STS 315/2017, 3 de Mayo de 2017

El Juzgado Mixto nº 4 de Navalcarnero, instruyó Procedimiento Sumario Ordinario 3891/2015 contra Cecilio , Heraclio y Olegario , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 23 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Luis Enrique , alias Sardina , nacido ya en Colombia ya en Estados Unidos y del que no consta su situación administrativa en España, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1950 y sin antecedentes penales, concertadamente con Heraclio , nacional de Colombia sin que conste su situación administrativa en España con N.I.E NUM001 y nacido el NUM002 de 1975 sin antecedentes penales, junto con Esperanza , nacional de Colombia sin que conste su situación administrativa en España con N.I.E NUM003 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM004 de 1974 sin antecedentes penales, trazan un plan para introducir cocaína en territorio Español desde Cali a través del puerto de Valencia para lo que se servían de la Cía mercantil Leñas y Carbón el Campesinito S.L que vino en ser creada, aportando el capital para ello Luis Enrique y quien a su vez adquiría la sustancia estupefaciente, para dar cobertura legal a la transacción económica que servía para la introducción de la sustancia estupefaciente pero que carecía de cualquier tipo de actividad económica; por su parte Heraclio se encargaría de los pagos por costes de aduana, del contenedor a recibir, del alquiler de la nave y de la mano de obra que pudiere necesitarse y de distribuir la droga; a su vez Esperanza sería el encargado de la logística en el desembarco de la sustancia estupefaciente y traslado de la sustancia al local arrendado por la Cía Leños y Carbones el Campesinito S.L de la que era el administrador y de la contratación de trabajadores para la descarga de la mercancía donde se ocultaba la sustancia estupefaciente. En tal labor vino en contribuir a su realización Cecilio -mayor de edad en cuanto nacido el NUM005 de 1980 y de nacionalidad colombiana sin que conste su situación administrativa en España con N.I.E NUM006 y sin antecedentes penales- a quien Esperanza le hizo saber la actividad real a que estaba destinada la empresa Leños y Carbones el Campesinito S.L. con lo que acompañaba a Yuin a todas las gestiones que realizaba y acoge en su casa a Luis Enrique y participa en la traída del contenedor arribado en el puerto de Valencia y su traslado a Madrid y contratación de terceros para la descarga de la mercadería en la que se ocultaba sustancia estupefaciente.

En diciembre del 2012 a fin de constatar la viabilidad de la ruta elegida y la fiabilidad de plan de ocultación de la sustancia estupefaciente en el carbón importado los anteriores llevaron a cabo un envió de sacos de carbón desde Cali (Colombia) a territorio nacional y que vinieron en descargarse y almacenar en la nave alquilada sita en la localidad de Moraleja de Enmedio (Madrid).

En abril del 2013, los anteriores comenzaron a preparar un segundo envió en cuyo interior vendría oculta sustancia estupefaciente; así se verificó todos los trámites precisos con obtención de la documentación, sirviéndose de una gestoría colombiana, para el traslado de un contenedor TGHU882592 en cuyo contenido de sacos de carbón en su interior se ocultaba la sustancia estupefaciente y que partió desde el puerto de Buenaventura (Colombia) a bordo del buque CMA la Traviata y cuyo NUM007 estaba extendido a nombre el Luis Enrique .

Para hacer frente a los gastos de aduana y obtener la documentación junto a los gastos por servicio de descarga Olegario , nacional de Colombia del que no consta su situación administrativa en España con N.I.E NUM008 y mayor de edad en cuanto nacido el NUM009 de 1984 sin antecedentes penales, con conocimiento de que con ello facilitaba la entrada de la sustancia estupefaciente intervenida el día 9 del 5 del 2013 vino en facilitar a Heraclio la cantidad de 5000 euros y quien a su vez se los entrega a Esperanza para la realización de tales gestiones, habiéndose desplazado a España Luis Enrique desde el lugar de su residencia en Estados Unidos a fin de inspeccionar y controlar la descarga de la mercancía que contenía el contenedor.

