ATS, 3 de Mayo de 2017

1. El procurador don Enrique Galisteo Cano, en representación de HIPERCOR, S.A., presentó el 3 de noviembre de 2016 escrito preparando recurso de casación contra el auto dictado el 26 de julio de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la pieza separada de suspensión del recurso 544/2014 , con el que confirmó en reposición el auto pronunciado el 25 de febrero de 2016 , que desestimó la medida cautelar solicitada por la demandante, coincidente con la que le había anteriormente denegado en los autos de 6 de octubre de 2014 y 6 de febrero de 2015.

2. El auto de 26 de julio de 2016 recurrido en casación fue aclarado por Sala de instancia en auto de 19 de septiembre de 2016.

3. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, la entidad recurrente identifica como infringidas las siguientes normas y jurisprudencia:

   (a) El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»];

   (b) El artículo 736.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero) [«LEC»];

   (c) El artículo 132 LJCA , y

   (d) La doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (2) [casaciones 607/2015 ; ES:TS:2015:5081 , y 614/2015 ; ES:TS:2015:5080], 16 de diciembre de 2015 (casación 1337/2015; ES:TS:2015:5394 ) y 24 de febrero de 2016 (casación 2517/2015; ES:TS :2016:694).

4. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en las resoluciones recurridas, en los siguientes términos:

   (a) Sostiene que la infracción del artículo 130 LJCA ha sido «relevante y determinante de la decisión adoptada en los autos de 6 de octubre de 2014 y 6 de febrero de 2015» (sic).

   (b) Defiende que la infracción del artículo 736.2 LEC ha sido relevante y determinante de las resoluciones recurridas, porque «los Autos de 25 de febrero y 26 de julio de 2016 han ignorado por completo nuestra invocación del artículo 736.2 LEC » (sic).

   (c) Mantiene que la infracción del artículo 132 LJCA también lo ha sido, porque dichas resoluciones no consideran amparado en ese precepto un cambio de circunstancias como el que adujo, calificándolo como un «pretendido cambio jurisprudencial».

   (d) Considera, en fin, que la denunciada infracción de la jurisprudencia ha sido relevante y determinante del sentido de las resoluciones recurridas, en tanto que dichas resoluciones rechazan de plano la invocación de la reseñada jurisprudencia.

4. Destaca que todas las normas denunciadas como infringidas, artículos 130 y 132 LJCA , y 736.2 LEC , forman parte del Derecho estatal.

   5.1. Sostiene que concurre la presunción de interés casacional objetivo del artículo 88.3.b) LJCA , porque la negativa de la Sala de instancia a considerar la nueva jurisprudencia como un cambio de circunstancias constituye, en puridad, un apartamiento deliberado de tal jurisprudencia, que sólo puede traer causa de su consideración como errónea por la Sala a quo .

   5.2. Considera que también se da la presunción de interés casacional objetivo del artículo 88.3.a) LJCA , porque no existe jurisprudencia sobre los artículos 132 LJCA y 736.2 LEC , en lo que se refiere a la índole fáctica o jurídica del cambio de circunstancias que debe producirse, respecto de las existentes al tiempo de la decisión sobre la petición de medida cautelar, para que se pueda reiterar la solicitud de la medida cautelar previamente denegada.

   5.3. Mantiene que, además de las mencionadas presunciones, se dan en el recurso de casación preparado dos circunstancia de interés casacional, la de la letra c) del artículo 88.2 LJCA y otra no enumerada en dicho precepto, que invoca con sustento en el párrafo inicial del mismo.

   5.3.1. Para justificar la concurrencia de la circunstancia del artículo 88.2.c) LJCA , da cuenta, en primer lugar, de la existencia de cinco recursos contencioso-administrativos interpuestos por la misma entidad recurrente u otras del grupo con once peticiones de suspensiones cautelares, referidas a otras tantas liquidaciones tributarias por el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, formuladas en los mismos términos. Se refiere, en segundo lugar, a las liquidaciones tributarias que se producirán para los doce establecimientos comerciales sujetos al impuesto de los que son titulares empresas del grupo, en tanto se resuelva definitivamente la controversia en torno a la conformidad o disconformidad del tributo con el Derecho de la Unión Europea. Alude, en tercer y último lugar, a la existencia en el territorio catalán de muchos grandes establecimientos comerciales de otras empresas dedicadas a la distribución comercial, que generarán liquidaciones del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales.

   5.3.2. Para justificar la presencia de otra circunstancia de interés casacional, al amparo del artículo 88.2 LJCA , párrafo inicial, argumenta que, cuando el fondo de la controversia suscitada por un impuesto autonómico o local está constituido por la legalidad o constitucionalidad de la norma de cobertura, tanto la mecánica del procedimiento como la congruencia de la oposición a la norma controvertida determinan la impugnación de todos los actos liquidatorios derivados de la misma, y, en tales supuestos, cuando la apariencia de buen derecho del obligado al pago es significativa, lo propio y lo legítimo es solicitar la medida cautelar de suspensión de todas las liquidaciones impugnadas, en cuyo caso la ponderación de los daños de difícil o imposible reparación que acarrearía la ejecución de tales liquidaciones debe contemplarse en el marco de la cuantía total exigible al sujeto pasivo por todas ellas, no en relación con la cuantía de la concreta liquidación impugnada, como se ha hecho en los autos recurridos.

6. En lo que atañe a la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, la entidad recurrente argumenta:

   6.1. En relación con la presunción del artículo 88.3.b) LJCA , que ese pronunciamiento permitiría considerar que existe un apartamiento deliberado de la jurisprudencia, por considerarla errónea, cuando los órganos jurisdiccionales toman noticia de jurisprudencia de exacta aplicación al caso del que conocen, silencian su contenido y disponen su rechazo.

   6.2. Respecto de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , que ese pronunciamiento permitiría resolver las dos siguientes cuestiones: «1ª. Si la expresión utilizada en los artículos 132 LJCA y 736.2 LEC "cambio de circunstancias" comprende tanto las circunstancias jurídicas como fácticas o sólo estas últimas. 2ª. Si la fundamentación de la reproducción de la medida cautelar en jurisprudencia sobrevenida, opuesta a la que sirvió de fundamento a la denegación de la medida cautelar, resultando que aquélla es de exacta aplicación al caso y que el procedimiento principal se encuentra en curso, debe ser o no considerada por el órgano autor de la denegación inicial de la medida cautelar».

   6.3. En lo que atañe a la circunstancia del artículo 88.2.c) LJCA , que ese pronunciamiento decidiría sobre la procedencia de mantener en vía jurisdiccional la suspensión de los actos de liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, siempre que, subsistiendo el actual grado de intensidad de la apariencia de buen derecho de actor, por no haberse resuelto todavía la controversia de la adecuación o no del impuesto al Derecho de la Unión Europea, el pago de la deuda tributaria se encuentre garantizado y se haya invocado el periculum in mora .

   6.4. Finalmente, respecto de la circunstancia de interés casacional esgrimida al amparo del párrafo inicial del artículo 88.2 LJCA , que ese pronunciamiento decidiría sobre el marco a considerar para ponderar los daños de difícil o imposible reparación que acarrearía la ejecución de un acto de liquidación tributaria en los casos en que, estando en el fondo de la controversia la legalidad o constitucionalidad de la norma de cobertura del tributo, el sujeto pasivo queda obligado al pago de una pluralidad de liquidaciones practicadas por el mismo concepto tributario.

1. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 12 de enero de 2017 , ordenando que se emplazase a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. La cédula de emplazamiento lleva la misma fecha y fue notificada conjuntamente con el precitado auto.

2. La parte recurrente, HIPERCOR, S.A., ha comparecido el 6 de febrero de 2017 y la parte recurrida, GENERALITAT DE CATALUNYA, el 2 de marzo de 2017, dentro ambas del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sección

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la entidad recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados y se identifican con precisión las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas [ artículo 89.2 LJCA , letras a) y b)].

3. No ocurre lo propio con la justificación de que las infracciones imputadas hayan sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en las resoluciones que se pretenden recurrir, por lo que respecta a la denunciada infracción del artículo 130 LJCA , dado que se vincula expresamente por la mercantil recurrente con la decisión adoptada por la Sala de instancia «en los Autos de 6 de octubre de 2014 y 6 de febrero de 2015» (páginas 5 y 6 del escrito de preparación) y dichos autos no son los recurridos en esta casación, lo que trae como consecuencia que la infracción del artículo 130 LJCA no pueda ser considerada por esta Sala para dar lugar a la admisión a trámite del presente recurso. En cambio, en el escrito de preparación sí se justifica suficientemente que las otras tres infracciones denunciadas han podido ser relevantes y determinantes del sentido de las resoluciones recurridas, como exige el artículo 89.2.d) LJCA .

