STS 611/2017, 5 de Abril de 2017

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, se interpuso el recurso contencioso-administrativo 341/2010 contra la Orden de 10 de septiembre de 2010 del Consejero de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo por el que se aprueba el expediente de regulación de empleo (en adelante, ERE) instado por Comercial Canaria del Disco, SL y autoriza la extinción del contrato de trabajo de diez trabajadores.

La citada Sección dictó sentencia de 18 de febrero de 2015 cuyo Fallo dice literalmente:

1º Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Severiano , D. Luis Pedro , D. Ángel , Dña. Luz , Dña. Socorro , D. Joaquín contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia que anulamos por no ser ajustada a derecho, dejando sin efecto la autorización administrativa dada a la mercantil COMERCIAL CANARIA DEL DISCO, S.L. para la extinción de los contratos de trabajo con lo que ello comporta de reingreso a la disciplina empresarial.

2º Sin costas. »

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad Comercial Canaria del Disco, S.L. que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de abril de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 8 en relación con el artículo 11 del mismo texto legal del Reglamento de los Procedimientos de regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por Real Decreto 43/1996, de 19 de enero (en adelante RPRE). En contra de lo expresado por la sentencia el RPRE establece que no se exige una duración mínima ni máxima para los periodos de consulta con los trabajadores si existe un acuerdo entre la empresa y los trabajadores sobre los términos del ERE, así como tampoco hace expresa y taxativa enumeración de la documentación que tiene que aportar la empresa para acreditar las causas que alega.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 8 del RPRE en relación con el artículo 11 del mismo texto legal y jurisprudencia que cita. Alega que ha quedado acreditado que efectivamente se apertura por la empresa el período de consultas establecido en la legislación y que, derivado de dicho período se llegó a un acuerdo entre ambas partes plasmado en el acta de 1 de febrero de 2010, y habiéndose certificado por la autoridad laboral la inexistencia de dolo, coacción o abuso de derecho, no ha lugar a declarar la nulidad que se solicitó.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (en adelante, RPISIOS) y de los artículos 8 y 11.2 del RPRE y de la jurisprudencia que los integra e interpreta.

Por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición, lo que realizó el procurador don David García Riquelme en representación de don Joaquín , don Severiano , don Luis Pedro , don Ángel , doña Luz y doña Socorro , solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito; y la Letrada del Gobierno de Canarias en la representación que le es propia, solicitando la estimación del recurso de casación por no tener motivo alguno de oposición al mismo.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 3 de febrero de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 4 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la instancia se impugnaron las resoluciones citadas en el Antecedente de hecho Primero de esta sentencia, aprobándose el ERE instado por la ahora recurrente, Comercial Canaria del Disco S.L. y autorizándose la extinción del contrato de trabajo de diez trabajadores.

La sentencia de instancia estimó la demanda, en síntesis, por dos razones. La primera, porque la Administración ha infringido el artículo 6.1.d) del RPRE ya que los representantes de los trabajadores no tuvieron información suficientemente expresiva de las causas del despido, cuya entrega era exigible al empresario para que esos representantes puedan afrontar el periodo de consultas; y la segunda, porque el periodo de consulta no se abrió.

En concreto los razonamientos de la sentencia impugnada se resumen en los siguientes términos:

1. Destaca que hubo un ERE anterior - el NUM000 - de 4 de diciembre de 2009, que tuvo por objeto autorizar el despido colectivo de doce trabajadores y que fue desestimado por la resolución 45/2010, de 15 de enero.

2. Respecto del periodo de consultas, se remite a la jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo referida a la interpretación del artículo 51.2 del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, (en adelante, Estatuto de los Trabajadores) en relación con la Directiva 98/59 de 20 de junio de 1998, en cuanto a la documentación que debe acompañar a la comunicación dirigida a los representantes de los trabajadores.

3. Esa jurisprudencia se basa en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la relevancia de ese trámite desde el punto de vista del control sindical de los despidos colectivos, así como las prevenciones frente a una información sesgada, para lo que cita pronunciamientos de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en lo relativo al cumplimiento de esas exigencias en el caso de grupos de sociedades.

4. De la prueba practicada y del expediente administrativo la recurrente deduce que, frente a lo que hace constar en su Antecedente segundo la orden impugnada de 19 de febrero de 2010, el informe previsto en el artículo 6.1.d) del RPRE no figura en el expediente, lo que ha confirmado la testifical de los representantes de los trabajadores.

5. También de la prueba practicada se deduce que no consta la apertura del periodo de consultas pues si bien la mercantil demandada hizo constar que el período de consultas se inició el 4 de diciembre de 2009, esa fecha coincide con el inicio del primer expediente.

6. No se ha cumplido así con este trámite, pues el primer ERE no cumple con el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuyas previsiones son exigibles en cada expediente, sin que a estos efectos tenga valor el documento de 4 de diciembre de 2009.

7. Rechaza lo sostenido por la mercantil demandada en el sentido de que este segundo ERE - el NUM001 - se ha simplificado por no existir variantes en relación a lo ya negociado y hablado al inicio de la tramitación anterior ERE NUM000 . Además ese ERE no se autorizó porque la empresa había considerado que bastaba la firma por los representantes sindicales de la solicitud de apertura del expediente para acreditar que hubo acuerdo, luego si no hubo consulta mal podía darse por reproducida en este segundo ERE.

8. En cuanto a la suficiencia de la documentación entregada, la sentencia razona que corresponde al empresario aportarla, sin que se cumpla con las exigencias legales de entrega de documentación manifestando que se encuentra en la empresa a disposición de los representantes de los trabajadores. En todo caso al haberse probado que no existió periodo de consulta es ya indiferente determinar si la documentación era suficiente.

9. Añade así que hay una interrelación entre la documentación que la empresa debe entregar y el cumplimiento de la finalidad del periodo de consultas, para que los representantes de los trabajadores puedan disponer de una información suficientemente expresiva para conocer las causas del despido y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente.

Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Cuarto el motivo de casación Primero y Segundo pueden enjuiciarse conjuntamente. Ambos se han planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y se basan en la infracción de los artículos 8 y 11 del RPRE. En ellos la mercantil recurrente sostiene lo que sigue:

1. Que el acta que recoge el acuerdo de 1 de febrero de 2010 entre empresa y representantes de los trabajadores no ha sido cuestionada y prueba que hubo tal acuerdo, sin que la Inspección apreciase dolo, fraude o coacción.

2. El anterior ERE, el NUM000 cuya solicitud es de 4 de diciembre de 2009, se archivó porque no se aportó el acta, no porque no hubiese acuerdo. En vez de recurrir el archivo se optó por presentar un nuevo ERE subsanándose el defecto con el acta de 1 de febrero de 2010.

3. En cuanto a la falta de documentación, la Inspección consideró que se había entregado a los representantes la documentación para negociar, sin que la sentencia concrete qué documentación falta; además tampoco hay prueba de que los dos representantes no hubieran podido acceder a la documentación ni que desconociesen la situación de la empresa, máxime cuando uno de ellos era contable y el otro manifestó que le habían entregado documentación.

4. En todo caso la sentencia otorga al cumplimiento de los requisitos formales un valor superior a los de fondo, esto es, la realidad de las causas del ERE, para lo cual se remite a las sentencias que cita de las que se deduce que lo determinante es que los representantes de los trabajadores cuenten con la información necesaria para hacerse una idea de la situación económica de la empresa.

5. Además el acuerdo entre empresa y trabajadores convalida los posibles defectos formales o procedimentales y en este caso el acta de 1 de febrero de 2010 documenta tal acuerdo.

Para captar el sentido de los preceptos que la mercantil recurrente invoca como infringidos hay que estar al procedimiento regulado en el RPRE, en la redacción vigente al tiempo de tramitarse el ERE litigioso y en relación a la redacción, también vigente en ese momento, del Estatuto de los Trabajadores. Ambas normas han sido posteriormente modificadas: por una parte hoy está vigente el Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, a lo que se añaden las sucesivas reformas del RPRE, finalmente derogado por el RPRE aprobado por Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, a su vez derogado por el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

Pues bien de la regulación vigente y aplicable al ERE litigioso se deduce, en lo que ahora interesa, el siguiente procedimiento:

1. Si se inicia a instancia de la empresa, se presenta la solicitud a la autoridad laboral ( artículo 5), acompañada de los documentos que relaciona el artículo 6.1 del RPRE. Simultáneamente la empresa comunica a los representantes de los trabajadores la apertura de un procedimiento de consultas ( artículo 5 y artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores ).

2. Tanto la comunicación dirigida a la autoridad laboral como a los representantes de los trabajadores «deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar» ( artículo 51.2.2º del Estatuto de los Trabajadores ).

3. El RPRE concreta esa previsión legal en los documentos que se relacionan en el artículo 6.1.

4. Presentada la solicitud ante la autoridad laboral y comunicado el inicio de las consultas con los trabajadores, se producen unas actuaciones paralelas: las seguidas por la Administración laboral y las consultas de la empresa con los trabajadores. El objeto de tales consultas es negociar desde la buena fe sobre las causas que motivan el expediente, su evitabilidad o reducción de sus efectos y posibilitar así la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial ( artículo 8.1 y artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores ).

5. El periodo de consultas tiene una duración no inferior a treinta días naturales o de quince, si se trata de empresas de menos de cincuenta trabajadores y se entiende finalizado, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, en el supuesto del artículo 11 ( artículo 8.1 y artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores ).

6. De las reuniones se levantan actas de las distintas sesiones, aparte de que deberá haber un acta final comprensiva del contenido de las negociaciones mantenidas, con reseña suficiente de la documentación y de los informes que hubieran sido examinados (artículo 8.2).

7. A la finalización del período de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo, acompañado del acta o actas y, en su caso, el informe a que se refiere el artículo 6.1.d) del RPRE, esto es, el que con carácter previo emite el comité de empresa para la ejecución de medidas de reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquélla y reducciones de jornada, así como traslado total o parcial de las instalaciones.

8. A su vez, la autoridad laboral realiza actos de instrucción que comprenden la posibilidad de requerir a la empresa que subsane su solicitud en los términos del artículo 6.2 del RPRE; también recabará informes de la entidad gestora de la prestación por desempleo, de la Inspección de Trabajo más los que estime oportunos (artículo 9.1 y 2). Además ejerce su potestad de vigilancia para que el periodo de consultas se desarrolle desde la buena fe.

9. Finalizado el periodo de consultas, la autoridad laboral dará trámite de audiencia a las partes - empresa y trabajadores - si es que en el expediente constan hechos, datos, alegaciones y pruebas distintos de los aducidos por las mismas y resolverá.

En lo que a este recurso se refiere conviene detenerse en las diferentes posibilidades de finalización del procedimiento:

1. Que haya acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, en cuyo caso la Administración lo homologa y autoriza la extinción de las relaciones laborales, salvo si hay indicios de dolo, coacción o abuso de derecho o el acuerdo puede tener por objeto la prestación indebida de prestaciones por parte de los trabajadores, deberá demandar ante la jurisdicción Social su posible nulidad ( artículo 11 y artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores ).

2. Que no haya acuerdo, en cuyo caso la Administración resuelve estimando o desestimando la solicitud de autorización ( artículo 12.1 º y artículo 51.6 del Estatuto de los Trabajadores ).

3. Que se declare improcedente la solicitud, si es que no reúne los requisitos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Dicho lo que antecede lo que se juzgó en la instancia fue el ejercicio de la potestad de homologación administrativa en cuanto a la tutela del procedimiento y como se ha dicho la sentencia basó su fallo estimatorio en la ausencia del periodo de consultas, que no se entregó a los representantes de los trabajadores la documentación necesaria. También cabe añadir que por no haberles pedido la empresa el informe al que se refiere el artículo 6.1d) del RPRE. Pues bien, tales defectos a juicio de la Sala de instancia llevan a la nulidad de los actos atacados y para enjuiciar la conformidad a derecho de tal pronunciamiento es preciso partir de dos datos fundamentales: la corrección de la legitimación de los representantes y el valor determinante del acuerdo final.

Respecto del primer dato debe destacarse que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores es claro al prever que la intervención de los trabajadores en el expediente sea a través de sus representantes legales. En esta línea el artículo 3 del RPRE expresamente prevé que ostentarán, en todo caso, la condición de parte interesada en un ERE, la empresa y los trabajadores a través de sus respectivos representantes legales y tales partes interesadas son las que ostentan la legitimación para intervenir en el procedimiento de regulación de empleo (artículo 4).