El 4 de mayo del 2013 fue autorizado mediante auto expedido por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Denia la apertura y registro del contenedor así como su entrega vigilada; el dicho contenedor con la mercancía que contenía arriba al puerto de Valencia el día 4 de mayo del 2013 y es objeto de inspección sobre las 10:30 horas de 7 de mayo del 2013 por funcionarios del Área Regional Operativa Numa, de agentes de la policía nacional así cono de la UDEV y vienen en observar que en un saco hay dos cápsulas que contiene en su interior sustancia, con un peso bruto de 20,9 y 20,1 gramos respectivamente, que da positivo al coca test pero dado el volumen de sacos los extraídos se vuelven a colocar en el interior del contenedor con posterior precinto.

El contenedor vino en ser trasladado por carretera en un camión que lo transportaba desde el puerto de Valencia hasta la sede de la empresa Leños y carbón el Campesinito sita en la calle Aluminio n° 57 de la Localidad de Moraleja de Enmedio y vino en ser entregado el día 10 de mayo del 2013 donde Luis Enrique y Esperanza dirigen la operación de descarga al tiempo que contribuye a ello Cecilio y otras personas que habían sido contratadas para tal labor de descarga por un precio de 50 euros y mientras se ejecutaba la labor de descarga, el dispositivo de policía nacional que controlaba la operación desde el día 7 de mayo del 2013 interviene y detiene a los procesados Luis Enrique , Esperanza y Cecilio ; deteniendo además a los también procesados Teodoro , nacional de Colombia del que no consta su situación administrativa y mayor de edad en cuanto nacido el NUM004 de 1975 con antecedentes penales no computables, Feliciano , nacional de Argentina del que no consta su situación administrativa en España y mayor de edad al haber nacido el NUM010 de 1976 y Dimas , nacional de Colombia del que no consta su situación administrativa en España y mayor de edad en cuanto nacido el NUM011 de 1987 sin antecedentes penales, junto con otras dos personas.

Entre los días 10 y 11 de mayo del 2013 se verificó diligencia de entrada y registro en la sede de la empresa Leñas y carbón el Campesinito S.L sito en la Calle Aluminio n° 57 de la Localidad de Moraleja de Enmedio en al que se intervinieron 436 sacos de carbón vegetal en cuyo interior había cápsulas que contenían a su vez una sustancia que resultó ser cocaína, ascendiendo el total de la cocaína intervenida a una cantidad de 12.188.2 gramos netos de cocaína y siendo el porcentaje de la pureza el 60,6% cuyo precio de venta en el mercado ilícito al por mayor ascendería a 395.642.25 euros y al por menor 1.035.642.25 euros.

El día 10 de mayo del 2013 tuvo lugar la entrada y registro en el domicilio que habitaba en España Luis Enrique sito en la CALLE000 NUM012 de la localidad de Leganés y vino en intervenirse diferente material informático y telemático junto con un sobre de envío desde Colombia a la empresa Leños y Carbón El Campesinito S.L., y documentación y pasaporte a nombre de Esperanza ; al anterior se le intervino a su detención la cantidad de 90 euros y dos teléfonos entre otros efectos.

El día 10 de mayo del 2013 hubo la entrada y registro en el domicilio de Heraclio sito en la CALLE001 n° NUM013 - NUM014 de la localidad de Madrid donde se intervino diverso material informático y telemático, además de varias libretas con cuentas a caja, una balanza de precisión y un pasaporte y una fotocopia de carnet de identidad a nombre de terceras personas; y habiéndosele intervenido la cantidad de 700 euros, 9 billetes de 50.000 pesos, 1 billete de 1000 pesos, un billete de 7000 pesos y 8 billetes de 100 yuan, 4 billetes de 10 yuan y 3 billetes de un yuan; además al momento de su detención se le intervino 115 euros y un teléfono.

El día NUM014 de mayo de 2013 se practicó entrada y registro en el domicilio de Esperanza y Cecilio sito en la CALLE002 n° NUM015 NUM016 a de la localidad de Leganés y encontrándose en el dormitorio de Cecilio además de diferente material telemático e informático una caja de madera con un tubo de madera que contenía en su interior cocaína con un peso de 4,6 gramos con un pureza del 39,5 % y un valor en mercado al por mayor de 97,33 euros y al por menor 254,81 euros; a Cecilio se le intervino la cantidad de 1.070 euros; al momento de su detención a Esperanza se le intervino dos teléfonos.

Al momento de la detención de Olegario venía en portar un teléfono samsug y entre otros efectos sendos comprobantes bancarios de Banquinter ingresó por valor de 5.000 euros, 10.000 euros de los días 9/05/13 y 10/05/13 respectivamente a nombre de Olegario , siéndole ocupado.

No ha quedado acreditado que los procesados Teodoro , Dimas y Feliciano tuvieren conocimiento de que los sacos de carbón para cuya descarga fueron contratados hubieren en su interior cápsulas que contenían cocaína en el total antes referido.

Los procesados Luis Enrique y Esperanza fueron detenidos el día 10 de mayo del 2013 y decretándose su prisión provisional por auto de fecha 13 de mayo del 2013 y habiendo sido prorrogada por auto de fecha 6 del 5 del 2015; el procesado Heraclio fue detenido el 11 de mayo del 2013 y acordándose su prisión por auto de fecha 13 de mayo del 2013 y habiendo sido prorrogados su prisión provisional por auto de fecha 6 de mayo del 2015; a su vez el procesado Cecilio estuvo sujeto a prisión provisional por auto de fecha 13 de mayo del 2013 hasta el 31 de julio del 2014 fecha en que fue puesto en libertad provisional por prestación de fianza de 20,000 euros.

El carbón intervenido en la diligencia de entrada y registro en la nave de la Cía Leñas y Carbón El Campesinito fue vendido y obteniéndose un beneficio tras descontados gastos de 640 euros.

En la presente causa fue declarado procesado Claudio y habiéndose dictado en fecha 22 de Enero del 2015 Auto decretando la extinción de su responsabilidad criminal por fallecimiento, al anterior le fue intervenida la suma de 270 euros y un teléfono".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique , Heraclio , Esperanza como responsables en concepto de autores de un delito consumado, CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA GRAVEMENTE PERJUDICIAL del articulo 368 y 369.5 del C.P y del delito del articulo 570 Ter I del C.P , sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, por el primero de los delitos de PRISION DE 6 AÑOS y un DIA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 400.000 euros, y por el segundo de los delitos a la pena, a cada uno de ellos, de PRISION DE 6 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Olegario como responsable en concepto de autor de un delito intentado, CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA GRAVEMENTE PERJUDICIAL del articulo 368 y 369.5 del Código Penal , sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la de Multa de 197.821 euros con 6 céntimos de euro, quedando sujeto a responsabilidad personal en caso de impago de 20 días de prisión.

Que debemos de absolver y absolvemos a Teodoro , Feliciano y Dimas de los delitos de su artículo 368 y 369.5 del Código penal y del articulo 570 Ter 1 de que vienen acusados por el Ministerio Fiscal.

Que debemos de absolver y absolvemos a Olegario del delito del art. 570 Ter 1 de que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y su destrucción si no se hubiere producido así como el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido y el realizado por venta del carbón intervenido e instrumentos telemáticos e informático ocupado a los responsables criminales condenados y cuya responsabilidad criminal ha sido declarada extinguida por razón de fallecimiento.

Son de imponer a los condenados responsables criminalmente nueve decimosextos de las costas causadas y declarando de oficio las restantes siete decimosextas de las costas causadas.

Firme la presente, devuélvase el importe de los 20.000 euros prestados con ocasión de fianza para decretar la libertad provisional de Cecilio .

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Cecilio , Heraclio y Olegario , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Cecilio :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.5 º y 570 ter. 1 CP .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación dela rt . 29 del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º LECRim ., por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

La representación de Heraclio :

PRIMERO.- Por vulneración del artículo 24 CE en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

La representación de Olegario :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 29 de marzo de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 18 de abril del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Este recurrente es condenado por un delito contra la salud pública y por un delito de pertenencia a una organización criminal, formalizando una impugnación que desarrolla en cuatro motivos. En el estudio de su impugnación anticipamos el motivo cuarto, formalizado pro vulneración del derecho a la presunción de inocencia y que constituye el pórtico necesario a los demás motivos formalizados por error de derecho.

