STS 315/2017, 6 de Abril de 2017

Con fecha 25 de junio de 2014, el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Murcia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y absuelvo al demandado de la pretensión en su contra deducida.»

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO: El demandante D. Carlos Francisco , con NIE n° NUM000 , nacional de Marruecos, tenía reconocida subsidio por desempleo nivel contributivo. SEGUNDO: El actor salió del territorio español en fecha 15-072011, sin comunicarlo a su Oficina de Empleo del SPEE y regresó el 14-09-2011. TERCERO: Como consecuencia de ello, la Dirección Provincial del SPEE, inició procedimiento sancionador de extinción de prestaciones con cobro indebido; el actor no formuló alegaciones, se dictó resolución en fecha 23-12-2011 declarando la extinción del derecho a la prestación y de los subsidios derivados de la misma y la percepción indebida de la cantidad de 1.505,20 € correspondientes al periodo de 15-072011 a 30-10-2011- CUARTO: El actor interpuso reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 02-02-2012.»

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Carlos Francisco , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2015, recurso 943/2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco , contra la sentencia número 0223/2014 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 25 de junio , dictada en proceso número 0203/2012, sobre DESEMPLEO, y entablado por Carlos Francisco frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el letrado D. Francisco José Bermejo Fernández, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2012, recurso 4325/2011 .

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que el recurso debe ser desestimado y, subsidiariamente declarado improcedente.

Se señaló para la votación y fallo el día 6 de abril de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 4 de los de Murcia dictó sentencia el 25 de junio de 2014 , autos número 203/2012, desestimando la demanda formulada por D. Carlos Francisco contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre EXTINCIÓN DE PRESTACIONES POR DESEMPLEO, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor tenía reconocido subsidio por desempleo de nivel contributivo. Salió del territorio español, sin comunicarlo a su Oficina de Empleo, el 15 de julio de 2011 y regresó el 14 de septiembre de 2011 . La Dirección Provincial del SPEE inició procedimiento sancionador, dictando resolución el 23 de diciembre de 2011 declarando la extinción del derecho a la prestación y los subsidios derivados de la misma y la percepción indebida de la cantidad de 1.505,20 €, correspondientes al periodo de 15 de julio de 2011 a 30 de octubre de 2011

2. - Recurrida en suplicación por D. Carlos Francisco la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia el 16 de marzo de 2015, recurso número 943/2014 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que no nos hallamos ante un acto de simple gestión de la prestación por desempleo, como en los casos mencionados, sino ante el supuesto de existencia de procedimiento sancionador, y en el que se imputa al trabajador demandante la salida del territorio nacional, durante la percepción del subsidio por desempleo, sin comunicarlo a la Oficina de Prestaciones, y, asimismo, se le exige la devolución de lo percibido indebidamente; expediente en el que a la actora se le dio oportunidad de efectuar alegaciones, no llegando a presentarlas, por lo que se emitió resolución de fecha 23 de diciembre de 2011, declarando la extinción del derecho, como así se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, y se imputa la conducta tipificada en el número 3 del artículo 25 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, sancionada en la letra b), del n º 1 y 3 del artículo 47 de la misma Ley . Continúa razonando que la trabajadora demandante no comunicó un hecho que debiera haber producido la suspensión del derecho, como es la salida del territorio nacional sin contar con la correspondiente autorización de la Entidad Gestora; por lo que, en tales condiciones, la sanción de extinción del subsidio impuesta se ajusta a lo establecido en el artículo 47.1,b) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , el cual dispone que se sancionan "Las graves tipificadas en el artículo 25 con pérdida de la prestación o pensión durante un periodo de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, así como en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en las que la sanción será de extinción de la prestación".

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de D. Carlos Francisco recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de octubre de 2012, recurso número 4325/2011

   La parte recurrida SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que no concurre el requisito de la contradicción y, subsidiariamente, que el recurso ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de octubre de 2012, recurso número 4325/2011 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de D. Mykola Leshchyshyn contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación nº 4359/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid , en autos núm. 1355/2010, seguidos a instancias de D. Mykola Leshchyshyn frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, casando la sentencia recurrida y resolviendo el debate de suplicación, desestimó el recurso de esta clase interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, confirmando la sentencia de instancia.

   Consta en dicha sentencia que el actor ha venido percibiendo prestación por desempleo con efectos desde el día 16-6-2008. En fecha 22-03-10 se le comunicó por el organismo demandado el inicio de procedimiento sancionador, por no comunicar la pérdida de los requisitos para su percepción, habiendo generado cobro indebido en cuantía de 15368,64 euros debido a la salida al extranjero incumpliendo los requisitos del artículo único 3 RD 200/2006 procediendo la extinción de la prestación . El actor hubo de ausentarse de España desde el 4 de agosto de 2008 al 25 de agosto de 2008 debido a la enfermedad cardiológica que derivó en una angina de pecho de su suegro que reside en Ucrania.

   La sentencia entendió que: «La diversidad de supuestos litigiosos y la complejidad de la normativa aplicable aconsejan una exposición lo más clara posible de las distintas soluciones jurisprudenciales que corresponde en derecho a tales supuestos. Seguimos en este punto la técnica utilizada en nuestra precedente STS 22- 11-2011, que distingue los tres grupos de situaciones de la protección del desempleo: prestación "mantenida", prestación "suspendida" y prestación "extinguida". De acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores nos encontramos ante:

   1. una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

   2. una prestación "extinguida", con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

   3. una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses" ;

   4. una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo;

   La aplicación de la doctrina general establecida en esta sentencia al caso controvertido conduce a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de prestación "suspendida" y no de prestación "extinguida", como pretende la entidad gestora y ha resuelto la sentencia recurrida.

   Es cierto que la persona beneficiaria de la prestación de desempleo se desplazó a Ukrania, ausentándose del mercado de trabajo español, por razones familiares en principio atendibles. Pero no es menos verdad que este desplazamiento, respecto del cual no se cumplieron las previsiones de la libranza de 15 días como máximo establecida en el artículo 6.3 RD 625/1985 , se llevó a cabo tanto sin comunicación en tiempo oportuno a la entidad gestora. Ahora bien, la estancia en el extranjero fue breve, con regreso a España el 25 de agosto de 2008, a las tres semanas de haberse ausentado, por lo que no concurre en el caso la circunstancia de traslado de residencia, generadora de extinción de la prestación, a que se refiere el artículo 213.g) LGSS , en los términos en que ha sido definida en el fundamento jurídico cuarto».

3. - Un primer examen de las sentencias comparadas podría conducirnos a pensar que no concurre el requisito de la contradicción ya que la sentencia recurrida razona que la no comunicación de la salida al extranjero por tiempo inferior a 90 días constituye una falta tipificada en la LISOS - artículo 25.3- que lleva aparejada la sanción de extinción de la prestación, a tenor del artículo 47.1 b) de dicho texto legal , en tanto la referencial resuelve atendiendo al régimen jurídico de las prestaciones por desempleo, en lo relativo a la suspensión o extinción del derecho, sin tratarlo como causa de extinción por sanción.

   Cuestión similar a la ahora planteada, respecto a la concurrencia del requisito de contradicción, ha sido examinada por la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2016, recurso 3266/2013 , en la que se invocaba la misma sentencia de contraste, y se ha concluido que existe contradicción entre las sentencias comparadas, con el siguiente razonamiento:

   «Esta argumentación (que la sentencia referencial obvia por completo la existencia de normativa sancionadora), sin embargo, hay que considerarla con mayor atención. El detenido examen de la sentencia referencial permite advertir lo siguiente:

   1. En el FJ Primero se indica la relevancia de tres datos a la hora de resolver el problema (incidencia de la salida de España en la protección por desempleo) y el segundo de ellos es " la comunicación o no de la misma a la entidad gestora de la protección por desempleo ".

   2. En el FJ Segundo se enumeran los cuatro grandes problemas que suscita la existencia de normas concurrentes en la materia, siendo el segundo de ellos " la determinación del alcance, del momento y del modo de cumplimiento de las obligaciones de información o comunicación a cargo del desempleado extranjero de las ausencias del territorio español".

   3. En el FJ Cuarto se aborda frontalmente la consecuencia de trasladarse fuera de España sin previa comunicación: El incumplimiento de las obligaciones de comunicar ex ante (para la salida programada) o inmediatamente ex post (para una eventual circunstancia sobrevenida) genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ("baja") de la prestación de desempleo que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada: todos los días de estancia no comunicada si el incumplimiento ha sido total; o el exceso de días de estancia no comunicada, o no debidamente justificada, si el incumplimiento se refiere a una vuelta tardía.

   4. En ese mismo FJ Cuarto se acepta que la solución resultante escapa a las previsiones literales del ordenamiento: " Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el artículo 212 LGSS , pero responde a la razón de ser común que inspira a la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el artículo 213 LGSS ".

   5. En fin, el FJ Quinto confirma que se está teniendo en cuenta el aspecto punitivo de la conducta descrita (salida al extranjero sin comunicarlo a la Entidad Gestora). Allí se explica que "Las propias circunstancias señaladas deben influir también en un aspecto importante de la aplicación de las normas en supuestos de ausencia del mercado de trabajo español, que es el de las sanciones administrativas a aplicar a beneficiarios de la prestación de desempleo que incumplen dichos deberes de información y documentación . A ello obliga uno de los principios generales del derecho punitivo o sancionador, que es la proporcionalidad de las sanciones a las faltas o infracciones cometidas".

   En definitiva: pese a lo afirmado por la sentencia ahora recurrida, la perspectiva sancionadora no es por completo ajena a la jurisprudencia de esta Sala; en concreto, la sentencia examinada como referencial muestra claramente que esa óptica fue tomada en consideración, con independencia de que en sus argumentos se omitiera la cita explícita a los preceptos de la LISOS aplicados por el SPEE. La sentencia de contraste resuelve sobre la obligación de comunicar la salida de España (contemplada en la LGSS) y su coercibilidad (contemplada en la LISOS). En diversos pasajes se alude al incumplimiento de una obligación informativa y a las consecuencias sancionadoras del mismo; el debate, por tanto, no es diverso al que ha existido en nuestro caso.

   Resulta pertinente recordar la STS 25 noviembre 2014 (rec. 1969/2013 ). Casa una sentencia conforme a la cual la extinción de la prestación se ajustaba a lo dispuesto en los arts. 28.2 del RD 625/1985, de 2 de abril , 231 LGSS , 25.3 y 47.1 b) LISOS o 27.2 de la Ley 56/2003, de Empleo . Lo relevante es que en tal ocasión también se invocaba como sentencia de contraste la STS 18 octubre 2012 (rec. 4325/2011 ) y que entendimos existente la contradicción, concordando con cuanto ahora acordamos".

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- Hay que poner de relieve que tanto la sentencia recurrida como la de contraste se refieren a hechos anteriores a la entrada en vigor del RD Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, que modificó, entre otros el artículo 212 de la LGSS , añadiendo los apartados f) y g).

2. - Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de 21 de abril de 2016, recurso 3266/2013 , en la que se contiene el siguiente razonamiento:

   " TERCERO.- Reafirmación de nuestra doctrina y estimación del recurso.

1. Respeto a la previa doctrina de la Sala Cuarta.

   La propia sentencia de esta Sala Cuarta que se ha examinado, como contradictoria, contiene un resumen de la doctrina asumida sobre régimen aplicable a los supuestos anteriores al RDL 11/2013, distinguiendo las siguientes situaciones en la protección de desempleo:

   1. una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

   2. una prestación "extinguida" ... en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

   3. una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 [redacción RD 200/2006] de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses";

   4. una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo.