El segundo es básico porque el sentido de la regulación expuesta parte de que las relaciones laborales, luego su extinción, constituyen una relación entre partes sujeta a Derecho laboral, y la intervención administrativa en esa relación se justifica porque la relación laboral entra en crisis, afecta a una pluralidad de trabajadores y se va a su extinción mediante despido colectivo, por lo que ejerce una potestad de constatación de que concurren razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifican. Ahora bien, como interviene en una relación entre partes - empresa y trabajadores - si media un acuerdo su poder de intervención se constriñe y queda limitado a homologarlo, salvo que tal acuerdo esté viciado por alguna de las patologías antes expuestas e incluso en ese caso carece de autotutela y debe acudir a la jurisdicción Social para demandarlo.

En el caso de autos la Administración autorizó el ERE porque hubo acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Es cierto que los demandantes vinieron a sostener que los trabajadores o no se consideraban representados o que su actuación - al menos uno de los dos representantes - fue desleal. Sin embargo sobre tal extremo nada dice la sentencia y nada se ha probado, por lo que se parte de la bondad de tal representación y que desde esa legitimación llegaron a un acuerdo con la empresa. La consecuencia es que la autorización administrativa - que, repetimos, es lo que se juzgó en la instancia - era un acto debido, salvo que la Administración hubiese apreciado indicios de que ese acuerdo estuviese viciado por alguna de las patologías antes expuestas.

Dicho lo que antecede, en cuanto a la infracción de los artículos 8 y 11 por la sentencia impugnada, respecto del periodo de consultas se plantea si cabe aplicar al ERE NUM001 el periodo iniciado el 4 de diciembre de 2009 para el ERE NUM000 . Como se ha visto la sentencia lo rechaza por dos razones: porque cada ERE es independiente y debe tener su propio trámite de consultas y, en todo caso porque el primer ERE se rechazó porque « se consideró suficiente para acreditar la existencia de acuerdo la firma por los representantes sindicales de la solicitud de apertura del expediente, por lo tanto no hubo consulta ». Tal resolución no consta en autos, pero sí el informe de la Inspección de 7 de enero de 2010 en el que el informe negativo se basaba en que no constaba aportado el acuerdo por escrito.

Al no haberse cuestionado el acuerdo de 1 de febrero de 2010 por alguna de las causas que lo invalidarían y que permitirían revisar la conformidad a derecho de la autorización administrativa, hay que concluir que tal acuerdo es válido y, por tanto, lo que en él consta: que los representantes de los trabajadores firmaron tal acuerdo dentro del periodo de consultas y que conocían la información aportada por la empresa. Esto último lleva a entender que los representantes dispusieron de la documentación y que la memoria económica se entregase ese mismo día nada quita. En todo caso, sentencia resta relevancia a tal aspecto pues lo importante para el tribunal es la inexistencia del periodo de consultas.

En cuanto a que se hubiese omitido la petición de informe a los representantes de los trabajadores conforme al artículo 6.1.d) del RPRE, tal precepto se remite al artículo 64.1.4.º a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores que prevé que el comité de empresa tiene derecho a informar con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, en lo que ahora interesa, respecto del apartado a): sobre reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquélla. Pues bien, no está claro hasta qué punto la sentencia entiende que esa es una razón para estimar la demanda pues su Fundamento de Derecho Cuarto a) reproduce sin más la demanda, luego no se sabe si está reproduciéndola o asumiéndola. En todo caso nada añade a la vista de lo deducible del acta de 1 de febrero de 2010.

Por razón de lo expuesto se estima el presente recurso sin que sea preciso entrar en el motivo Tercero de casación. Y de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LJCA procede resolver el pleito en los términos en que se planteó el debate en la instancia, lo que lleva a la desestimación de la demanda contra los actos reseñados en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, por ser conformes a derecho.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA no se imponen las costas. En cuanto a las costas de la instancia, no se hace imposición de las mismas al haberse promovido el procedimiento antes de la reforma del artículo 139 de la LJCA por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.