STS 307/2017, 5 de Abril de 2017

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2017:1836
Número de Recurso1592/2016
ProcedimientoAuto de aclaración
Número de Resolución307/2017
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En Madrid, a 5 de abril de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado Oscar Mancebo Gutiérrez, en nombre y representación de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S. A., contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el recurso de suplicación nº 33/2016 , formulado por la ahora recurrente, frente a la sentencia de fecha 23 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao , en autos nº 617/2014, seguidos a instancias de DON Emilio contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD sobre reclamación de Modificación de condiciones de trabajo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de julio de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Emilio frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS, debo declarar y declaro la nulidad de la modificación sustancial producida el 27 de junio de 2014, debiendo ser el afectado repuesto en la situación precedente a la citada, y lucrar las diferencias resultantes desde la fecha en que aquella comenzó a regir.»

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO: El demandante viene prestando servicios para OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA (OMBUDS) con antigüedad de 27 de diciembre de 1989, categoría profesional de escolta y salario bruto mensual de 3.041,78 euros incluida la prorrata de pagas extras. Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de seguridad privada. El actor ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior.

SEGUNDO: Con anterioridad el actor vino prestando servicios para la mercantil PROSETECNISA siendo subrogado por OMBUDS en mayo de 2014 al resultar esta la nueva adjudicataria de los servicios de seguridad de los contratos de protección de personas en el País Vasco y Navarra.

TERCERO: En los meses de mayo y junio de 2014 OMBUDS respetó las condiciones que el trabajador tenía reconocidas en la anterior empleadora, se dan por reproducidas las nóminas aportadas.

CUARTO: En fecha de 2 de junio de 2014 OMBUDS promueve un expediente colectivo de modificación de condiciones de trabajo a tenor de la documentación que aquí se da por reproducida. En la memoria se alude a la subrogación de 66 operativos desde mayo de 2014 procedentes de COVIAR, SEGURIBER, VINSA, PROSETECNISA, SABICO Y SEGURIBERICA: Araba: 8 trabajadores. Bizkaia: 35 trabajadores. Gipuzkoa: 4 trabajadores. Navarra: 19 trabajadores.

En el expediente no concurrió más representación que la propia de OMBUDS, sin que fuera añadido a la misma ningún representante procedente de las empresas cuyo personal se subrogó.

QUINTO: La medida se justifica en "la disparidad de sistemas de trabajo y jornada", buscándose "su unificación con los sistemas vigentes en OMBUDS. Con ello se viabiliza el proyecto, se garantiza la polivalencia de todos los trabajadores y la operativa de todos los servicios".

SEXTO: Con fecha de 27 de junio de 2014 la empleadora remite a una carta de modificación de condiciones de trabajo al actor cuyo tenor se da aquí por reproducido. En la misma se hace constar que ".... en fecha 2 de junio de 2014, la dirección de la empresa OMBUDS instó un expediente de modificación sustancial de carácter colectivo de las condiciones de trabajo afectante a los trabajadores subrogados por la empresa.

Esta medida que no necesariamente comporta una reducción de las condiciones económicas trae causa de las circunstancias que constan tanto en la memoria justificativa entregada a su representación legal y que obra a su disposición y que, como le decíamos, concluyen que es del todo insostenible e incompatible mantener distintos sistemas de trabajo en materias tan importantes en esta actividad como la disponibilidad y flexibilidad, el número de jornadas, el llamamiento, el funcionamiento de plus compensatorio.

Así las cosas, el pasado días 16 de junio de 2014 se finalizó periodo de consultas previsto para la tramitación de modificación sustancial de las del artículo 41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Dicho periodo de consultas, como también sabe, finalizó con el siguiente acuerdo:

Primero: Modificar de común acuerdo las condiciones de los trabajadores entre los que se encuentra el suyo, con efectos del próximo día 1 de julio de 2014, como se dirá en el siguiente punto.

Segundo: Adicionalmente al convenio colectivo del sector, en lo que a sus condiciones de tiempo y sistema de trabajo y, salario, en sustitución a las que Vd. venía disfrutando las que resulten de aplicar el "Acuerdo entre la empresa OMBUDS y la representación legal de los trabajadores por el que se alcanza el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Ministerio del Interior", que se anexa como documento número uno a la presente notificación y, excepcionalmente, el "Acuerdo entre la empresa OMBUDS y la representación legal de los trabajadores por el que se alcanza el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco", que se anexa como documento n°2.

