedándoselo para sí" predetermina el fallo.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS nº 183/2016, Recurso de Casación nº 1522/2015, de fecha 04/03/2016 ), que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

3. El motivo ha de inadmitirse. Las frases acotadas por la parte recurrente como predeterminante del fallo no contienen conceptos puramente jurídicos, para cuya comprensión sean precisos conocimientos técnicos y especializados en ese área. Se trata de expresiones pertenecientes al lenguaje común, comprensibles por cualquier persona. La predeterminación que constituye quebrantamiento de forma implica la sustitución de la declaración de hechos probados por conceptos netamente jurídicos. Es distinta la posibilidad de anticipar el fallo, o, al menos, la calificación jurídica, a partir del relato fáctico de la sentencia. En el caso presente, la expresión reseñada por el recurrente es producto de la convicción a la que llega el Tribunal de instancia, como resultado de la práctica probatoria y que refleja un elemento consustancial de la calificación a la que llega posteriormente.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Refiere que la tramitación del procedimiento no fue compleja, se practicaron tres declaraciones y se ofició a una entidad bancaria, no obstante la duración del proceso fue cercana a cuatro años. En atención a dicha circunstancia solicita la apreciación de dilaciones indebidas, aun cuando dicha circunstancia no hubiera sido solicitada en instancia.

2. Hemos dicho en la STS 598/2014, de 23 de julio , tras promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010 : "la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

   1. La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ).

   2. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijéramos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

   3. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

   4. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero )."

3. El motivo no puede admitirse. En primer lugar el recurrente no cumple con la carga de identificar los períodos extraordinarios de paralización y las causas de los mismos, sino que de manera genérica, afirma que se ha tardado casi cuatro años en resolver en la causa.

   En segundo lugar, del examen de la causa resulta que respecto al tiempo transcurrido desde que llegó la causa a la Audiencia, hasta que se dicta la correspondiente sentencia, no existió paralización alguna. En cuanto al periodo transcurrido durante la instrucción, se puede decir que no se observan, paralizaciones significativas, que permitan apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que requieren no olvidemos, la existencia de "dilaciones extraordinarias". Las actuaciones se iniciaron por auto de fecha 27 de noviembre de 2013. Por auto de fecha 13 de diciembre de 2013 se acordó archivar las actuaciones por entender que los hechos denunciados no revestían apariencia delictiva. Recurrida la resolución, la Audiencia Provincial en fecha 31 de marzo de 2014 estimó el recurso de apelación y mandó continuar con la instrucción de las diligencias por si los hechos pudieran constituir un delito de apropiación indebida. Ante la imposibilidad de localizar el domicilio del acusado, por auto de fecha 23 de marzo de 2015, se acordó el sobreseimiento provisional hasta tanto se conociera el domicilio y paradero del recurrente; auto confirmado por resolución de fecha 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de Instrucción y en apelación por auto de fecha 22 de junio de 2015. Tras la localización del recurrente, se reaperturaron las actuaciones por auto de fecha 28 de agosto de 2015. En fecha 24 de noviembre de 2015 se tomó declaración al recurrente. Por resolución de fecha 19 de febrero de 2016 se acuerda la apertura de juicio oral y el 2 de junio de 2016 se presenta el escrito de defensa. El juicio se celebró el día 21 de noviembre de 2016 y la sentencia se dictó el 23 de noviembre de 2016 .

   De lo expuesto, se puede apreciar alguna ralentización en la tramitación del procedimiento que, sin perjuicio de ser imputable a las dificultades para localizar al recurrente, no alcanzan la entidad suficiente como para aplicar la atenuante pretendida.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: