ATS, 6 de Abril de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de San Sebastián/Donostia se dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2016, en el procedimiento n.º 649/2015 seguido a instancia de D. Secundino contra el Ayuntamiento de Enterria-Errenteriako Udala, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 21 de junio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2016, se formalizó por el letrado D. Juan Ignacio Marcos González en nombre y representación de D. Secundino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 20 de julio de 2016 y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna.

Esta Sala, por providencia de 17 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto pues la parte se limita a efectuar una referencia genérica a la existencia de contradicción y a transcribir uno (el noveno), de los once fundamentos jurídicos con los que cuenta la sentencia alegada de contraste, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del art 219. 1 LRJS referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental -y, por ende, el precepto constitucional- invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. ( STS 16/09/2014 (R. 2431/2013 ) y Autos 09/04/2013 (R. 2221/2012 ), 17/09/2013 (R. 1163/203 ) 28/01/2014 (R. 1234/2013 ), 12/03/2014 (R.1309/2013 ) 08/04/2014 (R. 2316/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 21 de junio de 2016 (R. 1153/2016 ), desestima el recurso de suplicación formulado por el actor y confirma la sentencia del Juzgado de lo Social, igualmente desestimatoria de su demanda en la que solicitaba, entre otros, el pago de 992.083,20 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos ante el presunto incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales exigibles en materia de prevención de riesgos laborales por el Ayuntamiento de Rentería.

En lo que se trae a esta casación unificadora, en suplicación solicita el actor, entre otros, modificación fáctica para incluir determinados datos obrantes en un informe emitido en 2014 por Osalan (Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales), lo que no es estimado por el Tribunal Superior, al considerar que el documento no ha sido desconocido por la Juzgadora de instancia, aunque le otorgue una interpretación muy distinta de la que pretende el recurrente.

Ya en sede de censura jurídica, discrepa el trabajador del fallo de instancia, argumentando que no es factible aplicar la cosa juzgada al litigio en curso en su vertiente negativa y ni tan siquiera la positiva; considera que el recargo de prestaciones es independiente de la indemnización por los daños y perjuicios que pueda generar un accidente de trabajo, de tal manera que aun no declarándose el primero, puede asumirse tal indemnización; que las sentencias de la propia Sala de 13-10-2009 y 9-10-2012 no afectan al presente debate; y, en fin, que se ha producido un hecho relevante con posterioridad, cual es, la emisión del informe de Osalan de 2014, que realiza nuevas valoraciones de los incumplimientos del Ayuntamiento; subsidiariamente se dice que no pueden entenderse como juzgados todos los hechos posteriores al 25-4-2011, pues la última de las sentencias referidas solo analiza los periodos de IT hasta el día anterior, por lo que habría que analizar lo ocurrido desde esa fecha y hasta el 25-6-2014, en la que se le reconoce afecto a una incapacidad permanente total. La Sala da respuesta a lo alegado por la parte en sus fundamentos séptimo, octavo y noveno. Centra el debate indicando que el mimo no gira sobre el instituto de la cosa juzgada negativa, que nadie invoca ni aplica, sino respecto a la que se conoce como su vertiente positiva; refiriendo a continuación el carácter firme de sentencias anteriores y, por tanto, el efecto de cosa juzgada que las mismas despliegan. Continúa, no obstante, analizando si la declaración debe limitarse a una determinada fecha, como defiende el actor subsidiariamente, y sobre la cuestión, entre otros, se refiere expresamente al efecto que sobre la cosa juzgada puede tener el informe de Osalan de 2014, para ver si han acaecido nuevas y negativas actuaciones del Ayuntamiento desde agosto de 2013, que amparen el reconocimiento de la relación de causalidad hasta ese momento denegada, concluyendo finalmente en sentido negativo.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador, alegando incongruencia interna, irracionalidad y arbitrariedad de la Sentencia recurrida por haber aplicado cosa juzgada y no haber atendido a un nuevo informe elaborado por entidad pública sobre la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa demandada, refiriendo al efecto, como se dijo, el contenido del fundamento 9 de la sentencia de contraste.

La alegada sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Constitucional nº 8/2004, de 9 de febrero de 2004 (R. 4260/1999 y 4941/1999 ). Dicha resolución trae causa del recurso de amparo presentado por las empresas Nike International Ltd y American Nike SA, frente a la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Auto por el que se desestimaba la nulidad de actuaciones solicitada a dicho Tribunal, como consecuencia de haberse dictado sentencia que estimaba la demanda presentada en juicio declarativo ordinario de menor cuantía interpuesto contra dichas empresas, en que se solicitaba la nulidad de las marcas 1.156.105 y 1.156.106, la cesación en el uso de dichas marcas y la prohibición de usar la denominación Nike en productos fabricados, distribuidos o comercializados que fueran similares a los de la marca 88.222, además de una indemnización por daños y perjuicios. El Tribunal Constitucional otorga el amparo en atención a la violación constatada de algunas de las vulneraciones alegadas, aunque no de todas, ello del modo siguiente:

1) Ante la alegación de que se vulnera el principio de igualdad ante la ley, que si bien un órgano judicial no puede cambiar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad sin argumentación razonada de dicho apartamiento, en el presente supuesto no existen sentencias idénticas que permitan considerar que la solución alcanzada por el Tribunal Supremo se aparta de sus propios pronunciamientos anteriores, por lo que no se vulnera el art. 14 CE .

2) Ante la alegación de que la sentencia y el Auto que desestimó la nulidad de actuaciones adolece de incongruencia al no dar respuesta a las alegaciones de mala fe y abuso de derecho por parte de los demandantes, al ejercitar acciones de nulidad de las marcas, que ello se invocó por las empresas recurrentes en amparo a lo largo de todo el proceso y en casación en los momentos procesales oportunos, ya que ello se hizo en los escritos de contestación a la demanda y conclusiones, y en la impugnación del recurso de casación, esgrimiéndose como fundamento de su defensa en la acción de nulidad, sin que la sentencia se pronuncie en ningún momento sobre dicho alegato de mala fe y abuso de derecho que es en lo que las partes recurrentes fundamentaban su defensa (que la compañía española Cidesport, desde el inicio de sus relaciones con Nike, quería despojarla de mala fe en España de su renombrada marca de artículos deportivos).

3) Ante la alegación de incongruencia omisiva puesto que no existe pronunciamiento sobre la prescripción de la acción de violación de la marca 82.222 opuesta ex artículo 39 de la Ley de Marcas , que ello es igualmente así, puesto que la Sala de lo Civil no dio respuesta en ningún momento a dicha cuestión, sino que lo que hace es resolver sobre la caducidad.

4) En relación con la alegación de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la prescripción de tolerancia prevista en el art. 9 de la Directiva 89/104/CEE , que la parte ya alegó dicha cuestión en casación y sin embargo se consideró que ello no había sido alegado.

5) En relación con la alegación de que existe un error patente consistente en falta de conexión lógica entre la cuestión planteada en el segundo motivo del recurso de casación interpuesto por Cidesport SA y resuelto por el Tribunal Supremo (Cidesport planteaba su discrepancia con la interpretación dada en instancia al sentido de los contratos suscritos entre 1989 y 1999 entre la empresa y Nike International LTd), que ello no es así, ya que lo que se hace por Cidesport es esgrimir alegaciones para que el Tribunal Supremo no se pronuncie sobre la caducidad de la marca 88.222, y el Tribunal Supremo declara la ausencia de caducidad, lo que supone una contestación a las alegaciones planteadas en el recurso.

6) En relación con la alegación de error patente consistente en apreciación incorrecta de los hechos declarados probados por las sentencias de instancia y apelación en relación con el uso de la marca 88.222 a efectos de enervar la caducidad, que ello no es así, ya que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la cuestión planteada, sin que las discrepancias entre la sentencia de instancia y apelación y la sentencia el Tribunal Supremo se centren en la utilización por parte de Cidesport SA de una versión modernizada o derivada de la marca núm. 88.222, cuya impresión de la cara interna de una etiqueta en forma de librillo no es discutida por nadie, sino que la utilización de dicha marca era idónea para enervar la acción de caducidad conforme a la Ley de Marcas.

7) En relación con la alegación de error patente en la valoración de la prueba, el atender el Tribunal Supremo que el uso de la etiqueta doble por parte de Cidesport SA constituía un uso correcto y normal de la marca 88.222 por no comportar un cambio sustancial de la misma, cuando la empresa recurrente en amparo alegó que la parte externa y visible de dicha etiqueta constituye una "descarada y palmaria imitación" del logotipo registrado por Nike, que ello no es así, ya que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el uso correcto y normal de la marca.

