STS 313/2017, 6 de Abril de 2017

Ponente:ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Número de Recurso:1869/2016
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:313/2017
Fecha de Resolución: 6 de Abril de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 6 de abril de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad Vexter Outsourcing, S.A. representada y asistida por la letrada Dª. Sonia Obradors Ruiz contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en recurso de suplicación nº 6511/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona , en autos nº 670/2013, seguidos a instancias de Dª. Marí Juana contra Vexter Outsourcing SA. y el Fondo de Garantía Salarial sobre reclamación de cantidad. No han comparecido los recurridos.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 25 de marzo de 2015, el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que, desestimando la excepción de cosa juzgada y entrando en el examen del fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Marí Juana contra la mercantil VEXTER OUTSOURCING, S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, condenando a la mercantil demandada a pagar a la actora la cantidad de 3.987,20 euros (TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS), más el interés de mora procesal; absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.»

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1.- La actora, Dª Marí Juana , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa VEXTER OUTSOURCING, con antigüedad de 306-2.001, categoría profesional de promotora, y un salario bruto mensual de 1.229,16 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado, parta la "PROMOCIÓN Y ANIMACIÓN A LA VENTA DE PRODUCTOS Y SERVICIOS AMENA EN HIPERMERCADOS, ESPACIOS DE OCIO Y GRANDES SUPERFICIES COMERCIALES DE LA ZONA DE LA PROVINCIA DE BARCELONA, EN VIRTUD DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS SUSCRITOS ENTRE RETEVISIÓN MÓVILES, S.A. Y VEXTER OUTSOURCING, S.A."

2.- En fecha 12-3-2.013 a la actora le fue comunicada la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 31-3-2.013, e impugnada como despido dicha decisión extintiva, en demanda que correspondió al Juzgado de lo Social N° 12 de esta ciudad (Autos 508/2013), se dictó sentencia en fecha 19-12-2.013 en la que se desestimó la demanda al entender que no existió despido sino finalización del contrato al amparo del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en el Fundamento Jurídico Tercero se determinó que a juicio de la Juzgadora el Convenio Colectivo aplicable era el del Convenio Colectivo del Metal; dicha sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 18-7-2.014 .

3.- En el contrato de trabajo suscrito por las partes se indica como convenio colectivo aplicable el de Convenio Colectivo Interprovincial para el sector de promoción, degustación, merchandising y distribuciones de muestras.

4.- La actora ha prestado servicios consistentes en la promoción y venta de servicios de telefonía móvil y fija, ADSL, así como sus aparatos y accesorios, de Amena, (posteriormente Orange), inicialmente en el stand del supermercado Carrefour de Manresa, y a partir del año 2.007 en el stand de Carrefour en Terrassa.

5.- En el Convenio Colectivo del comercio del Metal el salario fijado para la categoría profesional de Dependiente Mayor para el año 2.012 es de 1.548,64 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, y para el año 2.013 es de 1.554,02 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

6.- Si se entiende aplicable el Convenio Colectivo del Comercio del Metal existen las siguientes diferencias salariales a favor de la actora:

-Mayo 2.012: 368,54 euros.

-Junio 2.012: 467,46 euros.

-Julio 2.012: 372,57 euros.

-Agosto 2.012: 372,57 euros.

-Septiembre 2.012: 411,89 euros.

-Octubre 2.012: 437,47 euros.

-Noviembre 2.012: 317,21 euros.

-Diciembre 2.012: 317,21 euros.

-Enero 2.013: 317,21 euros.

-Febrero 2.013: 359,72 euros.

-Marzo 2.013: 245,35 euros.

7.- El Convenio Colectivo de trabajo del sector del comercio del metal de la provincia de Barcelona, establece en su artículo 1 el ámbito funcional, en los siguientes términos:

"1.1 El presente convenio obliga a todas las empresas cuya actividad exclusiva o principal, desarrollada profesionalmente y con establecimiento mercantil abierto, consista en la venta, comercialización y/o distribución -bien sea al detalle o al por mayor- de toda clase de productos que contengan total o parcialmente materiales metálicos, o realicen actividades similares y/o afines a las incluidos en este apartado-;

Quedan, no obstante, exceptuadas del mismo:

a) Las que en la fecha de la publicación de este convenio contase con un convenio de empresa vigente, salvo que las partes del mismo decida adherirse a éste.

b) Las que desempeñen actividades mixtas y estén incluidas en el ámbito funcional de otro convenio colectivo distinto al de comercio del metal.

