STS 316/2017, 3 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Málaga instruyó PA con el nº 4/12, contra Ricardo . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 13 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO .- Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador y único socio de la entidad mercantil. "Coordinadora de Formación, S..L." , (en adelante "CDF"); con CIF B92164557, domiciliada en c/ Ríos, Rosas. 2-A de Málaga: con la intención de obtener una ganancia económica indebida y, a sabiendas de que carecía de las condiciones necesarias para ser beneficiario de ayudas públicas, al no disponer de la capacidad financiera ni técnica precisas, presentó una solicitud de subvención pública ante el Servicio Andaluz de Empleo para impartir dos cursos de formación profesional ocupacional, solicitud a la que adjuntaba un proyecto y un anexo con el número de alumnos que podía asumir y la relación de las empresas en las que, una vez concluido el curso, iba a ser empleado el 60% del alumnado, al amparo del Decreto 204/1997, de 3 de Septiembre y de la Orden de 12 de Diciembre de 2.000, de convocatoria y desarrollo de los programas de Formación Profesional Ocupacional de la Junta de Andalucía así como, de acuerdo con el Reglamento para la concesión de Subvenciones y Ayudas Públicas.

Dicha subvención le fue concedida, celebrándose en fecha 09.06.08 el Convenio de Colaboración entre la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo y Coordinadora de Formación, representada por el acusado, Ricardo , en materia de formación profesional ocupacional, obteniendo una subvención por importe de 127.716 euros, que debía ser destinada a impartir las acciones formativas que se concedían en la propia Resolución/Convenio citada, concretamente dos cursos de Formación Ocupacional de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, siendo éstos: "Administrativo Comercial" y "Administrativo de Personal", ambos de 734 horas y con números de expedientes NUM000 y NUM001 , recibiendo del SAE cantidades en concepto de anticipo por importe de 76.629,60 euros, a razón de 38.314'80 euros por cada uno de los cursos, dinero del que se apropió el acusado en su propio beneficio.

SEGUNDO .- Por otra lado, Ricardo , como socio único de la citada mercantil "Coordinadora de Formación, S.L.", basándose en una previa relación comercial con la empresa "Centro Liber Formación, S.L.", con CIF B-29850898, con domicilio en Huerto de las Monjas 39 de Málaga, dedicada a la formación de trabajadores y a su reciclaje profesional y a la formación integral en general y, a la que el citado Ricardo había alquilado, con anterioridad, aulas para impartir sus clases, a cambio dé un precio, a la que había contado, además, la subvención pública obtenida en fecha 09.06.08, por su empresa CDF, por importe de 127.716 euros, referida en el párrafo precedente y a la que había comentado, por último, sus expectativas de futuro, concretamente que buscaba un socio para afrontar un proyecto europeo de envergadura, dadas sus altas probabilidades de extensión profesional por Europa y, en especial, por Polonia, donde el sindicato 'Solidaridad" habla mostrado su interés en su empresa de formación, contrató en fecha 14.10.08, a sabiendas de que no les iba a abonar el importe de sus servicios pues carecía de patrimonio, la ejecución del plan de formación, debiendo cumplir Centro Liber Formación, S.L. el 60% del porcentaje de compromiso al que CDF había llegado con la Junta de Andalucía, siendo el otro 40% a cargo de CDF, siendo así que, conforme a lo pactado, CDF facturaría la totalidad de la subvención, a excepción del 25% del alquiler de las aulas correspondientes al módulo B y de una partida de 26.561'62 euros para la contratación del profesorado por parte de Liber Formación del módulo A y CDF debía adelantar a Libar Formación 26.506'58 euros por cada curso del pago del total del servicio al inicio de las acciones formativos y pagará 5.422'42 euros restantes al finalizar cada acción de manera que se emitirían dos facturas a CDF, una al inicio y otra al final por dichos porcentajes y por concepto de impartición e instalaciones; para ello, el acusado, al inicio de la ejecución de los cursos y, como anzuelo de solvencia, le realizó dos pagos parciales, por importe de 3.000 y 2.200 euros, respectivamente; una vez concluidos los cursos, Ricardo y su empresa desaparecieron sin dejar rastro.

La empresa Liber Formación, dada su reputación y su prestigio en el ámbito de la formación profesional, impartió los cursos teóricos en su totalidad, asumiendo la gestión en el montaje, ejecución, seguimiento y evaluación de los mismos y justificación económica, según consta en el contrato, dejando de percibir :68.4991.7 euros.