4. La entidad recurrente justifica que las normas denunciadas como infringidas -los artículos 132 LJCA y 736.2 LEC , en lo que ahora importa, por lo razonado en el número 3 de este mismo fundamento jurídico- forman parte del Derecho estatal, como demanda el artículo 89.2.e) LJCA .

1. En el escrito de preparación, la entidad recurrente sostiene que concurre: (a) la presunción de interés casacional objetivo del artículo 88.3.b) LJCA , porque la negativa de la Sala de instancia a considerar la nueva jurisprudencia como un cambio de circunstancias constituye, en puridad, un apartamiento deliberado de tal jurisprudencia, que sólo puede traer causa de su consideración como errónea por la Sala a quo ; (b) la presunción de interés casacional objetivo del artículo 88.3.a) LJCA , porque no existe jurisprudencia sobre los artículos 132 LJCA y 736.2 LEC , en lo que se refiere a la índole fáctica o jurídica del cambio de circunstancias que debe producirse, respecto de las existentes al tiempo de la decisión sobre la petición de medida cautelar, para que se pueda reiterar la solicitud de una medida cautelar previamente denegada; (c) la circunstancia del artículo 88.2.c) LJCA , por el gran número de liquidaciones del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales que pueden resultar afectadas, y (d) otra circunstancia de interés casacional, invocada al amparo del artículo 88.2 LJCA , párrafo inicial, que apoya en la necesidad de ponderar los daños de difícil o imposible reparación que acarrearía la ejecución de las liquidaciones recurridas en atención a la cuantía exigible al sujeto pasivo por todas ellas, y no en relación con la cuantía de la concreta liquidación impugnada, cuando el fondo de la controversia suscitada por un impuesto autonómico o local está constituida por la legalidad o constitucionalidad de la norma de cobertura, porque en tales supuestos, si la apariencia de buen derecho es significativa, lo propio y lo legítimo es solicitar la medida cautelar de suspensión de todas ellas.

2. En el auto de 8 de marzo de 2017 (RCA/40/2017; ES:TS:2017:1802A, FJ Tercero), esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo dijo sobre la presunción del artículo 88.3.b) LJCA , lo que sigue: «2. Para que opere la presunción, el legislador requiere que (i) el apartamiento sea deliberado y, (ii) además, que la razón estribe en considerar errónea la jurisprudencia.

3. La separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia. Con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta [ vid . auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017, FJ 3º)]».

   En el auto de 27 de marzo de 2017 (RCA/263/2017, FJ Segundo) hemos reiterado esa misma exégesis.

3. La aplicación al presente caso de esa doctrina nos obliga a entender que no concurren los presupuestos para que opere la presunción invocada, porque los actos recurridos no mencionan la jurisprudencia invocada como infringida - sentencias de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (2) [casaciones 607/2015 y 614/2015 ], 16 de diciembre de 2015 (casación 1337/2015 ) y 24 de febrero de 2016 (casación 2517/2015 )-, no la valoran jurídicamente y no hacen explícito su rechazo por considerarla errónea.

1. La mercantil recurrente sostiene que concurre la presunción de interés casacional objetivo del artículo 88.3.a) LJCA , porque no existe jurisprudencia sobre los artículos 132 LJCA y 736.2 LEC , en lo que se refiere a la índole fáctica o jurídica del cambio de circunstancias que debe producirse, respecto de las existentes al tiempo de la decisión sobre la petición de medida cautelar, para que se pueda reiterar la solicitud de una medida cautelar previamente denegada.

2. El artículo 132 LJCA dispone, en su apartado 1, que «[l]as medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley . No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado» y, en su apartado 2, que «[n]o podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». El artículo 736.2 LEC , por su parte, establece que «[a]un denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición».

3. La Sala de instancia no discute que la actora pueda reproducir la solicitud de la medida cautelar previamente denegada, al amparo del artículo 132 LJCA , simplemente niega que se haya producido un cambio de las circunstancias que motivaron la denegación previa, por lo que la presunción de interés casacional invocada debe quedar contraída a ese precepto, si bien que en relación con el artículo 736.2 LEC .

4. En el auto de 25 de febrero de 2016, la Sala de instancia argumenta que «la parte actora ningún cambio de circunstancias expone, pues se limita a alegar un pretendido cambio jurisprudencial», y en el auto de 26 de julio de 2016 , razona que «[d]ebe producirse una variación en los hechos que concurrían al tiempo de resolver la primera petición de medida cautelar, y en este caso no hay una variación fáctica, ya que la variación que se alega por la parte actora es jurídica, lo que no puede encajar en el supuesto previsto en la LJCA para que se modifique o revoque la resolución adoptada respecto de la medida cautelar».