   En tales términos pueden verse, entre otras, las SSTS/IV 18-octubre-2012 (rcud. 4325/2011 ), 23-octubre-2012 (rcud. 3229/2011 ), 24-octubre-2012 (rcud. 4478/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud. 4373/2011 ), 17-junio-2013 (rcud. 1234/2012 ), 17-septiembre-2013 (rcud. 2646/2012 ), 22-octubre-2013 (rcud. 3200/2012 ), 23- octubre-2013 (rcud. 84/2013 ), 4-noviembre-2013 (rcud. 3258/2012 ), 13-noviembre-2013 (rcud. 1691/2012 ), 10-marzo-2014 (rcud. 1432/2013 ), 27-marzo-2014 (rcud. 3079/2012 ), 8-abril-2014 (rcud. 2675/2012 ), 2 junio 2014 (rec. 2114/2013 ), 3-junio-2014 (rcud. 1518/2013 ), 22 septiembre 2014 (rcud. 2834/2013 ); 25 noviembre 2014 (rec. 1969/2013 ).

   Interesa insistir que se trata de jurisprudencia aplicable a supuestos acaecidos con anterioridad a la promulgación del RDL 11/2013, de 2 de agosto, por lo que carece de sentido examinar la discordancia entre aquélla y éste, o las consecuencias de la declaración parcial de inconstitucionalidad albergada en la STC 27/2015, de 19 de febrero de 2015 .

2. Consideraciones adicionales.

   Cuanto antecede bastaría para justificar el triunfo del recurso, obligado por razones de igualdad en la aplicación de la norma y de seguridad jurídica. Ello no obstante, la argumentación de la sentencia recurrida (justificando su apartamiento respecto de la solución que hemos venido brindando a estos casos, por entender que asume un enfoque novedoso) nos mueve a añadir un par de reflexiones complementarias.

   1. La necesidad de eliminar incoherencias normativas.

      Siempre por referencia al momento en que se producen los hechos litigiosos (mediados de 2009), nos encontramos con que la misma conducta es contemplada por un bloque normativo (el sancionador) como causa de extinción de la prestación, mientras que para otro conjunto de normas (prestacionales) se trata de circunstancia que conduce a la suspensión (con arreglo, precisamente a nuestra jurisprudencia).

      Esa situación de discordancia, cuando no abierta contradicción, pugna con las exigencias que el propio concepto de ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ) comporta. La complejidad del panorama normativo, sus dificultades interpretativas o su inestabilidad pueden explicar el resultado; pero ello en modo alguno implica que pueda dejar de exigirse la nota de coherencia que cuadra al referido concepto. "Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten" ( SSTC 233/1999, de 16 de diciembre ; 150/1990, de 4 de octubre ; 222/2006, de 6 de julio ). De este modo, el intérprete ha de obviar la incoherencia que pueda presentar el ordenamiento buscando la interpretación más acorde a la Constitución y, claro está, sin desbordar sus propias atribuciones.

      Pues bien, entendemos que la superposición normativa reseñada quedaba bien resuelta por nuestra jurisprudencia, partidaria de atender a la perspectiva prestacional y no a la sancionadora. De ese modo se salvaba también la proporcionalidad de las consecuencias asignadas al incumplimiento del deber de comunicar la salida al extranjero pues cuadra mal con él que tuviese el mismo trato una ausencia de 16 que de 89 días. No olvidemos que el artículo 41 de la Constitución postula la protección de las situaciones de necesidad y que pide que ello se haga "especialmente en caso de desempleo", marcando así un canon interpretativo que, en la medida en que concuerda con la legalidad ordinaria, debe aplicarse.

      La coherencia también conduce a pensar que si la ausencia de comunicación del viaje desemboca en la suspensión de la prestación (descartándose la extinción de la misma), mal podría sostenerse que se llegase al resultado opuesto (extinción de la prestación, devolución de todo lo percibido) por la vía de las sanciones.

   2. La evitación de consecuencias alternativas.

      Razonamiento complementario al anterior se extrae de la contemplación del principio de seguridad jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución . Dicho principio viene a ser la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 126/1987, de 16 de julio, FJ 7 ; 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 10 ; 65/1990, de 5 de abril, FJ 6 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3 ; y 225/1998, de 25 de noviembre , FJ 2). Es decir, la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4). En suma, sólo si, en el ordenamiento jurídico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; y 212/1996, de 19 de diciembre , FJ 15) .

      También la interpretación que venimos patrocinando quiere alinearse con la mejor defensa posible de las exigencias expuestas. Porque si aparecen como posibles dos consecuencias, no cabe duda de que ofrece mucha mayor seguridad estar a aquella que aparezca contemplada (tácitamente, según nuestra jurisprudencia) en el bloque regulador de las propias prestaciones que se disfrutan. Razones de contigüidad topográfica, facilidad de conocimiento y dinámica prestacional así parecen avalarlo.

   3. Proscripción indirecta de discriminaciones y especialidad.

      Que la misma Entidad Gestora pudiera poner en marcha dos tipos de actuaciones bien heterogéneos frente a una misma conducta abona la existencia de discriminaciones objetivas en la aplicación de las leyes. Quiere decirse que el deficiente diseño legal comportaba la posibilidad de sancionar en un caso y suspender la prestación en otro.

      No se trata de que el SPEE pretendiera tratar de modo diverso a unas y a otras personas en función de factores de discriminación (nacionalidad, raza, sexo, etc.) sino de que el mismo organismo tenía a su disposición posibilidades heterogéneas de actuar ante una misma situación. Basta estudiar las sentencias que esta Sala ha dictado, algunas ya mencionadas, para comprobar que en unos casos la ausencia sin comunicar desembocó en la imposición de una sanción y en otros en la extinción de la prestación como medida de gestión; en ocasiones se actuaba sobre la base de la LISOS y en otras sobre la LGSS o su desarrollo reglamentario.

      Descartando la posibilidad de imponer una sanción a lo que el ordenamiento contempla como causa de suspensión de la prestación se consigue, de manera indirecta, abortar la existencia de tratamiento distinto a casos iguales.

      Adicionalmente, también cabe hablar de la mayor especialidad que poseen las normas sobre prestaciones de desempleo que las sancionadoras sobre todo tipo de prestaciones de Seguridad Social.

   4. Principio de proporcionalidad.

      Tal y como nuestra sentencia de contraste apunta, las circunstancias de cada caso deben influir en las sanciones administrativas a aplicar a beneficiarios de la prestación de desempleo que incumplen los deberes de información y documentación. Las previsiones de la LISOS no permiten matiz alguno, porque desembocan en la extinción del derecho; lo mismo da que se omita comunicar una circunstancia que genera la extinción que la de otro hecho que solo arrastre la suspensión.

      Escapa a nuestra competencia la inaplicación de una norma con rango de Ley, sin perjuicio de que optásemos por trasladar la cuestión al Tribunal Constitucional ( art. 163 CE ). Pero sí está a nuestro alcance resolver la concurrencia normativa de referencia del modo expuesto y comprobar que la modulación de consecuencias desfavorables para quien se traslada al extranjero siendo beneficiario de prestaciones por desempleo acaba siendo coherente con el referido principio de proporcionalidad":

3. - La aplicación de la anterior doctrina al supuesto debatido en el que no hubo comunicación previa y la ausencia no supera los noventa días conduce a incluir el supuesto entre los de "prestación suspendida", por ausencia inferior a noventa días y sin comunicación previa al SPEE, por lo que procede la estimación en parte del recurso formulado, anulando la resolución de la Dirección Provincial del SPEE de Murcia de 23 de diciembre de 2011, declarando que el actor tiene derecho a percibir la prestación de desempleo inicialmente reconocida, condenando a la demandada a continuar abonando la misma, sin obligación de restitución de cantidad alguna por parte del actor, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno acerca de si existe o no causa de suspensión de la prestación ya que la resolución impugnada no contiene pronunciamiento alguno respecto a dicho extremo.