1.2 Las empresas de nueva creación, que por razón territorial o funcional hayan de quedar comprendidas, en este convenio, se regirán en sus actividades por el mismo a partir de la fecha de su creación".

8.- El Convenio Colectivo para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición (Merchandising), (BOE 27-1-2.009), establece el ámbito funcional en su artículo, en los siguientes términos:

"El presente Convenio Colectivo establece las normas básicas y regula las condiciones mínimas de trabajo entre las empresas dedicadas a servicios de reposición de productos en Grandes Superficies, a título enunciativo y no limitativo, cadenadas de distribución, hipermercados, supermercados y tiendas de conveniencia y sus trabajadores, entendiéndose incluidas expresamente, a efectos enunciativos las actividades de gestión, administración y planificación de las actividades de manipulación de las actividades de manipulación y ubicación de mercancías en las estanterías, balizaje control de caducidad e inventario de los productos, y verificación de la correcta exposición de la mercancía en el lineal. De esta forma la regulación contenida en el presente Convenio Colectivo, excluye expresamente lo pactado en cualquier otro que pueda incluir en su ámbito de aplicación alguna de las actividades incluidas en éste. Este convenio colectivo vincula a todas las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito, no pudiendo ser dejado sin efecto por acuerdos inferiores, contratos individuales u otros Convenios Colectivos o acuerdos de empresa, con excepción de la posibilidad de aplicación de la cláusula de descuelgue."

9.- El Convenio Colectivo para Empresas de promoción, degustación, merchandising y distribución de muestras de 4-5-1.988, establece el ámbito funcional en su artículo 1: "El presente Convenio Colectivo establece las bases para las relaciones laborales entre todas las Empresas de Promoción, Degustación, Animación de ventas y Repartos de propaganda y muestras, y los trabajadores del sector."

10.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament d'Empresa i Ocupació en fecha 22-5-2.013, el acto se celebró el 10-6-2.013, resultando sin avenencia.

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Vexter Outsourcing SA. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa VEXTER OUTSOURCING contra la sentencia de 25 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona , en sus autos de reclamación de cantidad nº 670/2013, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución, con imposición de costas a la parte recurrente, que abonará a la Graduado Social de la actora la suma de 400 euros en conceptos de honorarios de impugnación del recurso. Con pérdida de la consignación y el depósito constituidos para recurrir.»

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la representación letrada de la entidad Vexter Outsourcing S.A. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de fecha 8 de enero de 2015 (rec. suplicación 5143/14 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. Se señaló para la votación y fallo el día 5 de abril de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Pretensión y sentencia recurrida.-

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de abril de 2015 , en la que se confirma la sentencia recurrida que con estimación de la demanda condenó a la demandada Vexter Outsourcing SA (VEXTER) a abonar a la demandante la cantidad de 3.987, 20 euros.

La demandante ha venido prestando servicios para la empresa VEXTER desde el 30-06-2001 con la categoría profesional de promotora en virtud de contrato por obra o servicio en cuya cláusula adicional 1 se señala como causa de extinción la resolución del contrato de arrendamiento de servicios existente entre Retevisión Móviles SA y Vexter. El 12-03-2013 Vexter comunica a la demandante la finalización total del servicio contratado, abonándose la indemnización correspondiente por fin de contrato. La empresa Vexter aplica y retribuye conforme al convenio colectivo interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras.

Ante la Sala de suplicación y en lo que a la cuestión casacional interesa, Vexter señaló que no resulta de aplicación al caso el Convenio Colectivo Provincial del Comercio del Metal, y sí el convenio colectivo interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras, para que se deje sin efecto la diferencia en el montante de la indemnización, cuestión a la que se da una respuesta negativa. Razona al respecto que la demandante no se limitaba a la realización de la promoción o exposición de muestras a clientes, sino que también realizaba la venta, a lo que se anuda que la actividad de la empresa es la de promoción y venta de líneas de telefonía móvil.

SEGUNDO

Recurso de casación para la unificación de doctrina.-

  1. - Disconforme la demandada con la solución de la sentencia de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, fijando el núcleo de la contradicción en la determinación de cual sea el convenio colectivo de aplicación a las trabajadoras de Vexter Outsourcing SA en el ámbito del contrato de prestación de servicio para France Telecom a través de contratos de obra o servicio determinado supeditado al contrato mercantil con France Telecom: a) el convenio colectivo para empresas de promoción, degustación, merchandising y distribución de muestras, o el convenio colectivo provincial del comercio del metal, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala del TSJ de Cataluña de 8 de enero de 2015 (rec. 4143/2014 ).

  2. - La sentencia de contraste aborda un supuesto que guarda notables identidades con el que ahora nos ocupa, y en el que, en el marco de una contrata, las trabajadoras demandantes suscriben diversos contratos de carácter temporal con Vexter, cuyo objeto era "la promoción y animación y venta de productos y servicios de AMENA con hipermercados, espacios de ocio, y grandes superficies comerciales de la zona de la provincia de Barcelona en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de RETEVISIÓN MÓVIL SA y VEXTER O. SA". Ante la Sala de suplicación se debatió asimismo sobre el convenio que resultaba aplicable a los efectos de determinar el salario regulador de la indemnización por despido, optando la sentencia, en contra del criterio de instancia, por aplicación del Convenio Colectivo Interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras. Se funda esta decisión en el hecho de que ja de estarse a la actividad principal de la empresa, y no al objeto establecido en sus estatutos. Así las cosas, la actividad exclusiva o principal del contrato suscrito entre France Telecom España SA y VEXTER, no era la venta, comercialización y/o distribución sino la promoción y animación a la venta y de hecho las actoras no vendían aparatos de telefonía u otros con elementos de metal; además como última razón se ha de señalar que la empresa VEXTER O., SA, no ha decidido adherirse al convenio del metal y se trata de empresa que ya contaba con este convenio al tiempo de publicarse (el convenio del metal de 2005, exceptúa del mismo a las empresas que en la fecha de la publicación del convenio contasen con un convenio de empresa vigente, salvo que las partes del mismo decidan adherirse a éste). Sentado lo anterior, la sentencia estima el resto de los recursos y desestima las demandas rectoras de autos.

  3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Entre las sentencias comparadas, la contradicción es evidente, al tratarse de supuestos que presentan notables identidades que alcanzan igualmente a los fundamentos de aplicación; y no obstante ello, las soluciones alcanzadas por las respectivas sentencias evidencian contradicción al ser dispares. Y, superado el requisito de la contradicción, procede a examinar el motivo de recurso relativo al fondo.

TERCERO

Examen del motivo de recurso de censura jurídica sobre el fondo.

  1. - Entiende la recurrente que la sentencia recurrida incurre en infracción por interpretación errónea de la aplicación del Convenio Colectivo del comercio del Metal de Barcelona y no aplicación del Convenio Interprovincial para el sector de la promoción, degustación, merchandising y distribuciones de muestras. Y, denuncia en definitiva la infracción de los arts. 1 y 4 del Convenio Colectivo PDMDM , en relación con el art. 1 del Convenio Colectivo Provincial del Metal .

    Para la determinación de cuál sea el Convenio Colectivo aplicable, si el Convenio Colectivo Provincial del Comercio del Metal, o el convenio colectivo interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras, cabe examinar el ámbito funcional de los convenios implicados:

    A.- Conforme al art. 1 del Convenio Colectivo del comercio del metal de la provincia de Barcelona:

    " 1.1.- El presente convenio obliga a todas las empresas cuya actividad exclusiva o principal, desarrollada profesionalmente y con establecimiento mercantil abierto, consista en la venta, comercialización y/o distribución -bien sea al detalle o al por mayor- de toda clase de productos que contengan total o parcialmente materiales metálicos, o realicen actividades similares y/o afines a las incluidas en este apartado.

    Quedan no obstante, exceptuadas del mismo:

    a.- Las que en la fecha de la publicación de este convenio contase con un convenio de empresa vigente, salvo que las partes del mismo decidan adherirse a éste.

    b.- Las que desempeñen actividades mixtas y estén incluidas en el ámbito funcional de otro convenio colectivo distinto al de comercio del metal.

    1.2.- Las empresas de nueva creación, que por razón territorial o funcional hayan de quedar comprendidas, en este convenio, se regirán en sus actividades por el mismo a partir de la fecha de su creación".

    B.- Por otro lado, el Convenio Colectivo para las empresas dedicadas a las actividades de reposición (Merchandising), BOE 27/01/2009, establece en su art. 1 su ámbito de aplicación como sigue:

    "El presente Convenio Colectivo establece las normas básicas y regula las condiciones mínimas de trabajo entre las empresas dedicadas a servicios de reposición de productos en Grandes Superficies, a título enunciativo y no limitativo, cadenas de distribución, hipermercados, supermercados y tiendas de conveniencia y sus trabajadores, entendiéndose incluidas expresamente, a efectos enunciativos las actividades de gestión, administración y planificación de las actividades de manipulación y ubicación de mercancías en las estanterías, balizaje, control de caducidad e inventario de los productos y verificación de la correcta exposición de la mercancía en el lineal.

    De esta forma la regulación contenida en el presente Convenio Colectivo, excluye expresamente lo pactado en cualquier otro que pueda incluir en su ámbito de aplicación alguna de las actividades incluidas en éste.

    Este convenio colectivo vincula a todas las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito, no pudiendo ser dejado sin acuerdo por acuerdos inferiores, contratos individuales u otros Convenios Colectivos o acuerdos de empresa, con excepción de la aplicación de la cláusula de descuelgue" .

    C.- Finalmente, el Convenio Colectivo interprovincial para el sector de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de muestras de 04/05/1988 establecía su ámbito funcional en el art. 1 del mismo como sigue:

    "El presente Convenio Colectivo establece las bases para las relaciones laborales entre todas las Empresas de Promoción, Degustación, Animación de ventas y Repartos de propaganda y muestras, y los trabajadores del sector."

    La actividad a la que se dedica la empresa (como resulta del FJ tercero con valor de hecho probado), consiste "en la promoción y venta de líneas de telefonía móvil, fija y ADSL, con los correspondientes teléfonos y accesorios, de las empresas clientes en stands de grandes almacenes".

  2. - Sentado cuanto antecede, habrá de estarse a la doctrina de esta Sala IV/TS, entre otras, la STS/IV de 20-enero-2009 (rcud. 3737/2007 ), que recuerda: " (...) Las sentencias de 29 de enero de 2002, recurso 1068/01 (conflicto colectivo ) y 17 de julio de 2002, recurso 4859/00 (impugnación de convenio colectivo) examinan la cuestión referente al convenio aplicable a una empresa dedicada a la explotación y comercialización de carburantes en estaciones de servicio de alta calidad en la que existen también "tiendas de conveniencia", resolviendo la primera de dichas sentencias que el convenio colectivo aplicable es el Estatal de Estaciones de Servicio y no el de Comercio Vario y la segunda que el nuevo convenio "Primer Convenio Colectivo de ámbito Sectorial Estatal de las Cadenas de Tiendas de Conveniencia 2000 y 2001" en su párrafo quinto del punto 2º del artículo 2º, no invade el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio . En la primera de dichas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: "Para la determinación acerca de cuál de los dos convenios resulta aplicable a la empresa demandada y a sus trabajadores, ha seguido la Sala de instancia el criterio de inclinarse en pro de la actividad real preponderante de dicha empresa, a la vista de los hechos probados, conforme a los cuales aparece con la suficiente claridad que la actividad preponderante de GESPEVESA consiste en gestionar la comercialización de carburantes en una red de estaciones de servicio de alta calidad, con "tiendas de conveniencia" que cumplen la función de atender a una demanda especifica de los consumidores, ofreciéndoles una gran variedad de artículos en venta, y también determinados servicios, tales como pequeñas cafeterías, lavado automático de vehículos, máquinas de aspirado, teléfono público, fotocopias, fax, Internet, envío de flores, etc., pero predominando claramente la actividad y los ingresos obtenidos por la venta de carburantes sobre los relativos a las tiendas, de tal manera que la conclusión obtenida en orden a la aplicabilidad del convenio estatal de estaciones de servicio, y no el del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid fue la correcta".

    En la segunda sentencia la Sala resuelve lo siguiente: "3.- De la lectura de ambos preceptos de los dos Convenios se desprende claramente que en el uno y en el otro tienen cabida tanto las estaciones de servicio como las tiendas de conveniencia, y, entendidos ambos así, con este carácter general, es indudable que el Convenio de Estaciones de Servicio podría considerarse afectado por el Convenio posterior de las tiendas de conveniencia. Sin embargo, de la atenta lectura de ambos se desprende que en los dos se parte de la base de que cuando concurra una estación de servicio con una tienda de conveniencia el Convenio regulador de ambas actividades será uno u otro según se considere que la actividad principal es la de estaciones de servicio o de tienda de conveniencia. En efecto, aunque el de Estaciones de Servicio parece extender su ámbito de aplicación a toda clase de tiendas de conveniencia allí ubicadas pues las incluye "cualquiera que sea su volumen de negocio", no es eso lo que realmente dice, sino que, como bien se aprecia en su redacción, esa extensión de su ámbito la condiciona al hecho de que la tienda constituya una actividad complementaria de la estación de servicio al igual que ocurre con otros servicios que también incluye como los de "engrase, lavados, tiendas con o sin bar", de forma que, con esa lectura del precepto, sólo será aplicable dicho Convenio a las tiendas de conveniencia que constituyan una actividad complementaria de una Estación de Servicio, que sería la actividad principal del complejo. Por su parte el Convenio de Tiendas de Conveniencia prevé también su aplicación a complejos comerciales con esa dualidad de actividades, pero contempla el supuesto contrario, o sea el caso en que la actividad principal sea la de tienda de conveniencia y la accesoria o complementaria la de despacho de carburantes . Es cierto que en la letra del precepto se refiere a "despacho en régimen de autoservicio de carburantes", lo que también podría llevar a entender que si el despacho no se hace en régimen de autoservicio sería el Convenio de Estaciones de Servicio el aplicable; pero esta particular expresión no solo no entorpece la interpretación de que en la letra de este Convenio sólo se prevé su aplicación a estaciones de servicio que sean complementarias de las tiendas de conveniencia, sino que constituye por sí misma un indicio de complementariedad de la estación de servicio respecto de la tienda de conveniencia, favorecedora de la interpretación que defendemos. Interpretados así ambos Convenios es como puede decirse, y así lo estimó la Audiencia Nacional, que ambos Convenios son complementarios y no concurrentes, puesto que cuando la actividad principal sea la de estación de servicio se aplicará el primero de ellos en el tiempo, mientras que cuando esa actividad no sea la principal sino la complementaria quedará fuera de aquel Convenio y bajo la éjira del de tiendas de conveniencia a partir de la entrada en vigor de éste."

    La sentencia de 31 de octubre de 2003, recurso 17/02 , al resolver la cuestión relativa a la impugnación de un convenio por concurrencia con otro, señala que: "Se trata pues de empresa que está dedicada a la elaboración y venta de productos alimenticios de diversa naturaleza. Ello lleva a "Lorno" a afirmar en su escrito de impugnación del recurso, que pertenece a un sector productivo más amplio que el de los convenios provinciales; pero no indica cual pueda ser este. Habremos pues de solucionar el problema de identificación, acudiendo a la doctrina unificada establecida precisamente con la finalidad de eliminar en lo posible las lógicas dificultades que conlleva la delimitación del campo funcional de una empresa que desarrolla diversas actividades. En tales casos, cuando se debaten problemas de concurrencia, "es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional".

    Por último la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso 2604/07 declaró aplicable el Convenio colectivo para el Comercio de Metal a una empresa dedicada a la aleación y montaje de bisutería, que posteriormente se vende en joyerías para su venta al público, señalando textualmente: "La actividad principal de la empresa consistente en la aleación y montaje de bisutería, en su taller de soldadura y montaje, que más tarde es vendida a joyerías bajo la marca de diseño María R, para su venta al público, estando la empresa dada de alta en el IAE en el epígrafe 491-II, está comprendida en las descritas en el Convenio Colectivo Provincial, dentro de lo que el art. 1 del Convenio Colectivo denomina actividades comerciales, que de acuerdo con su Anexo II, abarca el comercio de los productos metálicos transformados tanto al por mayor, como al por menor, siendo indiferente a efectos de la aplicación del Convenio Colectivo el hecho de que la venta al público no sea directa, sino a través de las joyerias; siendo, como dice la sentencia recurrida, lo trascendente la actividad económica que desarrolla la empresa con la utilización de metales, bien como materia prima ó como productos manufacturados para su comercialización posterior, al entrañar una actividad comercial procede confirmar la sentencia recurrida".

    En el presente caso, en el que concurren las concretas circunstancias antes expuestas, la sentencia recurrida desestima la revisión de los hechos declarados probados, al no patentizarse error judicial en la valoración probatoria, señalando que el ordinal cuestionado (h.p. cuarto) tiene pleno sustento probatorio en sentencia firme recaída en el procedimiento de despido seguido entre las partes, sin que existan nuevas pruebas que permitan apartarse en lo que interesa para la resolución de la cuestión litigiosa, de lo resuelto en el procedimiento de despido. Y, al efecto señala que, "las tareas de la actora y la actividad de la empresa ya fueron discutidas en el proceso de despido, y lo resuelto en el mismo sobre estas cuestiones debe vincular en este proceso, pues no se ha acreditado una realidad fáctica distinta derivada de nuevas pruebas". Tales circunstancias son pacíficamente aceptadas por la recurrente.

    Partiendo de la doctrina expuesta y de la realidad fáctica, ha de acudirse -como hace la sentencia recurrida- a la actividad preponderante de la empresa, que en el supuesto concreto examinado, como examinó la sentencia de instancia, señala que " dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo de trabajo del sector del metal (al comercio del metal se refiere) de la provincia de Barcelona, en el que se encuadran las empresas cuya actividad exclusiva o principal, desarrollada profesionalmente y con establecimiento mercantil abierto, consista en la venta, comercialización y/o distribución -bien sea al detalle o al por mayor- de toda clase de productos que contengan total o parcialmente materiales metálicos, o realicen actividades similares y/o afines a las incluidas en este apartado (art. 1.1) , pues la actividad de venta de aparatos de telefonía supone llevar a cabo una actividad comercial de venta de productos que, en atención a su especialidad, al incluir componentes y elementos electrónicos, resulta afectada por los convenios colectivos del comercio del metal , en este caso por el provincial de Barcelona".

    La escasa actividad probatoria llevada a cabo por la empresa, y los límites del recurso en que simplemente se muestra el desacuerdo con la solución dada por la sentencia recurrida, determina que haya de aceptarse la solución de instancia, ratificada por la sentencia recurrida.

    A mayor abundamiento, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la interpretación de los convenios colectivos que es resumida, entre otras muchas, por nuestras sentencias de 22 de enero de 2013 (RO 60/2012 ) 19 de junio de 2013 (RO 102/2012 ) y 22 de abril de 2013 ( RO 50/2011 ). En ellas se dice: "en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2010 (Rec. 206/09 ), reproducida por la de 11 de noviembre de 2010 (Rec. 23/2010 ) dijimos: "Recordábamos en la STS de 15 de abril de 2010 (rec. 52/09 ) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ).- No obstante, "la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes" (así, STS de 27 de enero de 2009 -rec. 2407/2007 - que cita sentencias anteriores)".

    La interpretación hecha por la sentencia recurrida que ratifica la de instancia es acorde con el redactado literal del precepto, además de racional y lógica, y como tal ha de mantenerse, al considerar que la actividad de la demandada se encuadra en el ámbito funcional del Convenio Colectivo del comercio del metal de la provincia de Barcelona. Y limitado el recurso a la cuestión examinada, ha de desestimarse.

CUARTO

Por cuanto antecede, procede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la empresa Vexter Outsourcing SA, confirmando la sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas y pérdida del de depósito constituido para recurrir, debiendo dar a las consignaciones el destino que legalmente proceda.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por VEXTER OUTSOURCING SA, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 6511/2015 , formulado frente a la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 , dictada en autos 670/2013 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de Barcelona, seguidos a instancia de Dña. Marí Juana , contra VEXTER OUTSOURCING SA y Fondo de Garantía Salarial, sobre Despido y Cantidad. Con costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada D.ª Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.