8) [Fundamento 9] En relación a la alegación de arbitrariedad, puesto que se alteró sin motivación alguna los hechos declarados probados por las sentencias instancia, efectuando una nueva valoración de los mismos al considerar infundadamente la concurrencia en el uso de la marca núm. 88.222 por Cidesport de los requisitos de "realidad" y "efectividad" legalmente exigidos para enervar la acción de caducidad por falta de uso ejercitada contra dicha marca, que tanto en instancia como en apelación se da una extensa respuesta a la cuestión planteada, y el Tribunal Supremo lo que hace únicamente en relación al uso de la marca núm. 88.222 durante los meses de marzo y abril de 1991, es señalar que "se puede afirmar paladinamente que configurar la antigua imagen de la Victoria Samotracia con la palabra Nike -exactamente como se registró- como segunda hoja de un cuadernillo, en el que en la primera figura la palabra Nike en blanco sobre fondo rojo, no se puede estimar como un cambio sustancial, y sí correcto o normal como dicen las sentencias del Tribunal Supremo que afirman que se ha mantenido la figura de la marca derivada desde el instante mismo que la referida marca del cuadernillo- objeto concreto de la presente litis- conserva el distintivo principal de la marca ya inscrita", lo que supone vulneración del art. 24 CE al no utilizarse ningún argumento del empleado tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial para llegar a la conclusión contraria a la alcanzada finalmente, consistente en la imposibilidad de considerar como uso real y efectivo de la marca 88.222 su inserción en la parte interior de una etiqueta doble en cuya cara externa y especialmente visible al público, se utiliza una marca muy semejante a la utilizada tradicionalmente por Nike, frente a la alcanzada en las otras instancias que insistían en la voluntad de ocultar la marca original a través de una doble etiqueta para propiciar la confusión de los consumidores.

9) En relación con la alegación de que se ha realizado una interpretación y aplicación ilógica e irracional del art. 53.a) de la Ley de Marcas , al entender que para enervar la acción de caducidad por falta de uso de la marca es suficiente con el uso de la misma antes del ejercicio de la acción, independientemente de que el uso se realice o no con buena fe, apoyándose el Tribunal Supremo en la Directiva comunitaria 989/104/CEE de 221 de diciembre, sin que sea traspuesta al derecho español en el momento en que se dicta la sentencia, que se ha incurrido en irrazonabilidad y error patente con relevancia constitucional, ya que el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que el uso de la marca núm. 88.222 mediante su inserción en la parte interior de una etiqueta doble o librillo en cuya cara externa figura la palabra Nike con caracteres blancos sobre fondo rojo, es un uso de buena fe de la marca, sin que los titulares de la marca conocieran cuando iniciaron su uso en dicha forma que la demanda de caducidad podía ser presentada por las compañías ahora recurrentes en amparo.

Las distintas cuestiones debatidas y el hecho de que también sean distintas las actuaciones de los órganos jurisdiccionales en cada caso determinan que la doctrina de la sentencia de contraste no sea extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas y obsta a la contradicción. La doctrina de la sentencia de comparación respecto del alegado por la parte fundamento 9, establece que se vulnera el art. 24 CE teniendo en cuenta que existe incongruencia cuando el Tribunal Supremo llega a una conclusión contraria a la adoptada por el Juzgado y la Audiencia Provincial sin motivación, ya que lo que hace es alterar la conclusión adoptada en relación a los hechos declarados probados adoptada por la sentencia de instancia y de la Audiencia Provincial en relación al uso de una doble etiqueta para ocultar la marca original y así propiciar la confusión de los consumidores; en todo caso, además del concreto supuesto aquí alegado por la parte, en la sentencia de contraste se considera, en términos generales, que la Sentencia civil recurrida ante el TC no altera la jurisprudencia ni incurre en errores patentes, pero no da respuesta a alegaciones sustanciales sobre mala fe y abuso de derecho de titulares de marcas, prescripción de acciones y otros extremos, sobre los que también se aprecia lesión del art. 24 CE . Mientras que nada similar concurre en la sentencia recurrida, en la que consta claramente la respuesta dada por la Sala de suplicación a la alegación de la parte relativa a la apreciación de cosa juzgada y falta de toma en consideración del informe de Osalan de 2014, y ello, además de lo ya apuntado al denegar la modificación fáctica, en sus tres últimos fundamentos de derecho (séptimo, octavo y noveno), en los que va desgranando de forma sistematizada su razonamiento sobre la cuestión.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 1 de marzo de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de febrero de 2017, pretendiendo que por la cita de una sentencia del Tribunal Constitucional puede obviar el requisito formal relativo a la comparación de las sentencias, así como el presupuesto de la contradicción, lo que no es admisible, pues, como se ha dicho, incluso cuando la alegada de contraste es una sentencia del Tribunal Constitucional es necesario el juicio de contradicción y la contradicción propiamente, que alcanza al sustrato de hecho.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.