TERCERO.- :El acusado, Ricardo , finalmente, con objeto de justificar el cumplimiento del convenio suscrito con la entidad pública y obtener así el importe íntegro de la subvención concedida:, presentó ante el Servicio Andaluz de empleo, con ánimo de obtener indebidamente el importe pendiente de percibir de la subvención concedida (51.086,40 euros), la solicitud de. Liquidación de la subvención, reflejando en ella, de forma mendaz, que había destinado los fondos públicos percibidos al pago de las facturas nº NUM002 , nº NUM003 y nº NUM004 emitidas por '"Centro Liber Formación, S.L." como consecuencia del contrato suscrito por el acusado con esta empresa en fecha 14.10.08, hecho que no era cierto

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Ricardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la hacienda pública del artículo 308 CP a la pena de prisión de UN AÑO Y TRES MESES (01-03-00), multa del doble del importe de la subvención concedida, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, de conformidad con lo establecido en el art. 53.2 CP , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas por un plazo de TRES AÑOS (03-00-00) y como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal actual, (250.1.6ª, en su redacción de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal actual, 250.1.6ª en su redacción vigente a la fecha de los hechos) la pena de prisión de UN AÑO Y TRES MESES (01-03-00), la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PENA DE MULTA DE DOCE MESES (00-12-00) a razón de 10 eruos/dia, con arresto sustitutorio en caso de impago, conforme a lo previsto en el artículo 53 CP , a razón de un día por cada dos cuotas impagadas y no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, se le condena a devolver a la Junta de Andalucía la cantidad recibida de 76.629,60 euros y abonar los intereses de demora, desde el día 16-09- 08, consistente en el interés legal del dinero incrementado en el 25% y a que abone a la entidad Centro Liber Formación S.L.", representada, en su calidad de administradores mancomunados por Braulio y Casimiro , la cantidad de 68.499,17 euros, más el interés legal del dinero. se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Coordinadora de Formación S.L".

Se le absuelve del delito de falsedad documental con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Se le condena al pago de las costas causadas, incluidas las costas causadas a la acusación particular ejercida por el letrado de la Junta de Andalucía y también la mitad de las costas causadas a la acusación particular ejercida por Centro Liber Formación, S.L., representada por Braulio Y Casimiro .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia

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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Ricardo .

Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 308 CP (fraude de subvenciones). Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1.5º CP actual (250.1.6º en su redacción vigente a la fecha de los hechos) respecto al delito de estafa. Motivo tercero. - Por infracción de ley, por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos del recurso; la representación legal de las acusaciones particulares lo impugnan igualmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de abril de 2017.

El primer motivo del recurso impugna por la vía del art. 849.1º LECrim la condena por el delito de fraude de subvenciones. La constatación del cauce casacional elegido obliga desde ahora a expulsar del razonamiento todas las cuestiones probatorias que proliferan en el razonamiento desplegado y que resultan incompatibles con la naturaleza del motivo ( art. 884.3º LECrim ).

Alude el discurso impugnativo a las dos modalidades de fraude de subvenciones acogidas en dicho precepto -tanto en el art. 308.1 CP (falseamiento u ocultación de condiciones) como en el art. 308.2 CP (incumplimiento o desviación de los fines)-. Pero dado que la sentencia ciñe la condena a la segunda de las figuras, únicamente a ella hemos de dirigir nuestra atención.

La exclusión de la primera modalidad por razones procesales (legitimación) no ha sido objeto de recurso. Existe entre ambos tipos una relación de alternatividad, en sentido penal sustantivo ( art. 8 CP ), que no procesal; o subsidiariedad (si se entiende que el art. 308.2 CP solo vendría en aplicación si no lo es el párrafo primero). La cuestión ahora es irrelevante. Lo decisivo, y en eso no hay duda alguna, es que se trata de un concurso de normas y no de delitos.

Dejamos en consecuencia al margen todos los argumentos encaminados a mostrar que no se falsearon las condiciones cuya ausencia hubiese determinado la exclusión de la subvención.

Merecen acogida los restantes alegatos aunque en virtud de argumentos que no coinciden exactamente con los enarbolados.

La Sentencia considera que los hechos sucedidos en los años 2008 y 2009 encajan tanto en los preceptos penales entonces vigentes como en los que entraron en vigor en enero de 2013. La aplicación de la norma posterior sería factible si fuese más favorable que la vigente en el momento de los hechos. En otro caso será ésta la aplicable.

Queda así centrada la cuestión: dilucidar si en el caso concreto esa aplicación retroactiva beneficiaba al recurrente. La respuesta afirmativa resplandece con extrema claridad pese a que el argumento no es identificado con precisión en el recurso.

El texto emanado de la reforma llevada a cabo por la L.O. 7/2012 parece más gravoso por elevar el máximo de la pena. Es más beneficioso, en cambio, en lo atinente a la cuantía. Aparentemente la Audiencia de manera inconsciente ha dado por supuesta la similitud de los tipos penales, excepto en la cuantía (80.000 euros en la ley previa, 120.000 euros en la posterior).

Pero hay una modificación de la reforma del 2012 en el art. 308.2 de mayor fuste que será determinante.

Veamos las sucesivas redacciones del texto legal ( art. 308 CP ) que, como tantos otros, viene sufriendo los embates de un hiperactivo legislador penal.

El art. 308 en sus párrafos 1º y 2º rezaba así en el texto anterior a la reforma de 2010:

1. El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de 80.000 eurosfalseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los 80.000 euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida

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La Ley Orgánica 5/2010, vigente desde el 23 de diciembre de ese año, introdujo variaciones en ese texto. La redacción resultante de esa modificación es la siguiente:

1. El que obtenga subvenciones, desgravaciones o ayudas delas Administraciones públicas de más de ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades públicas.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida

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Es una reforma ésta (ley intermedia) que podría ser beneficiosa determinando la destipificación (si se trata de subvenciones inferiores a 120.000 €); o, en su caso, perjudicial, por tener un máximo penológico más alto si afectaba a subvenciones superiores a 120.000 euros; o también si se trataba de subvenciones diversas relativas a la misma actividad por importe individual inferior a 80.000 euros pero superior sumadas todas ellas a 120.000 euros.

El 17 de enero de 2013 entraría en vigor una nueva redacción de la norma surgida como fruto de la Ley Orgánica 7/2012:

"1.- El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado, con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2. - Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas".

La norma analizada, de vida agitada, ha logrado eludir, sin embargo, el bisturí (cuchillo, en ocasiones) del legislador de 2015, lo que nos libera de manejar un cuarto texto penal (aunque el art. 308 bis, de nueva planta, también afecta a esta infracción).

Como no se ha producido reintegro, para comparar las legislaciones podemos prescindir de las posibilidades atenuatorias que para ese caso prevé la actual redacción.

Desde luego no hay ningún problema de bis in idem como sugiere el recurso. Un procedimiento de reintegro no es una sanción; aunque ese expediente pueda atraer como uno de sus desenlaces una sanción administrativa. Además, en todo caso la jurisdicción penal sería prevalente. No consta, por fin, cómo ha acabado ese expediente: lo más probable es que se encuentre paralizado a expensas del resultado final de este proceso penal.

Pues bien en este escenario normativo, tenemos:

1. Se concedió al recurrente una subvención por importe de 127.716 euros, de los que percibió en concreto 76.629,60 euros.

2. De esa cantidad, 5.500 euros fueron destinados a los fines para los que fue concedida (pago efectuado al Centro Liber Formación, S.L.) e invertidos en los cursos a desarrollar; otra porción -71.429 €- fue desviada de esos fines y empleada por el recurrente en otras cuestiones (pago de deudas previas o inversiones u otros gastos); la parte restante (51.086,040 euros) quedaba pendiente de un cobro que no llegó a hacerse aunque se intentó.

Dos problemas doctrinales discutibles aparecen empeñados en el debate: (i) la cuantía de 120.000 euros ¿es una condición objetiva de punibilidad o un elemento típico que conformaría el resultado?; ii) para colmar la exigencia típica de haber obtenido una subvención por más de 120.000 euros, ¿basta el acto administrativo de la concesión o es necesaria la efectiva percepción?

Ambos debates tendrían enorme trascendencia en este supuesto si manejásemos el art. 308.1º o el antiguo 308.2º CP . Pero a la vista de la redacción surgida del art. 308.2 en la reforma de 2012, pierde toda relevancia.

En efecto, con lógica y acogiendo sugerencias doctrinales, en 2012 el art. 308.2º CP fue modificado para dotarle de mayor coherencia con otros delitos del mismo título y reforzar exigencias derivadas de los principios de taxatividad y proporcionalidad. No basta ya alterar sustancialmente los fines de la subvención; se hace necesario un desvío de cantidades en monto superior a 120.000 euros.

No aparece cubierta aquí esa exigencia típica. Se ha desviado un total de 71.429,60 €, lo que nos sitúa en el plano del derecho sancionador administrativo.

No cabe, en otro orden de cosas, acudir al delito de estafa ( STS 1030/2013 de 28 de noviembre ) pues, al margen de problemas derivados del derecho a ser informado de la acusación (nadie invocó esa norma como recipiente en que acoger el fraude de subvenciones), tampoco aparecería con nitidez en el hecho probado el dolo antecedente o propósito predefinido de incumplir que reclama esa tipicidad; ni la prueba a ese respecto es concluyente. En ocasiones ciertamente la estafa puede surgir como figura en concurso de normas con el fraude de subvenciones. No es así aquí.

Tampoco se hace posible hipotetizar con un supuesto de imperfección delictiva: fraude de subvenciones del art. 308.2 en grado de tentativa. Por una parte porque dogmáticamente seria necesario discutir sobre la naturaleza de esa cifra de 120.000 euros (si es el resultado, elemento típico, cabría la tentativa; si es una condición objetiva de punibilidad, como se apunta en algunos precedentes jurisprudenciales, no). Por otra, porque aunque ese debate previo finalizase con la admisibilidad de las formas imperfectas de ejecución, el hecho probado no es concluyente en ese punto. El intento de cobrar el monto pendiente de la indemnización podría estar encaminado al abono de los cursos (lo que no niega el hecho probado) aunque fuese solo parcialmente. Bastaría la intención de destinar el pago de la empresa que desarrolló los cursos 2517 euros para que los hechos escapasen del art. 308.2 CP . Por otro lado también esta renovada perspectiva para la subsunción presentaría objeciones desde la óptica del derecho a ser informado de la acusación.

El motivo es acogible.

Al amparo del art. 849.1º LECrim se intenta desvirtuar la tipificación concurrente efectuada por la Sala de instancia: delito de estafa del art. 248.1º CP , derivado de las relaciones con el Centro Liber Formación (motivo segundo).

La subvención fue concedida en junio de 2008 y el contrato con Liber Formación se celebró en octubre de 2008.

La apreciación en los hechos de una doble defraudación -estafa y fraude de subvenciones- llamaba de entrada la atención. No era compatible. Puede existir desplazamiento del perjuicio de uno a otro ente (desde el organismo público a la empresa privada que ejecutó los cursos), pero no una doble defraudación patrimonial. Y es que la conducta padecida por el Centro Liber Formación S.L. no reviste todos los elementos del delito de estafa pese a lo que se afirma en la sentencia.

Hay ciertamente un engaño por parte del recurrente. Incluso se intuye -aunque no se fija con total claridad- un dolo antecedente. Ese engaño determina la firma del contrato y el compromiso de ejecución de los cursos. Pero se sugiere que los materiales actos de disposición en todo su alcance no vienen determinados por ese inicial engaño, sino también por el comprensible deseo de Liber Formación de no ver padecer su reputación en el sector. Los cursos se imparten en beneficio del proyecto subvencionado por la Junta y no en beneficio del acusado. De ese acto de disposición dilatado en el tiempo (inversión en los cursos) no se seguía un enriquecimiento directo del sujeto activo como requiere la estafa. El enriquecimiento buscado por el estafador ha de ser consecuencia del acto de disposición realizado a consecuencia del engaño. No estamos ante la morfología típica del delito de estafa.

También este motivo deberá ser acogido.

El tercer motivo queda, por ello, vacío de contenido.

Las costas causadas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Ricardo contra la sentencia nº 467/2016, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) de fecha 13 de julio de 2016 en causa seguida contra el recurrente por un delito contra la Hacienda Pública; por estimación de los motivos primero y segundo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicho Tribunal de Instancia. 2.- Declarar de oficio las costas de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 3 de mayo de 2017

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), y que fue seguida por un delito contra la hacienda pública contra Ricardo se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos probados de la Sentencia de instancia.