STS 731/2017, 27 de Abril de 2017

Por escrito presentado el 11 de diciembre de 2015 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don José Luis Barragues Fernández, en representación de don Enrique , en su propio nombre y en calidad de presidente de ASFASPRO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 924/2015, de 16 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del organismo autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa.

Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se tuvo por personado y parte al Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada y se dio traslado al representante procesal de ASFASPRO a fin de que formulara la demanda. Trámite evacuado por escrito presentado el 12 de mayo de 2016 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que se dicte sentencia por la cual sea anulado el Real Decreto nº 924/2015, de 16 de octubre, recurrido y, subsidiariamente, sean anulados los artículos 12 , sobre la composición del Consejo Rector; 61.3, sobre el derecho al reconocimiento de la prestación económica regulada en su capítulo II del Título VII; 64.6, sobre el régimen de incompatibilidades regulado en el Título VIII.

Por Primer Otrosí Digo, interesó el recibimiento a prueba y señaló los medios sobre los que debería versar. Por Segundo, pidió el trámite de conclusiones. Y, por Tercero, fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 8 de julio de 2016, en el que suplicó a la Sala que, tras la tramitación pertinente, dicte sentencia desestimatoria con imposición de las costas a la entidad recurrente.

Denegado el recibimiento a prueba por auto de 19 de octubre de 2016, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 28 de noviembre y de 14 de diciembre de 2016, incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 2 de febrero de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 18 de abril siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 18 de abril de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 21 siguiente se pasó a la firma la sentencia.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Don Enrique en su propio nombre y en calidad de presidente de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) ha interpuesto este recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 924/2015, de 16 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del organismo autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa.

Esa disposición general, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 249, del 17 de octubre de 2015, se dictó, según explica su preámbulo, para integrar, tal como propuso la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), el Servicio Militar de Construcciones (SMC) --creado por la Ley de 2 de marzo de 1943 y regulado por el Real Decreto 1143/2012, de 27 de julio, que aprobó su estatuto-- en el organismo autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED), creado, a su vez, mediante la refundición de los organismos Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas y Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa, en virtud de la disposición adicional quincuagésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 . El INVIED estaba regulado por el Real Decreto 1286/2010, de 15 de octubre, que aprobó su estatuto.

La integración del SMC en el INVIED fue aprobada por el artículo 1 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre , de racionalización del sector público, conforme a la cual el INVIED conserva su carácter de organismo autónomo de los previstos en el artículo 43.1 a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado . Asimismo, sucede que la disposición final vigésima tercera de la Ley 36/2014, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2015, modificó la Ley 15/2014 para eliminar el plazo para la integración efectiva en el INVIED del SMC allí previsto y retrotraer con efectos del 1 de enero de 2015 a su fecha de entrada en vigor su dependencia orgánica y funcional.

A fin de adaptar el estatuto del INVIED a esa integración del SMC y atendiendo a "las mejoras necesarias a introducir a consecuencia de la experiencia acumulada desde (...) [su] creación", se ha dictado el Real Decreto 924/2015, el cual, sigue diciendo su preámbulo, "es coherente no sólo con la normativa rectora de los organismos autónomos que se refundieron en su momento (...), sino también con la normativa del organismo [en] que ahora se integra".

Añade que la finalidad de las actividades inmobiliarias y urbanísticas del nuevo organismo será

garantizar la financiación precisa para su propio funcionamiento, la construcción o la adquisición de infraestructura y equipamiento para su uso por las Fuerzas Armadas, el cumplimiento de los fines de atención a la movilidad geográfica de sus miembros, la profesionalización y modernización de la Defensa y del personal al servicio de la misma y la contribución al desarrollo de programas específicos de investigación, desarrollo e innovación en este mismo ámbito

.

También advierte que esta norma

contempla las competencias que ya tenía encomendadas el INVIED en su Estatuto, y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre , las que tenía encomendadas el SMC, así como la ejecución de obras, con el presupuesto del organismo, para los Cuarteles Generales de los Ejércitos, Órgano Central y demás organismos dependientes del Ministerio de Defensa, de acuerdo con el Plan de Inversiones del organismo, en coordinación con la Dirección General de Infraestructura

.

El Real Decreto cuenta con dos artículos, seis disposiciones adicionales, ocho transitorias, una disposición derogatoria única, que deroga los Reales Decretos 1286/2010 y 1143/2012, y dos disposiciones finales. Por su parte, el Estatuto del INVIED que aprueba e incorpora comprende 66 artículos, distribuidos en ocho Títulos dedicados, respectivamente, al régimen del INVIED (I); a las viviendas militares y pabellones de cargo (II); a la enajenación de bienes y derechos (III); a otras formas de gestión de los bienes (IV); a la adquisición de bienes y derechos (V); a la cooperación urbanística (VI); a la compensación económica y a las ayudas para el acceso a la propiedad de vivienda (VII); y a las incompatibilidades (VIII).

La demanda sostiene, como pretensión principal, que el Real Decreto 924/2015 incurre en causa de nulidad porque en su elaboración no ha sido oído el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas del que forma parte ASFASPRO y sucede que el informe de dicho Consejo es preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 49.1 c), en relación con su apartado b) 7º, de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Además, sostiene que contribuye a esa nulidad la infracción del artículo 40.1 c) de esa Ley Orgánica 9/2011 que reconoce el derecho de las asociaciones profesionales inscritas en el Registro de Asociaciones Profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas a recibir información del Ministerio de Defensa sobre el régimen de personal, protección social y sobre cualquier otro asunto que favorezca la consecución de sus fines estatutarios.

El carácter preceptivo de ese informe y el fundamento del derecho de ASFASPRO a ser informada la explica la demanda al señalar que el Real Decreto 924/2015 regula materias sumamente importantes como las medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, el régimen patrimonial de las viviendas en régimen de arrendamiento especial al personal militar, la concesión de ayudas para la adquisición de viviendas por el personal militar, la gestión de las viviendas militares, el establecimiento del canon arrendaticio de uso, el régimen de los pabellones de cargo. Cuestiones todas ellas, resalta, que se comprenden en el ámbito al que se refiere el citado artículo 49.1 b), 7º.

A este respecto, alega, además, la demanda el artículo 24.1 b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , y la jurisprudencia aplicable al caso, con cita de la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 13 de febrero de 2012, dictada en el recurso nº 574/2009 , y la sentencia del Tribunal Constitucional 52/2007 .

Como pretensión subsidiaria, la demanda pide que anulemos los artículos 12, sobre la composición del Consejo Rector del INVIED; el artículo 61.3 sobre el momento en que surtirán efectos las compensaciones económicas solicitadas por cambio de destino y localidad; y el artículo 64.6 que establece la incompatibilidad con cualquier otra subvención o ayuda otorgada por el Ministerio de Defensa o sus organismos para la adquisición de vivienda de la compensación económica, del uso de viviendas militares en régimen de arrendamiento especial, de la obtención de ayudas para el acceso a la propiedad de la vivienda y de la adquisición de la vivienda por el procedimiento de concurso o adjudicación directa.

Los argumentos que ofrece en apoyo de estas impugnaciones concretas son los siguientes.

Respecto del artículo 12 indica que la composición del Consejo Rector que contempla no tiene en cuenta lo dispuesto por el artículo 49.2 de la Ley Orgánica 9/2011 , conforme al cual los vocales de las asociaciones profesionales de militares que formen parte del Consejo de Personal de las Fuerza Armadas elegirán de entre ellos hasta tres representantes en los órganos de gobierno o dirección de las mutualidades, asociaciones y entidades de previsión social y asistencial cuyo ámbito de actuación incluya a miembros de las Fuerzas Armadas y sus familias, cuando así lo prevea su normativa específica.

Respecto del artículo 61.3 la demanda cuestiona la legalidad de que la compensación económica se reconozca mensualmente a los beneficiarios de la misma a partir del mes siguiente al de la fecha en que hayan presentado su solicitud. Esa previsión, dice, está frontalmente en contra de lo dispuesto por los artículos 1 , 2 y 3 la Ley 26/1999, de 9 de julio , de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, pues de acuerdo con la interpretación que considera correcta de ellos, los únicos requisitos para percibir la compensación serían el cambio de destino que implique cambio de localidad con cambio de residencia habitual. A partir de aquí, relaciona esta pretensión subsidiaria con la posibilidad de que se modifiquen reglamentariamente las zonas geográficas y sostiene que la regulación de este artículo 61.3 es contraria a la seguridad jurídica, a la buena fe y a la confianza legítima, así como a la irretroactividad de las leyes porque hace posible que el militar que solicite un cambio de destino bajo una normativa reglamentaria y con unas perspectivas económicas y profesionales, sin embargo, se encuentre con que cambien después de su solicitud. De ahí que la demanda sostenga que el derecho del militar al cobro de la compensación económica por cambio de destino que implique cambio de localidad, se consolida desde el momento en que pide la vacante publicada por la Administración.

Por último, la demanda considera que la incompatibilidad que establece el artículo 64.6 incide negativamente en el derecho a la vivienda al que se refieren el artículo 47 de la Constitución y el artículo 34.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea e incurre en desproporción porque lastra la movilidad geográfica a que se ven obligados los militares.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque, a su entender, no pueden prosperar ni la pretensión principal de nulidad, ni la subsidiaria de anulación de los tres preceptos contra los que se dirige la demanda.

A propósito del informe previo del Consejo de Personal de la Fuerzas Armadas, la contestación a la demanda subraya que el Real Decreto 924/2015 es una disposición de carácter meramente organizativo. Por eso, nos dice que no viene al caso el artículo 24.1 de la Ley 50/1997 , ya que ese mismo artículo establece que la audiencia a los ciudadanos que contempla no se aplica a las disposiciones que regulan los órganos, cargos y autoridades de la presente Ley así como a las disposiciones orgánicas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella. En consecuencia, añade que el informe previo y preceptivo del Consejo de Personal de la Fuerzas Armadas sólo debe ser recabado cuando la disposición a dictar verse sobre las materias del artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 9/2011 , mientras que respecto de las demás no tiene que ser oído.

Seguidamente, reitera que el Real Decreto 924/2015 es meramente organizativo, que la materia de que se ocupa es puramente orgánica. Su objeto --dice-- es la refundición y reestructuración de dos organismos para mejorar su eficiencia y productividad. Por eso, destaca que no tiene encaje en ninguna de las materias citadas por el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 9/2011 pues no se ocupa de asuntos de personal, condiciones de trabajo, régimen retributivo, disciplinario, enseñanza o previsión social.

Se apoya al respecto en el dictamen del Consejo de Estado, para el cual el nuevo estatuto es idéntico o muy similar en términos generales al previsto en el Real Decreto 1286/2010.

No obstante, el Abogado del Estado reconoce que el Real Decreto 924/2015 contiene disposiciones reguladoras de materias que podrían considerarse incluidas en el artículo 49.1 b ), 7 º. El que incluye entre las funciones del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas conocer de los "asuntos que afecten a otros aspectos sociales, profesionales o económicos de los militares". En particular, advierte que esto sucede con los títulos II, VII y VIII, referentes a las viviendas militares y pabellones de cargo, a la compensación económica y a las ayudas para el acceso a la propiedad de las viviendas, y a las incompatibilidades.

Ahora bien, dice al respecto

Incluso si se considerara que la norma recae sobre materias de las comprendidas en esa lista tasada, se ha de tener en cuenta el texto comprendido en ella, que consiste en una mera traslación de los reales decretos anteriormente vigentes, por los que se aprobaron los estatutos de los dos organismos autónomos, INVIED y SMC. Por razones de técnica normativa, se optó por configurar una nueva norma, basada en la mera transposición de esos preceptos, en lugar de modificar los dos estatutos. Es por ello que la disposición aprobada es sustancialmente idéntica a la que ella misma derogó, sin que se produjera una auténtica elaboración de la nueva norma, más allá de la mera transposición. Su objeto no era, por tanto, la regulación de dicha materia, que se limitó a mantener integración orgánica a que anteriormente se ha hecho referencia

.

Sobre las pretensiones subsidiarias, la contestación a la demanda dice que los artículos 61.3 y 64.6 reproducen los artículos 57.3 y 60.6 del Real Decreto 1286/2010 . Y del artículo 12 dice que recoge parcialmente el contenido del artículo 11 del Real Decreto 1286/2010 y que las modificaciones que supone se limitan a reducir la composición del Consejo Rector y a modificar su comisión permanente, extremos de carácter meramente organizativo.

El Abogado del Estado termina así:

En conclusión, la aprobación del RD 924/2015, por el que se integró el organismo autónomo del SMC en el organismo del INVIED, fue el resultado de la aplicación de la ley 15/2014 y del proceso de racionalización del sector público puesto en marcha en la Administración General del Estado.

Como disposición de carácter orgánico, en su tramitación se siguieron las pautas previstas para ese tipo de disposiciones, que no incluyen el trámite de audiencia previo y preceptivo de dicho Consejo del artículo 49.1.c) de la LODD, ni el del artículo 24 de la Ley 50/1997

.

El recurso debe ser estimado porque, tal como sostiene la demanda, el Real Decreto 924/2015 contiene regulaciones sobre materias en las que según el artículo 49.1 de la Ley Orgánica 9/2011, el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas debe emitir previa y preceptivamente su informe.

Ayudará a apreciarlo con claridad, recordar que ese Consejo de Personal fue creado por la Ley Orgánica 9/2011 cuyo artículo 46.1 lo califica como sede de la participación de las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas y de su interlocución con el Ministerio de Defensa y establece que ante dicho Consejo se podrán plantear propuestas o sugerencias en materias relacionadas con el estatuto y condición de militar, el ejercicio de los derechos y libertades, el régimen de personal y las condiciones de vida y trabajo en las unidades. En cambio, el apartado 2 de ese artículo 46 excluye del ámbito de actuación del Consejo de Personal "las materias relacionadas con decisiones de política de seguridad y defensa, con el planteamiento y desarrollo de los ejercicios u operaciones militares y el empleo de la fuerza".

Los artículos 47 y 48 se dedican a regular su régimen jurídico y su composición y el artículo 49 establece sus funciones. Conviene reproducirlo.

Artículo 49. Funciones del Consejo.

1. El Consejo realizará las siguientes funciones:

a) Recibir, analizar y valorar las propuestas o sugerencias planteadas por las asociaciones profesionales independientemente de que estén representadas o no en el Consejo.

b) Tener conocimiento y ser oído sobre las siguientes cuestiones:

1.ª Establecimiento o modificación del estatuto profesional y del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

2.ª Determinación de las condiciones de trabajo.

3.ª Régimen retributivo.

4.ª Planes de formación y perfeccionamiento de la enseñanza en las Fuerzas Armadas.

5.ª Régimen de permisos, vacaciones y licencias.

6.ª Planes de previsión social complementaria.

7.ª Asuntos que afecten a otros aspectos sociales, profesionales y económicos de los militares.

c) Informar, con carácter preceptivo y previo a su aprobación, las disposiciones legales y sus desarrollos reglamentarios que se dicten sobre las materias citadas en el subapartado anterior.

d) Recibir información trimestral sobre política de personal.

e) Conocer las estadísticas trimestrales sobre el índice de absentismo y sus causas, los accidentes en acto de servicio y enfermedades profesionales y sus consecuencias y sobre los índices de siniestralidad, así como los estudios periódicos o específicos que se realicen sobre condiciones de trabajo.

f) Las demás que le atribuyan las leyes y disposiciones generales.

2. Los vocales de las asociaciones que formen parte del Consejo elegirán, entre ellos, hasta tres representantes en los órganos de gobierno o dirección de las mutualidades, asociaciones y entidades de previsión social y asistencial cuyo ámbito de actuación incluya miembros de las Fuerzas Armadas y sus familias, cuando así lo prevea su normativa específica

.

Hemos resaltado los aspectos ahora relevantes de este artículo. De un lado, el apartado que prevé que emita preceptivamente informe previo sobre los desarrollos reglamentarios que se dicten sobre las materias citadas en el subapartado que relaciona las cuestiones sobre las que ha de conocer el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas. De otro, el que incluye entre ellas las que "afecten a otros aspectos sociales, profesionales y económicos de los militares".

Por otro lado, no es difícil advertir que en la regulación recogida en el Real Decreto 924/2015 hay extremos que se encuadran sin dificultad en ese marco dibujado por el apartado 7º del artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 9/2011 . No es preciso para ello llevar a cabo especiales argumentaciones ni propugnar interpretaciones amplias del precepto. Asuntos tales como el régimen de las viviendas militares y de su utilización al que se dedica el Título II del Estatuto, aspectos de su enajenación y adquisición (Título III) o las ayudas y compensaciones con motivo de cambios de destino que impliquen cambio de localidad (Títulos VII y VIII) encajan con absoluta naturalidad en el marco de las cuestiones de las que el legislador orgánico ha querido que entienda el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas.

Llegados a ese punto, que la contestación a la demanda reconoce, no es posible acudir a la naturaleza predominantemente organizativa del Real Decreto porque, como se acaba de decir, contiene regulaciones materiales que inciden en la posición jurídica de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Es verdad que, como apunta el dictamen del Consejo de Estado y resalta la contestación a la demanda, el contenido normativo del Real Decreto 924/2015 es muy similar en términos generales a aquél que viene a sustituir. Esa circunstancia, sin embargo, no es óbice para que se prescinda del informe del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, no ya porque no existía cuando se dictaron las normas reglamentarias derogadas por el que se ha impugnado, tal cual alega en sus conclusiones ASFASPRO, sino porque la Ley Orgánica no condiciona la emisión del informe preceptivo a tal extremo, al margen de que la identidad no sea absoluta. Además, precisamente por ser el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas una sede de participación de las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas de reciente creación e inexistente cuando se dictó el Real Decreto 1286/2010, no se debe descartar que, por medio de su dictamen, pueda poner de manifiesto aspectos antes no considerados que contribuyan a un mayor acierto de la regulación reglamentaria.

En consecuencia, constatada la omisión de un dictamen preceptivo, hay que concluir que, además, del artículo 49.1 c) en relación con su apartado b) 7º de la Ley Orgánica 9/2011 , se ha infringido el artículo 24.1 b) de la Ley 50/1997 .

Se da, pues, la circunstancia prevista en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que determina la nulidad de la disposición general y, tal como viene manteniendo una jurisprudencia constante, procede que así lo declaremos sin que quepa limitar tal pronunciamiento a aspectos concretos del Real Decreto dada la afectación de numerosos preceptos del mismo repartidos en varios de sus Títulos.

Por lo demás, acogida la pretensión principal, no es preciso afrontar la subsidiaria.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos a la Administración las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 2.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.