TERCERO

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ombuds Compañía de Seguridad SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de los de Bilbao, dictada el 23 de julio de 2015 en los autos n° 617/2014 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, seguidos a instancia de D. Emilio contra la mercantil recurrente y su Comité de Empresa, confirmamos la sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 1000 euros, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.»

CUARTO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 5 de marzo de 2013, recurso nº 200/2013 , denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 41, en relación con el art. 44.4 y 9 del E.T . y el art. 138.7 de la LRJS .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

SEXTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 5 de abril 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El demandante vino prestando servicios por cuenta de Prosetecnisa hasta la subrogación por OMBUDS en mayo de 2014 debida a la adjudicación de los servicios de seguridad de los contratos de protección de personas.

Las anteriores condiciones fueron respetadas los meses de mayo y junio de 2014. En junio de 2014 OMBUDS promovió un expediente colectivo de modificación de condiciones de trabajo, remitiendo carta al actor el 27 de junio de 2014 notificándole el acuerdo alcanzado sobre la modificación. El actor impugnó lo acordado y su demanda fue estimada por el Juzgado de lo Social.

La sentencia de suplicación desestimó el recurso y confirmó lo resuelto en la instancia.

Recurre OMBUDS en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 5 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco .

En la sentencia de comparación se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa OMBUDS Compañía de Seguridad, S.A. manteniendo los pronunciamientos en orden a la modificación sustancial de condiciones de trabajo por el período comprendido desde el 21 de febrero al 28 de marzo de 2012 manteniendo la modificación acordada el 21 de septiembre de 2012 con efectos del mismo mes y año.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 21 de la LJS

SEGUNDO

La recurrente alega la infracción de los artículos 41 , 44.4 º y 9º del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 138.7º de laLJS.

La cuestión planteada en el recurso es la de determinar si la modificación sustancial de condiciones de trabajo de naturaleza colectiva que ha llevado a cabo la demandada al hacerse cargo de la adjudicación de un servicio de escolta y que afecta a los trabajadores subrogados mediante acuerdo con los representantes legales de los trabajadores no subrogados es ajustada a derecho o si debió intervenir la representación que existía en la empresa cedente.

Como datos de interés sobre dicha negociación cabe recordar que ésta se inició el 2-6-2014, fecha posterior a la de efectividad de la subrogación del actor, 30-4-2015 y culminó tras un período de consultas el 16-6-2014 con acuerdo entre la empleadora y la representación legal de los trabajadores.

La razón por la que la sentencia recurrida declara nulo el acuerdo es la apreciación de fraude de ley por utilización del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para eludir los términos de la subrogación de lo que derivaba el mantenimiento con la nueva adjudicataria de las condiciones que regían el contrato con la anterior.

Lo cierto es que la recurrente invoca los preceptos a los que se ha hecho mención y desarrolla al respecto la censura jurídica que estima oportuna pero sin referencia alguna al fraude de ley que ha constituido la ratio decidendi en la sentencia recurrida.

En todo caso, la cuestión que se plantea ha sido resuelta en anteriores sentencias a propósito de la misma empresa demandada y recurrente y en relación al mismo expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo dando lugar, entre otras, a las SSTS de 15-12-2016 (Rcud. 4177/2016 ) y de 21-12-2016 (Rcud. 3245/2015 ) y 21-12-2016 (Rcud. 4010/2015 ).

Los razonamientos que en parte son reproducidos a continuación constituyen la fundamentación de la primera sentencia objeto de cita y su tenor literal es el siguiente:

2. Ciertamente, el acuerdo alcanzado en la empresa con fecha 18 de junio de 2012 no puede tener la eficacia pretendida por la empresa y ello por varias razones.

En primer lugar, tal pacto es el fruto de un proceso negociador iniciado antes de que se produjera la subrogación de la demandada en la plantilla de la saliente, tal y como la propia parte recurrente pone de relieve en su escrito de formalización del recurso: se inició el 22 de mayo de 2012 y las reuniones se celebraron los días 22 y 30 de mayo, 4, 7 y 17 de junio de 2012.