5. La entidad recurrente se limita a afirmar la inexistencia de jurisprudencia sobre la índole fáctica o jurídica del cambio de circunstancias que debe producirse, respecto de las existentes al tiempo de la decisión sobre la petición de medida cautelar, para que se pueda reiterar la solicitud de una medida cautelar previamente denegada.

6. Olvida que la propia Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2012 (casación 3439/2011 ; ES:TS:2012:3390, FD Tercero, debiendo decidir sobre la solicitud de revocación de una medida cautelar concedida anteriormente en auto firme, en la interpretación que realiza del artículo 132 LJCA considera precisa, a tal fin, «la concurrencia de nuevos datos o circunstancias, de contenido fáctico o de hecho, que puestos en conocimiento del Tribunal puedan procurar la reforma o revocación de la medida adoptada». Bien es cierto que en aquel caso la medida cautelar fue concedida y la circunstancia sobrevenida que se adujo para lograr su revocación, la eventual pérdida de la finalidad legítima del recurso por la prescripción del derecho a liquidar, en realidad no era tal, porque estaba ya presente cuando se adoptó la medida cautelar.

7. No es menos cierto que la propia Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en todas las sentencias, cuya doctrina invoca como infringida la entidad recurrente, después de afirmar que el artículo 132.2 LJCA equivale a decir que «si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada», reconoce que la jurisprudencia admite el criterio de la apariencia de buen derecho, de modo muy excepcional, en supuestos de «prosperabilidad ostensible de la demanda» y, en relación con la interesada suspensión de la liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, la considera procedente en todos los casos, «porque la recurrente también invoca el periculum mora, y ponderando los intereses concurrentes cuando el ofrecimiento de garantía suficiente, dada la materia en la que estamos, evita eventuales perjuicios a la Hacienda Pública, ha de concluirse que en el caso que nos ocupa concurrían los requisitos legalmente exigidos para haber accedido a la suspensión solicitada». Aún más, las posteriores sentencias de 7 de julio de 2016 (casación 3454/2014; ES:TS:2016:3292 ) y 24 de marzo de 2017 (casaciones 1296/2016 ; ES:TS:2017:1089 , y 1605/2016; ES:TS :2017:1088) mantienen la misma doctrina.

8. En la reciente sentencia de 6 de febrero de 2017 (casación 1168/2016; ES:TS:2017:291, FD Sexto), la misma Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho, en lo que aquí importa: «En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando ha determinado que las medidas cautelares se rigen por el principio "rebus sic stantibus". Como explica la STC 105/1994, de 11 de abril (F. 3°): "El contenido de este tipo de resoluciones está constituido por medidas cuya subsistencia ha de mantenerse rebus sic stantibus y a ellas han de adaptarse".

   Y es que aunque la cosa juzgada presenta matices relevantes en materia de medidas cautelares, tales matices sólo operan en relación con el principio rebus sic stantibus , de manera que la modificación o revocación de dichas medidas sólo podría acordarse si cambiaren las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado ( art. 132.1, segundo inciso, LJCA ), cosa que aquí no ocurrió.

   Por el contrario, no podrían modificarse ni revocarse en razón de la modificación de los criterios de valoración aplicados a los hechos al decidir el incidente cautelar ( art. 132.2 LJCA ).

   Por lo anterior, no habiendo sucedido ninguna modificación de las circunstancias fácticas o de hecho en virtud de las cuales se adoptó la medida cautelar en el recurso 457/2013, procedía mantener dicha medida en virtud de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia del TS y del TC citada».

9. A la vista de lo que antecede, si bien hay jurisprudencia sobre la interpretación de la expresión «cambio de circunstancias» que emplea el artículo 132.1 LJCA , cuando se trata de revocar una medida cautelar previamente concedida, no la hay en cambio cuando se trata de conceder una medida cautelar previamente denegada, por lo que la cuestión jurídica que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, (a) el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica, y, de considerarse que debe ser de índole fáctica, si, (b) el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto.

10. La concurrencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurren las otras dos alegadas por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión señalada en el punto 9 del anterior fundamento jurídico.

2. El precepto legal que en principio será objeto de interpretación es el artículo 132 LJCA , en relación con el artículo 736.2 LEC .

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión