STS 308/2017, 28 de Abril de 2017

Seguido por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca procedimiento especial del jurado elevado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha 28 de junio de 2016 que recoge los siguientes Hechos Probados:

De conformidad a los términos del veredicto emitido por Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

"I B) Daniel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1961 y sin antecedentes penales, sobre las 9 horas del día 2 de mayo de 2014 se dirigió a su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 NUM003 NUM004 de Campos, en compañía de Gregorio , nacido el NUM005 de 1992, soltero y sin hijos. Una vez en dicho domicilio, ambos mantuvieron una discusión violenta. En el transcurso (le esa pelea el acusado con la clara intención de asegurar la muerte de Gregorio sin que éste pudiera oponerse a ello o defenderse, le golpeó por la espalda con un objeto romo en la cabeza y, aprovechando que estaba aturdido por el golpe, le asestó una puñalada con un cuchillo de cocina en el tórax. En un instante no determinado de la pelea Gregorio trató de salir del domicilio, alcanzando el descansillo de la zona del ascensor, siendo atacado por la espalda y arrastrado por el acusado hacia el interior del domicilio. Gregorio , recibió de manos de Daniel , además de la puñalada delantera, nueve puñaladas por la espalda en la zona escapular izquierda si bien no con el objeto de producir un mayor sufrimiento en tanto que la primera puñalada había sido mortal o le dejó inconsciente y las puñaladas en la espalda se produjeron estando ya Gregorio completamente inerte e inconsciente, lo que, finalmente se produjo por hemorragia intratorácica masiva con compromiso de la dinámica respiratoria y provocación de shock hipovolémico.

El acusado procedió a limpiar los restos de sangre del rellano de la escalera comunitaria, encerrándose en su vivienda hasta que, con auxilio de los bomberos, la Policía Local de Campos pudo acceder a la vivienda, hallando en el interior el cuerpo sin vida y ensangrentado de Gregorio con el cuchillo clavado en la espalda y al acusado Daniel sentado en el sofá.

1. E). Gregorio no tenía hijos, si bien viven sus padres DON Gregorio Y DOÑA Beatriz que han ejercitado la acusación particular en el presente procedimiento, siendo hijo único.

1. F) El acusado, Daniel lleva privado de libertad por estos hechos desde el pasado 2 de mayo de 2014.

2 I) Daniel el día y la noche anterior a los hechos había consumido drogas y alcohol en cantidades importantes, junto con la medicación propia de la depresión. Había sido amenazado por Gregorio con publicar los vídeos de carácter sexual que habían grabado la noche de antes y cuando llegaron a su casa, por la mañana, tomó conciencia de que Gregorio le había robado las joyas de su domicilio. Este conjunto de estímulos, unido a la pelea iniciada entre ellos y la intoxicación seria por sustancias estupefacientes y alcohol, produjeron una alteración de su estado de ánimo con merma de su capacidad de control, no encontrándose en plenas condiciones de comprender el alcance de sus actos, ni de controlar dicha actuación, en concreto las diez puñaladas que acabaron con la vida de Gregorio ."

Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se emitió el siguiente pronunciamiento:

Que debo condenar y condeno a Daniel como autor responsable de un delito de asesinato, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de obcecación, a la pena de DIECISÉIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a DON Gregorio Y DOÑA Beatriz en la cantidad de 158.000 euros, con los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en el plazo de cinco días, contados desde la última notificación de esta sentencia

.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Daniel , remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que dictó Sentencia, con fecha 19 de octubre de 2016 conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

En atención a todo lo anteriormente expuesto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares,

RESUELVE:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Daniel con asistencia del letrado D. Bartolomé Salas Seguí, contra la sentencia nº 2/16 dictada por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado Ilma. Sra. Dª Gemma Robles Morato recaída en el rollo nº 1/2016 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª.

2º.- Confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

3º.- Declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Así por ésta, la presente nuestra sentencia, nos pronunciamos y firmamos.

CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Daniel .

Motivo primero.- Apartado

a) Por infracción de ley por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa, y a un proceso con todas las garantías; apartado b) Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa. Motivo segundo. - Apartado a) Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP al no estimar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio; apartado b) Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim denuncia vulneración del art. 66.2 en relación con el art. 21.3 CP la aplicación de la atenuante de obcecación como muy cualificada; apartado c) Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim denuncia indebida apreciación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y 21.6 CP .

QUINTO .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión de los motivos aducidos y su subsidiaria desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO .- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de abril de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se achacaba en apelación a la sentencia de instancia incongruencia omisiva ( Art. 851.3º LECrim ): no habría dado respuesta expresa a la petición de apreciación de una eximente incompleta por trastorno mental transitorio ( arts. 21 y 20.2 CP ). En apelación el Tribunal Superior de Justicia rechaza tal queja, lo que es traído a casación por el recurrente mediante una invocación de los proteicos derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías convertidos en lecho de procusto donde acomodar cualquier discrepancia que no encaje en los clásicos motivos de casación.

Se entiende la posición del impugnante que, además, la explica bien. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia no incurre en incongruencia omisiva: resuelve todas y cada una de las alegaciones hechas ante ella; y, entre ellas, la referida a ese defecto. Pero, al rechazarla sin fundamento suficiente, según el recurrente, estaría afectando a esos derechos constitucionales alegados (tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías). El planteamiento es un tanto retorcido pero cuenta con cierta base. Ha proclamado y remachado esta Sala que el recurso de casación se interpone contra la sentencia de apelación y no contra la de instancia. Por tanto los defectos denunciados han de radicar en la sentencia de apelación y no en la del Tribunal del Jurado.

Esa premisa es la que hace explorar al recurrente ese sinuoso camino (a través del art. 852 LECrim ) para llegar a la casación.

Siendo cierto en esencia lo afirmado, tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación. Pero sí es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación si tiene cabida en uno de los motivos tasados de casación ( arts. 849 a 852 LECrim ) en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior de Justicia perpetua el defecto.

Desde ese punto de vista lo que interesa ahora plantearse no es tanto si el Tribunal Superior de Justicia vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva al rechazar el motivo por incongruencia omisiva: es obvio que no. Solo las respuestas totalmente arbitrarias y no asumibles bajo ningún punto de vista desde la legalidad vulneran aquél derecho cuyos contornos no podemos ensanchar hasta el punto de considerar que cualquier error en el enjuiciamiento ataca también a la tutela judicial efectiva. Si hiciésemos así sobrarían todos los demás motivos de casación y apelación. Todo sería tutela judicial efectiva ( art. 852 LECrim ).

Ciertamente el recurrente trata de argumentar que el Tribunal Superior de Justicia ha ido más allá de lo que le facultaba el recurso al no limitarse a decir que no existía incongruencia: habría subsanado el eventual silencio con razones de fondo supliendo la falta de razonamiento de la sentencia de instancia. Pero con eso el Tribunal no hizo más que guardar fidelidad a una tradicional jurisprudencia que, como tributo a pagar al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, invita a resolver en la fase de recurso el tema de fondo en casos de incongruencia omisiva para evitar el trasiego dilatorio del reenvío y eventual nuevo recurso. Bien es verdad que en general (no siempre) esa técnica se usa cuando junto al motivo de por quebrantamiento de forma se articula un motivo de fondo por infracción de ley, lo que el impugnante se preocupa de puntualizar que no sucedía aquí.

De cualquier forma el motivo por incongruencia omisiva estaba bien desestimado por el Tribunal Superior de Justicia por razones varias.

El debate ha de situarse en sus términos adecuados: ¿acertó el Tribunal Superior de Justicia al considerar que no concurría ese defecto? Debemos plantearos en definitiva si en la sentencia de instancia concurría o no ese vicio definido en el art. 851.3º LECrim .

a) En este plano es compartible la postura del Fiscal al denunciar la ausencia de un presupuesto necesario para la prosperabilidad de una pretensión basada en el art. 851.3º LECrim : haber intentado previamente la integración de la sentencia con la palanca que proporciona el art. 161.5 LECrim . Rememora su escrito de impugnación una jurisprudencia de esta Sala que ya ha echado raíces y de la que proporciona una buena muestra la STS 290 /2014, de 21 de marzo :

" Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero .) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim .

Esta doctrina estaba ya bien asentada cuando se dicta la sentencia que fue objeto de inicial recurso (junio de 2016). La parte debería haber intentado ese remedio solicitando del Magistrado-Presidente completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 LECrim . Un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º LECrim . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional (o, en este caso, de la previa apelación).

b) Al margen de esta razón periférica, el motivo resulta improsperable también por cuestiones de fondo.

La incongruencia omisiva ( art. 851.3º LECrim ), por definición, se refiere a pretensiones jurídicas y no fácticas. No podría por eso achacarse al jurado, sino al Magistrado Presidente. El jurado decidió sobre todas las proposiciones planteadas ateniéndose a las incompatibilidades que le habían sido señaladas en el objeto del veredicto, un cuestionario que contaba con la anuencia de todas las partes; también de la defensa. Rechazó el Jurado la base fáctica del trastorno mental transitorio.

Por tanto una argumentación jurídica específica sobre el trastorno mental transitorio (completo o incompleto) en rigor sobraba: no concurría en la medida en que el jurado no había considerado acreditado su sustento fáctico. No formuló la defensa protestas en cuanto a las proposiciones planteadas y la forma de presentarlas estableciendo cuáles eran incompatibles entre sí; ni solicitó la devolución del veredicto entendiendo que algún tema había quedado sin resolver.

La Magistrado Presidente en el tercer fundamento de derecho de su sentencia parte de esa realidad: fue rechazado el sustrato factual del trastorno mental, lo que vendría avalado por la actuación del acusado inmediatamente posterior a los hechos. A partir de ahí razona sobre la concurrencia del arrebato u obcecación, volviendo sobre el trastorno mental analizando el dictamen pericial.

El discurso argumental es suficiente.

c) Nótese, además, que la propia defensa en el trámite de petición de pena tras el veredicto ( art. 68 LOTJ ) no aludió al trastorno mental transitorio incompleto: se limitó a impetrar que se confiriese el rango de cualificada a la atenuante de arrebato u obcecación. Así pues también en su percepción el tema del trastorno mental transitorio (tanto en su versión completa como incompleta) había quedado zanjado con el veredicto del jurado. Solo rescatará la defensa la eximente incompleta cuando comprueba que la Magistrado-Presidente no ha dotado de alcance cualificado a la atenuante. De esa manera estaba apartándose de su posición en la instancia. No puede haber incongruencia omisiva focalizada en una eximente incompleta cuando la única petición de la parte tras el veredicto del jurado fue la estimación de una atenuante cualificada de arrebato. Se dió respuesta a todo lo que se pidió: a) Se propuso al jurado la narración de los hechos sobre los que basar el trastorno. El jurado no los consideró probados b) Así las cosas, la defensa renunciando al trastorno, pidió una atenuante de estado pasional cualificada. La Magistrado Presidente aceptó la atenuante para fundadamente razonar por qué no le confiere una intensidad superior a la ordinaria.

SEGUNDO. - La discusión se deriva finalmente a preguntarnos si la proposición aprobada por el Jurado es apta para perfilar una eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Esta es la aseveración:

"...2 I) Daniel el día y la noche anterior a los hechos había consumido drogas y alcohol en cantidades importantes, junto con la medicación propia de la depresión. Había sido amenazado por Gregorio con publicar los vídeos de carácter sexual que habían grabado la noche de antes y cuando llegaron a su casa, por la mañana, tomó conciencia de que Gregorio le había robado las joyas de su domicilio. Este conjunto de estímulos, unido a la pelea iniciada entre ellos y la intoxicación seria por sustancias estupefacientes y alcohol, produjeron una alteración de su estado de ánimo con merma de su capacidad de control, no encontrándose en plenas condiciones de comprender el alcance de sus actos, ni de controlar dicha actuación, en concreto las diez puñaladas que acabaron con la vida de Gregorio ."

Siguiendo la estela del impugnante revisemos también esa cuestión de fondo, tal y como hizo el Tribunal Superior de Justicia ateniéndose a lo que invitaba el recurrente en su recurso, aunque formalmente el motivo de apelación se revistiese en exclusiva del formato de incongruencia omisiva . El impugnante insiste en que no es así; pero en cierta medida lo es.

Con ello entramos en el análisis del segundo de los motivos interpuesto por infracción de ley.

Si hubiese que dar la razón al recurrente cuando sostiene que no planteó la procedencia de la eximente incompleta en apelación y que por tanto el Tribunal Superior de Justicia se excedió de sus facultades al decidir sobre el fondo; no cabría más que tener por inadmitido este motivo. Sería una pretensión novedosa, introducida per saltum. Si lo analizamos ahora es precisamente porque entendemos que también en apelación de forma implícita reclamaba la apreciación de esa exención.

Con la base fáctica reflejada no puede llegarse a una eximenteincompleta de trastorno mental transitorio . Se exigiría un influjo más intenso sobre la capacidad de autodeterminarse; entidad superior que queda desmentida por la actuación posterior del acusado.

De cualquier forma esta pretensión carece de trascendencia práctica desde el momento en que vamos a acoger la petición que se contiene en uno de los ulteriores motivos: uno reclama la aplicación de la atenuante de embriaguez o afectación de drogas (apartado c) del motivo segundo); otro, la cualificación de la atenuante de arrebato u obcecación (apartado b) del motivo segundo). Es claro que esas peticiones son alternativas entre sí -y también frente a la petición de una eximente incompleta- y no acumulativas. Si se aprecia el trastorno mental transitorio incompleto habrá que suprimir la atenuante de arrebato y sería inviable la de embriaguez; pues aquél tendría idéntico fundamento que estás. La relevancia penológica será idéntica en todos los casos: tanto si apreciamos solo la eximente incompleta, como si apreciamos dos atenuantes simples; como si apreciamos una sola atenuante cualificada: deberá bajarse la pena uno o dos grados. El punto de llegada es el mismo sea cual sea el camino que recorremos.

TERCERO .- La STS 955/1996, de 28 de noviembre citada por el recurrente declaró la compatibilidad entre arrebato y embriaguez, lo que es extensible a la influencia de la ingesta previa de drogas:

...a) La cuestión de la compatibilidad entre la circunstancia atenuante de embriaguez y la de arrebato u obcecación, no ha sido resuelta de modo uniforme por la jurisprudencia de esta Sala, si bien en la actualidad aparece claramente delimitada ya que, cuando la ofuscación del entendimiento o la debilitación de los frenos inhibitorios proceda exclusivamente de la ingestión de bebidas alcohólicas, solo se podrá apreciar la atenuante 2ª del artículo 9 del Código Penal , existiendo por lo tanto incompatibilidad entre ambas. Por el contrario, desaparece dicha incompatibilidad, y es posible su apreciación conjunta, cuando la omnubilación u oscurecimiento del raciocinio del agente, o su merma considerable de facultades volítivas, emana no solo de su estado de embriaguez, sino de otros factores. Doctrina mantenida en las Sentencias de 10 Marzo , 24 Julio 1.987 , así como las de 6 Febrero 1.989 , 25 Junio y 8 Octubre 1.981 , 14 Marzo 1.994 y 6 Febrero 1.996 .

b) La doble disminución de la pena que se aprecia en la sentencia, encuentra su apoyo en las fundamentaciones fácticas y jurídicas de la misma, y pese a lo alegado por el Ministerio Fiscal, no se puede deducir del propio relato fáctico que el Tribunal de instancia valorara doblemente una misma condición subjetiva del procesado, cuál es su estado de etilismo. La concurrencia de la atenuante de embriaguez no habitual viene basada en la ingesta de bebidas alcohólicas realizada, que de un modo leve, altera o disminuye sus facultades, mientras que el arrebato u obcecación, tiene su origen en la negativa de su mujer a mantener relaciones sexuales, quien si en un primer momento actuaba espoleado por el alcohol, posteriormente, como dice el factum, la persistencia en la negativa, que frustraba su deseo, determinó que cogiera, por el cuello a Salvadora su mujer, luchando ambos, transformándose el deseo momentáneo en el furor del arrebato, que solo cesó cuando satisfizo sus apetitos sexuales, cumpliéndose así los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, para integrar dicha circunstancia de atenuación, esto es, la presencia de un estado pasional que disminuye las facultades debilitando la capacidad de la reflexión y la libre determinación de la voluntad, constituyendo una especie de estado anímico intermedio entre el trastorno mental transitorio y el simple acaloramiento, producido por una discusión, distinguiéndose entre el arrebato, que supone la pérdida momentánea del dominio sobre sí mismo, y la obcecación, que se manifiesta a través de un estado más duradero que actúa persistentemente sobre el sujeto, impidiéndole valorar adecuadamente las consecuencias de su acción, requiriéndose, en ambos casos, la presencia de un estímulo exógeno que tenga suficiente entidad para crear dicho estado, de manera que justifique la reacción del sujeto activo.

Incidentalmente también proclama esa compatibilidad en abstracto la STS 821/1998, de 9 de junio .

Esa cohonestabilidad teórica no significa que en todo caso de constatación de un estado de embriaguez combinado con la perturbación propia del estado pasional haya que apreciar las dos atenuantes. Lo razona bien la sentencia de apelación apoyándose en la STS 569/2014, de 14 de julio y lo acreditan otros precedentes jurisprudenciales (vid. STS de 7 de diciembre de 1993 o la más reciente STS 196/2016, de 9 de marzo ).

CUARTO.- Advirtamos, de cualquier forma, que el precedente de referencia ( STS 955/1996 ) se movía en un escenario normativo diferente. Existía una atenuante específica de embriaguez (se aplicaba el CP 1973) con autonomía frente al trastorno mental transitorio. La embriaguez ya no aparece en el CP 1995 como atenuante. Eso no significa que la embriaguez en el Código vigente carezca de relevancia penal pero sí que ha perdido en una previsión tan específica como la del antiguo art. 9.2 º. Lo explica la STS 683/2007, de 17 de julio :

"... no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto para valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aun partiendo de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ).

Científicamente (DSM-IV-TR, Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales) se reconoce la posibilidad de que algunas personas presenten niveles superiores a 1,5 gr/l de alcohol en sangre sin ofrecer síntomas de intoxicación alcohólica, lo cual revelaría una alta tolerancia al alcohol anunciando un posible consumo crónico tanto de alcohol como de otras sustancias. De otro lado, de la misma forma se relaciona la intoxicación alcohólica con efectos tales como habilidad emocional, comportamiento agresivo, deterioro de la capacidad de juicio, que se acompañan de lenguaje farfullante, falta de coordinación, marcha inestable, nistagmo, deterioro de la atención o de la memoria y estupor o coma.

De los datos de los que disponía el Tribunal no puede concluirse que la afectación causada por el alcohol en las capacidades del autor fuera tan profunda como para justificar la apreciación de una eximente completa o incompleta, pues se desenvolvió de forma coherente tanto antes de los hechos, buscando las armas y avisando a algunas personas; como durante la ejecución, ajustando sus actos a su designio agresivo y al empleo de las armas; como después, al acudir a despedirse de su compañera sentimental y de sus hijos al ser consciente de la gravedad de lo que había realizado y de sus evidentes e inmediatas consecuencias. Y de otro lado, las declaraciones de los agentes que practicaron su detención revelan que su estado no reflejaba una intoxicación profunda, pues aunque olía a alcohol y su habla era "pastosilla" (sic), sin embargo era tranquila, deambulaba bien y se comportó adecuadamente. Por lo tanto, aunque pueda decirse con carácter general que una ingesta que da lugar a un índice de alcoholemia cercano a 2 gr/l de alcohol en sangre probablemente afecta de modo serio a las facultades del sujeto cuando no existe tolerancia, el examen del caso concreto permite modular esa conclusión, tal como ha hecho de forma razonada el Tribunal de instancia en el caso, reduciendo los efectos atenuatorios a los propios de una atenuante simple

.

Ilustra también sobre ello la STS 196/2016, de 9 de marzo que, además, nos servirá de tránsito para entrar a resolver sobre la intensidad de la atenuante de estado pasional:

«En lo que se refiere a la eximente completa e incompleta de alcoholismo y embriaguez que postula la defensa, ya nos hemos pronunciado supra al examinar el dolo eventual con que actuó el acusado.

En la sentencia del Tribunal del Jurado se declara probado que al golpear con el tablón de madera en la cabeza a Emiliano , Fulgencio , persona que padecía al tiempo de los hechos de alcoholismo crónico, actuó bajo un estado de intoxicación por consumo de alcohol de tal consideración que disminuía la posibilidad de controlar sus impulsos, afectando a su conciencia y voluntad. Y le acaba aplicando por ello una circunstancia atenuante de grave adicción al alcohol .

Cuando se le suscitó la cuestión, la Sala de apelación del Tribunal Superior argumentó que no se discutía el hecho de la existencia de la intoxicación etílica del acusado sino su trascendencia jurídico-penal, es decir, si aquella intoxicación había de ser considerada como circunstancia eximente plena, como eximente incompleta o como atenuante, tal y como le fuera propuesto al Jurado en la pregunta Cuarta, a través de las opciones a), b) y c) del objeto del veredicto, siéndole explicado debidamente por el Magistrado-Presidente al dar al Jurado las instrucciones pertinentes. En el acto del plenario comparecieron los peritos D. Jenaro y D. Mariano , quienes expresaron su opinión respecto a la influencia que, según su criterio, pudo tener el alcoholismo crónico del acusado en la comisión de los hechos.

Y remarca también el Tribunal Superior que el Tribunal del Jurado razonó sobre la apreciación de la intoxicación etílica del acusado como constitutiva de una circunstancia atenuante simple del artículo 21.2 del Código Penal , poniendo de relieve que los Jurados valoraron la prueba pericial después de percibirla de forma directa e inmediata. Dice la Sala de Apelación que el Jurado adoptó la decisión de apreciar una atenuante simple, tomando en consideración para ello las circunstancias previas, concomitantes y posteriores al hecho delictivo, y formaron su convicción respecto a la entidad que otorgan a la intoxicación etílica que presentaba el acusado mediante un razonamiento lógico y ausente de toda arbitrariedad. Rechazó el Jurado no sólo la primera opción (eximente completa), sino también la segunda, en la que se proponía la posibilidad de que el estado de intoxicación alcanzara el grado de disminuir significativamente la posibilidad de controlar sus impulsos, afectando de manera sustancial a su conciencia y voluntad. Y acabó acogiendo el Jurado la tercera opción, en la que se establecía que el estado de intoxicación disminuía la posibilidad de controlar sus impulsos, afectando a su conciencia y voluntad (circunstancia atenuante simple).

El Tribunal Superior de Justicia, con cita de jurisprudencia aplicable al caso ( STS 6/2010, de 27-1 ), distinguió entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad-, de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia sobre la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. El alcoholismo crónico y la psicosis tóxica pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como alternativas de exención incompleta cuando se ha producido un notable deterioro a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología, poniendo de relieve también que para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la presencia de la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad.

En este caso se ha apreciado por el Jurado que la disminución del control de impulsos y la afectación de la conciencia y voluntad del acusado provocada por su alcoholismo no era significativa, razonando así el criterio probatorio que acaba aplicando.

A partir de ahí la citada sentencia se adentra en la temática del arrebato u obcecación con consideraciones proyectables al asunto enjuiciado; aunque en ella acaba rechazándose la atenuación:

Por último, interesa la parte recurrente la aplicación de la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional ( art. 21.3 del C. Penal ). La aplicación de estas circunstancias fue rechazada por el Tribunal del Jurado. Y el Tribunal Superior de Justicia arguyó que no concurrían en la narración fáctica datos objetivables que permitieran apreciarlas de forma autónoma con respecto al alcoholismo que padecía el acusado y al grado de embriaguez que pudiera presentar.

En la sentencia 1284/2009, de 10 de diciembre , se establece que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la obcecación como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos, en la referida sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

Volvamos al supuesto concreto objeto de casación tras este breve excurso genérico sobre la embriaguez y sobre la atenuante de estado pasional

La proposición del objeto del veredicto que ha adquirido la categoría de hecho probado habla de (i) un consumo previo de alcohol por el acusado en cantidad importante; (ii) un consumo previo en cantidad también importante de drogas superpuesto a la medicación propia de un padecimiento psíquico; (iii) la consiguiente intoxicación seria derivada de esa ingesta; (iv) amenazas dirigidas por la víctima atinentes a la difusión de unos vídeos de contenido sexual (humillantes para el acusado); (v) el acusado acaba de descubrir haber sido víctima de un robo de joyas por parte de la víctima; (vi) y como consecuencia de todo ello se aprecia una alteración de su estado de ánimo con merma de su capacidad de control no encontrándose en plenas condiciones de comprender el alcance de sus actos.

Es verdad que en la proposición aprobada por el jurado se afirman hechos que en anteriores proposiciones fueron considerados no probados (2 F y 2G); pero eso es debido a la forma encadenada y escalonada en que se propuso el objeto del veredicto, correcta en su esquema en una primera aproximación pero plasmada con no total fortuna: da la sensación de que se quisieron establecer unas equivalencias demasiado mecánicas entre cada proposición y cada atenuante, lo que se hace muy complicado cuando nos movemos en un territorio en buena parte común o compartido (como sucede con el trastorno mental transitorio, intoxicación etílica o por dogas, alteración mental y estado pasional). Aquí tenemos que atenernos a ese hecho probado sin recortes deducidos de otras proposiciones. No podemos segmentarlo.

En la descripción aparecen dos fuentes diferenciadas de perturbación anímica y ambas de cierta relevancia. Por una parte las injustas amenazas y el furor por sentirse víctima de actos depredatorios. De otro lado, el serio estado de intoxicación provocado por la ingesta tanto de alcohol como de sustancias estupefacientes. Si contemplásemos aisladamente cada una de esas dos fuentes, desgajándola hipotéticamente de la otra (solo la embriaguez; o solo la sensación de extorsión), comprobamos que por sí tendrían virtualidad para dar vida a la respectiva atenuación (intoxicación por drogas y alcohol -atenuante analógica- o estado pasional). De ahí se colige con naturalidad que su eficacia no puede agotarse en la que se atribuye ordinariamente a la concurrencia de una única atenuante.

Podríamos apreciar la doble atenuación; o sencillamente cualificar la atenuante de estado pasional considerando que esa perturbación ha sido no ya provocada (el origen está en otra causa) sino multiplicada o engrandecida por el estado de intoxicación. Como ni la embriaguez ni la mera ingesta de sustancias tóxicas son ya atenuantes típicas en el CP de 1995 cuando no alcanzan la entidad y reúnen los requisitos que permitiesen hablar de trastorno mental transitorio completo o incompleto (las previsiones del art. 21.2 tienen otros condicionantes y exigen adicción) y hay que acudir a la atenuante analógica para contemplar esas situaciones; nos parece más procedente cualificar la única atenuante típica apreciada (estado pasional) por virtud de esas otras circunstancias concomitantes concurrentes (motivo segundo apartado b) que aplicar una doble atenuación (una de ellas sería la analógica). El fundamento de ambas es similar y por tanto resulta más natural la cualificación de la única atenuante apreciada.

Como se explicó antes la relevancia penológica es idéntica en ambas alternativas según resulta de las reglas del art. 66 CP .

Procede por ello estimar parcialmente el motivo segundo del recurso de casación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso deben declararse de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso interpuesto por D. Daniel contra la sentencia de apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 19 de octubre de 2016 en causa seguida contra el mismo por un delito de asesinato. 2.- Declarar de oficio las costas del recurso de Fulgencio .

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 28 de abril de 2017

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), fallada posteriormente por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares y que fue seguida por un delito de asesinato contra Daniel ; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Por las razones expuestas en la sentencia de instancia procede dotar de eficacia cualificada a la atenuante apreciada de arrebato u obcecación con los consiguientes efectos penológicos que se concretarán en la rebaja en un grado de la pena de prisión fijando su duración en trece años.

Se asumen los demás fundamentos de la sentencia de instancia y apelación en lo que no sean incompatibles con esta y en particular las circunstancias tomadas en consideración para no ir al suelo del marco penológico de la pena, sino imponer la pena en una duración ligeramente superior al mínimo de la mitad superior.