A mayor abundamiento, no sólo se trata de un acuerdo cerrado en un cortísimo lapso de tiempo inmediato posterior a dicha subrogación, sino que, además, incluye un efecto retroactivo que hace que, a la plantilla objeto de la subrogación, se le apliquen las nuevas condiciones desde el primer día de la prestación de servicios para la empresa entrante. Hemos de afirmar que de este modo se elude una de las garantías inherentes al mecanismo subrogatorio. De esta forma la sucesión empresarial se produce con alteración de las condiciones para los trabajadores, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales que consagran aquellas garantías.

3. En segundo lugar, no consta que el acuerdo hubiera sido adoptado tras incluir la negociación con la representación de la plantilla subrogada; circunstancia, por otra parte difícil, dada la premura en su adopción.

Por último, en ningún momento en el acuerdo se hace alusión a la utilización de la vía del art. 41 ET . Ni se mencionan algunas de las causas legales, ni consta que se siguiera el periodo de consultas en los términos que dicha disposición impone. Por el contrario, las negociaciones tenían como objeto revisar pactos suscritos en 16 de diciembre de 2010, derogándolos, y expresamente se amparan en la posibilidad ofrecida por el art. 34.2 ET , sobre la distribución irregular de la jornada.

4. Tal periodo de consultas, debiera de haberse iniciado una vez integrada la plantilla subrogada y, por tanto, con la posibilidad de que dicha plantilla estuviera representada. Como hemos indicado, no consta que la comisión negociadora integrada a partir del 22 de mayo se viera alterada por la circunstancia de que la empresa asumiera la contrata de EULEN. Es cierto que cabe la posibilidad de que dicha integración de trabajadores acabara arrojando el mismo resultado de representatividad social, pero ello solo sería constatable una vez tal subrogación se hubiera hecho efectiva. En todo caso, nada se indica en el acuerdo final sobre esa circunstancia sobrevenida durante el proceso de negociación. El citado pacto sigue refiriéndose a la modificación de un acuerdo colectivo anterior que, por razones cronológicas evidentes, no era aplicable a los trabajadores que después pasan de EULEN a la empresa demandada.

5. A esto último no cabe oponer que en la Disposición Final Segunda del pacto se haga referencia a los afectados por una subrogación, pues se trata, en todo caso, de aquellos que lo fueron por una subrogación anterior a esta concreta negociación -de la documental se desprende que la empresa había sumido otras plantillas de distintas empresas en momentos previos-, respecto de los cuales sí sería admisible la homogenización de condiciones pretendida al amparo del art. 44.4 ET .", para a continuación, en el tercero de sus fundamentos de derecho, razonar que:

"1. No hay duda de que el actor ha visto modificadas sus condiciones con base a lo que se contenía en el citado acuerdo colectivo y tal modificación se produjo, no sólo sin ajustarse el trámite del art. 41 ET , sino, además, de manera inmediata a la efectividad de la sucesión empresarial y, por tanto, sin llegar a respetarse la obligación de mantener las condiciones contractuales del trabajador.

2. En realidad lo que ha sucedido es que a los trabajadores provenientes de EULEN se les han aplicado desde el inicio de su integración a la plantilla de la empresa sucesora las condiciones pactadas en el seno de ésta, sin respetar las que traían de origen y sin haberse iniciado, una vez producida la subrogación, el trámite pertinente para que, en su caso, pudiera llevarse a cabo una modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo.

3. En suma, es la sentencia recurrida la que acierta en la solución dada a la cuestión planteada en el presente litigio, sin que la cuestión de la falta de notificación individual al trabajador, a la que también se alude, tenga otro efecto que rechazar que la empresa efectuara una modificación individual, una vez negado que colectivamente se siguiera el procedimiento de modificación de condiciones de carácter colectivo".

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La esencial analogía existente entre el debate a resolver en las presentes actuaciones y el que fue objeto de la sentencia de mérito determina la aplicación de ésta por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, con imposición de las costas a la recurrente a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS, imponiendo asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir, y ordenando dar a las consignaciones efectuadas el destino que legalmente proceda.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado Oscar Mancebo Gutiérrez, en nombre y representación de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S. A., contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación nº 33/2016 . Declarar la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la recurrente a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS, imponiendo asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir, y ordenando dar a las consignaciones efectuadas el destino que legalmente proceda.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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