STS 346/2017, 25 de Abril de 2017

Con fecha 10 de abril de 2014, el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «1°. Estimo la demanda interpuesta por don Damaso , en impugnación de resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 17 de abril de 2012 y 5 de junio de 2012, que impone el recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES SA., en Concurso de Acreedores, de la que es Administradora Concursal doña Tania y R1 GAMA CAMIONES 2010 SL., y declaro que el demandante tiene derecho al recargo del 40% respecto de las prestaciones derivadas, o que, en su caso, puedan derivarse como consecuencia del accidente sufrido el actor el 29 de abril de 2009, del que es responsable GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES SA., y la Administradora Concursal en su condición de tal.- 2° Condeno como responsable solidario, a satisfacer el derecho reconocido en el ordinal anterior, a R1 GAMA CAMIONES 2010 SL.- 3° Tengo a la parte actora por desistido de su demanda frente a la Mutua FREMAP MATEPSS».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «Primero. El demandante don Damaso , mayor de edad, nacido el NUM000 -1985, titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión habitual "Mecánico"(Oficial 2a) ha venido prestando sus servicios, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, para y bajo la dependencia de la empresa GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES SA con CIF A18559922, declarada en Concurso de Acreedores por resolución de fecha 27 de julio de 2011, de la que consta ser Administradora Concursal doña Tania .- La mercantil R1 GAMMA CAMIONES 2010 con CIF B30850549, ccc 18/113446661, se ha subrogado en la posición de la anterior, asumiendo todas los derechos y obligaciones en relación con el trabajador desde el 28 de julio de 2011.- Segundo. El día 29 de abril de 2009, el trabajador demandante sufrió un accidente de trabajo, La empresa emitió el correspondiente parte de accidente de trabajo y la Mutua codemandada abonó las prestaciones de incapacidad temporal desde el indicado día, hasta el 21 de julio de 2011.- El accidente se produjo mientras manipulaba una prensa utilizada para la sujeción de globos de suspensión, procediendo por medio de la misma al inflamado y montaje de dicha pieza. Debido a un desplazamiento de cámara neumática, cuando se encontraba en la prensa introduciendo aire, ésta salió despedida e impactó en el ojo izquierdo del trabajador accidentado, lo que le produjo "fractura órbito-malar izquierda".- Tercero. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución con fecha 28 de julio de 2011, previo dictamen del EVO de 21-07-2011, por la que se reconoció al actor afecto de Lesiones Permanente no Invalidantes, baremo 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso, cuantía 450 €.- No conforme con la indicada resolución, el actor presentó demanda judicial, que turnada a este Juzgado y tras el correspondiente juicio, terminó por sentencia de fecha 22 de octubre de 2013, Autos 950/2011, estimatoria de la pretensión subsidiaria de la demanda.- En la indicada sentencia dictada por este Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, firme en derecho, se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de mecánico (Oficial 2a) por cuenta ajena, derivada de accidente de trabajo, con derecho al 55% de la base reguladora de 1.503,08 € mensuales con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos legales, condenando a FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social al Instituto Nacional de la Seguridad Social Y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por los efectos de la anterior declaración. Se condenó a la Mutua FREMAP a abonar al demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente y a las Entidades Gestoras en la responsabilidad subsidiaria correspondiente. Se absolvió a las mercantiles GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES SA Y R1 GAMA CAMIONES 2010 SL., de las pretensiones ejercitadas en la indicada demanda.- Cuarto. El 29-04-2009 a las 18,45 horas, el trabajador don Damaso procedía junto con su compañero don Norberto a inflar un globo de suspensión de un camión.- Para realizar el inflado, el globo de suspensión se coloca en la prensa del taller de forma vertical de manera que los topes metálicos del globo de suspensión queden uno arriba y otro abajo y así la prensa, funcionaba como tope limitador de ambas partes del globo; de esta forma el globo debería quedar sujeto con los topes de la prensa colocados de forma vertical.- En un momento determinado, cuando se introducía aire en el globo, éste se escapa de la prensa y golpea al trabajador accidentado en la cara y le produce orbitomalar izquierda.- Es preciso indicar que cuando se introduce aire en el globo de suspensión, este proceso no se realiza con válvulas o racores entre la manguera del compresor y el soporte del globo, lo que provoca que se escape aire continuamente, con lo que aumenta la inestabilidad del globo en la prensa.- El trabajador accidentado carecía de protección ocular.- Quinto. El 19 de octubre de 2010, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuó propuesta de recargo del 30%, tras haber levantó Acta de Infracción núm. NUM003 practicada a la empresa GRANAUTO Vehículos Industriales SA, por la comisión de infracciones en materia de Seguridad y Salud Laboral. La indicada acta es firme en derecho.- En la indicada acta de infracción se reconoce que el trabajador accidentado carecía de protección ocular y que la causa inmediata del accidente, ha sido utilizar una prensa para sujetar un globo de suspensión de un camión, sin que la prensa ni el globo a inflar dispongan de un sistema de seguridad que evite su proyección eventual sobre el trabajador que realiza la tarea. Se constata un método inadecuado y peligroso para proceder al inflado de globos de suspensión, puesto que la empresa no dispuso de un equipo al efecto para realizar dicha actividad de forma segura, así como la carencia de protección ocular. Se califica el riesgo como GRAVE, al valorar conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.- Se añade que los hechos constatados refieren un uso de método inadecuado y peligroso para proceder al inflado de globos de suspensión puesto que la empresa no dispuso un equipo al efecto para realizar dicha actividad de forma segura, constituye una infracción del artículo 4.2.d ) y 19.1 ET , art. 14, apartado 2 Ley Prevención Riesgos Laborales , en relación con el art. 3, apartado 1.2.3 .y 4 y Anexos 1, apartado 1,4 y Anexo II apartado 1,9 del RD 1215/1997 de 18 de julio sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.- La ausencia de protección ocultar en el procedimiento de inflado de globos de suspensión, constituye infracción del art. 4.2.d ) y 19.1 ET , art. 14, apartado 2 Ley Prevención Riesgos Laborales , en relación con el art. 3, apartado 1.2.3 .y 4 y Anexos 1, apartado 1,4 y Anexo II apartado 1,9 del RD 1215/1997 de 18 de julio sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Se califica de GRAVE.- La sanción se aprecia en su grado MÍNIMO, en atención a lo previsto en el artículo 39, apartado 6, in fine de la LPRL , proponiéndose una sanción de 2.046 euros por cada hecho, lo que hace un total de 4.092 € (folio 568 ss).- Sexto. En el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santa Fe se abrieron diligencias previas 634/2009, tras denuncia del propio actor don Damaso por lesiones laborales, cuyas actuaciones constan unidas a este procedimiento a los folios 554 y ss, que se dan íntegramente por reproducidas. El 18 de mayo de 2008 se dictó Auto acordando su sobreseimiento y archivo.- Séptimo. El informe de investigación del accidente efectuado por el Servicio de Prevención ajeno asevera que al trabajador accidentado se le informó de los riesgos de su trabajo y se le formó para evitar esos riesgos, proporcionándole, además los EPIS.- En el plan de prevención emitido por el indicado Servicio de Prevención ajena se prevé el riesgo derivado del uso de la prensa, indicándose: "La colocación y retirada de grandes piezas en la prensa se realizará por tantos trabajadores como sea necesario hasta asegurar su estabilidad.- Asegurarse de que tanto la pieza introducida como los soportes de la prensa, se encuentran libres de sustancias resbaladizas".- Como medidas correctoras propuestas, el Servicio de Prevención indica las siguientes: "... que se dote a ambas superficies de apoyo de la prensa en un material antideslizante (goma o similar) para emplear en actividades como la que produjo el accidente; ya que, no siendo previsible el deslizamiento de piezas por ser las zonas de apoyo de superficie suficiente, lo cierto es que en determinadas ocasiones pueden existir en las propias piezas restos de grasa o sustancias resbaladizas, que aumenten la probabilidad de que una determinada pieza resbale o salga despedido.- El procedimiento de trabajo para el montaje de globos de suspensión con auxilio de la prensa, incluirá de aquí en adelante, la limpieza sistemática mediante un producto desengrasante de las superficies de apoyo de la prensa y de los soportes del globo. Dicha operación se realizará antes del inicio de la operación, así como una vez terminada, con el fin de dejar el equipo en perfectas condiciones de limpieza para su posterior uso.- Asimismo, dentro del mismo procedimiento, se supervisará el uso de protección ocular por parte de los trabajadores durante el empleo de la prensa".- Octavo. En resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de abril de 2012, se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador don Damaso el 29-04-2009, condenando de forma exclusiva al recargo del 30% de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del indicado accidente, a la empresa GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A.- Noveno. Las prestaciones afectadas por el recargo del 30% son: Incapacidad temporal desde el accidente hasta la declaración de IPT.- La prestación de IP Total para su profesión habitual, con efectos de la fecha del EVI 21-07-2011, pensión equivalente al 55% de la base reguladora 1.503,08 € mensuales.- Décimo. Presentada reclamación previa el 29-05-2012, ha sido desestimada por resolución del 05-06-2012.- Undécimo. El actor solicita en su demanda presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Granada el 31 de julio de 2012, y aclarada en escrito presentado el 7 de febrero de 2014 y en el acto de juicio, al desistir de su pretensión frente a la Mutua FREMAP, se dicte sentencia reconociendo el recargo de prestaciones del 50% o de forma subsidiaria en un 40%, en lugar del 30% reconocido. Y se condene solidariamente a las demandadas al pago del recargo de prestaciones que en su día se establezca, con las consecuencias legales oportunas».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de R1 GAMA CAMIONES 2010, S.L., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2015 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:«Que estimando el Recurso de Suplicación por la empresa Rl GAMA CAMIONES 2010 S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA, en fecha 10 de Abril de 2.014 , en Autos núm. 772/12, seguidos a instancia de DON Damaso , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el hoy recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES S.A., Da Tania , en calidad de Administradora Concursal de Granauto Vehículos Industriales S.A. y la MUTUA FREMAP, debemos, revocando dicha decisión judicial, absolver a la empresa recurrente de la responsabilidad solidaria que se le impone en la sentencia con respecto al recargo de prestaciones como consecuencia del accidente sufrido en su día por el trabajador Don Damaso , manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución».

Por el Letrado D. Eduardo Luis Paredes Ramínez, en la representación que ostenta de D. Damaso , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 215 (Rec. 2057/2014 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de abril de 2017, en el que tuvo lugar.

1.- Por sentencia fechada en 10/04/2014 [autos 770/12], el J/S nº 6 de los de Granada estimó la demanda interpuesta por el trabajador Don Damaso , incrementó al 40% el recargo por prestaciones derivadas de accidente de trabajo sufrido en 29/04/09 que el INSS había limitado al 30% y condenó a la empleadora en la fecha del accidente y solidariamente a su sucesora «R1 Gama Camiones 2010 SL».

2. - En fase de suplicación, la STSJ Andalucía/Granada 09/Julio/2015 [rec. 570/15 ] absolvió a la referida empresa sucesora, basándose en precedente doctrina de esta Sala [SSTS de 28/01/04 -rcud 58/03 -; 22/11/05 -rcud 4428/04 -; 13/11/06 -rcud 578/05 -; 23/12/07 -rcud 2097/05 -; 18/07/11 -rcud 2502/10 -; y 28/10/14 -rcud 2784/13 -), cuyos argumentos reproduce con detalle, para concluir que « Dicho lo que antecede, no siendo la empresa recurrente aquel "empresario infractor", no siendo la sucesión del Art. 44 en éste caso "realizada en fraude de ley y para burlar dicha prestación/sanción, no pudiendo darse efectos retroactivos a aquella responsabilidad civil (que no puede excluirse del ámbito "personalísimo" de su causa), es evidente que la sentencia, con estimación del recurso, ha de ser revocada en orden a la responsabilidad solidaria que es objeto de su pronunciamiento manteniendo, eso si, el 40% del recargo para la empresa codemandada Granauto Vehículos industriales SA».

1.- Frente a tal resolución se formula por la representación del trabajador recurso para la unificación de la doctrina, presentando como contraste la STS 23/03/15 [rcud 2057/14 ] y denunciando la infracción de los arts. 44 ET y 123 y 127 LGSS .

2. - Como presupuesto de admisibilidad del recurso para la unidad de la doctrina, el art. 219 LJS establece la exigencia de que medie contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial que se ofrece como contraste, lo que ha de verificarse comparando la parte dispositiva de ambas sentencia, que deben contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 21/02/17 -rcud 3728/15 -; 23/02/17 -rcud 1166/15 -; y 28/02/17 -rcud 3010/15 -).

   Pues bien, tal como se argumenta en el escrito de impugnación del recurso por la empresa, el requisito ha de entenderse inexistente, y ello es así porque nuestra decisión de contraste contemplaba el supuesto de sucesión de empresa por absorción y sostuvo la transmisibilidad de responsabilidades laborales por tal vía, en tanto que materia afecta no sólo por los preceptos que en el recurso se declaran infringidos [ arts. 44 ET , 123 y 127 LGSS ], sino muy directamente por la Directiva 78/855 CEE [09/Octubre/1978]ž sobre fusión y escisión de empresas, actualmente derogada y sustituida -aunque con identidad normativa en los preceptos ahora en liza: arts. 3.1 ; 13 ; y 19- por la Directiva 2011/35/UE , y consiguientemente la materia -trascendencia de la absorción de empresa- se halla afecta igualmente por la STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ], que interpreta el alcance de los mandatos comunitarios precisamente en términos que reforzaron -cuando menos argumentalmente- el cambio de doctrina que efectuamos en la indicada sentencia de contraste.

   Muy diversamente, en la decisión ahora recurrida aunque el supuesto es relativo a sucesión de empresa y no consta exactamente el título del correspondiente negocio de transmisión, lo cierto es que constando en los hechos declarados probados que «Granauto Vehículos Industriales, SA» se encuentra en situación concursal, es obvio que tal dato obsta la posibilidad de que nos hallemos no sólo ante es específico supuesto contemplado en nuestra sentencia referencial -fusión por absorción-, sino también en cualquiera de los casos de sucesión empresarial a la que atribuimos -con doctrina general- la transmisión de responsabilidad imputable al recargo de prestaciones. Recordemos que en la indicada la STS 23/03/15 [rcud 2057/14 ] afirmamos que «3.- Proyección general de nuestro cambio de doctrina.- No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos.

3. - Es más, en el sentido que acabamos de referir incluso cabría añadir que ni tan siquiera concurre -entre las decisiones comparadas- contradicción plena entre las doctrinas mantenidas por ambas sentencias, siendo así que la nuestra referencial no mantuvo que en todo supuesto de sucesión de empresa hubiese de apreciarse la transmisión de responsabilidades por infracciones atribuidas a la empresa primitiva, sino que limitamos tal consecuencia a determinados negocios jurídicos, claramente inexistentes en los presentes autos. Así, concretamente indicamos en aquélla [FJ Quinto. 3]:

   «Proyección general de nuestro cambio de doctrina.- No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos. En este sentido, por ejemplo y entre otros, hemos de indicar que:

   a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [ art. 23 LME] como la comunitaria [ art. 23 Directiva 78/855 ].

   b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión [art. 73 LME].

   c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.

   d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandis son aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende».

Las precedentes consideraciones nos llevan a desestimar el recurso interpuesto, habida cuenta de que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (entre tantas otras anteriores, las SSTS 12/01/17 -rcud 3440/15 -; 19/01/17 -rcud 595/16 -; y 14/02/17 -rcud 974/15 -). Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].