En el desarrollo argumental del motivo, ciertamente escaso, no cuestiona la intervención de la droga, ni la llegada de la misma en un barco al puerto de Valencia, ni su transporte a Madrid, donde es detenido, cuando la droga estaba alojada en bloques de carbón. Plantea en el recurso la imposibilidad de valorar la declaración del coimputado, esto es, negar eficacia suasoria a la declaración del coimputado Esperanza que admitió su responsabilidad en el hecho y afirma que el recurrente, Cecilio conocía la existencia de la droga oculta en el carbón que la disimulaba. Sostiene que esa declaración, en el atestado y en el juicio oral, imputando al recurrente, no se ha efectuado en condiciones de regularidad porque el coimputado se negó a contestar a preguntas que no fueran del Ministerio fiscal y de su defensa, por lo que no respondió, y no se estableció la necesaria contradicción, con la defensa del recurrente, tratándose, por otra parte, de una declaración de coimputado que es "intrínsecamente sospechosa" de acuerdo a reiterada jurisprudencia.

El motivo se desestima. En reiterados precedentes hemos señalado el ámbito que corresponde a un tribunal de casación en la revisión de la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. El tribunal Supremo carece de la necesaria inmediación en la práctica de la prueba. Consecuentemente, no puede realizar una valoración de la prueba de carácter personal.

Es por ello que el ámbito en el que debe desarrollar su función es el de comprobar la correcta enervación del derecho fundamental a partir de la constatación de la existencia de la precisa actividad probatoria, su regularidad y licitud, legal y constitucional, su carácter de prueba de cargo y la racionalidad del juicio realizado por el tribunal en la valoración de la prueba, extremos que debemos realizar desde el examen de la motivación de la convicción expresada en la fundamentación de la sentencia.

El recurso no pone en cuestionamiento ni la realidad del transporte ni la existencia de la droga, sino el conocimiento de conducta típica por el recurrente y, concretamente, el conocimiento de la ocultación de la droga entre el material objeto del transporte. Esa afirmación del relato fáctico aparece expresamente razonada en la sentencia y lo apoya desde la declaración del coimputado, que afirma que comunicó a este recurrente la existencia de la droga, las declaraciones de los funcionarios de policía que en los seguimientos vieron al recurrente en compañía del coimputado, llegando a afirmar que era el hombre de confianza, y era quien contrató a otras personas para realizar la descarga del carbón en una nave industrial. Además, el tribunal valora que la nave no tuviera otra actividad que la encomendada y reflejada en el relato fáctico y la poca actividad negocial que suponía una partida de carbón que además de escasa calidad, no tenía destino negocial en España, sino era una tapadera de la sustancia tóxica.

Consecuentemente, el tribunal no tuvo como fundamento de su convicción solo las declaraciones de un coimputado. Hubo otra prueba testifical e indiciaria que permite situar al recurrente en la nave industrial en la que se interviene la droga, nave que no tenía otro destino que el de acoger un cargamento que no tenía valor económico, sino el de tapadera del transporte ilícito. Participa en la contratación de quienes ayudan a descargar la droga. Además el testimonio del coimputado no pierde eficacia probatoria por el hecho de que en el juicio oral no contestara a preguntas de la defensa de este recurrente, pues, como dijimos en la STS 339/2013, de 20 de marzo , lo que exige el Convenio Europeo de Derechos Humanos es que exista la posibilidad de contradicción y ésta existió porque la defensa de este imputado, conocedor de la imputación realizada en la instrucción, pudo contradecir esa prueba durante la misma y no lo intentó. Consecuentemente, la posibilidad de contradicción existió y no se materializa porque no lo interesó la defensa.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el primer motivo formaliza una impugnación por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 , 369.5 y 570 ter del Código penal .

La vía elegida parte del respeto al relato fáctico discutiendo, desde ese respeto la errónea aplicación del precepto penal que invoca como indebidamente aplicado o inaplicado. Por lo tanto las menciones que en el recurso se realizan sobre la acreditación de la participación en el hecho del acusado, particularmente referidas al conocimiento de su actuación sobre la sustancia ocultada en los paquetes con carbón, son inadecuadas al motivo y han sido objeto de análisis en el anterior fundamento. El relato fáctico refiere, en síntesis, el transporte de la sustancia tóxica, más de 12 kilogramos de cocaína. Se trata de una mercancía oculta en un transporte de carbón vegetal que llega al puerto de Valencia y se traslada en camión a la localidad madrileña de Moraleja de Enmedio a unos locales que pertenece a la sociedad mercantil Leñas y carbón del Campesinito, SL en la que el recurrente trabajaba y que había sido constituida con capital aportado por uno de los acusados y de la que era gerente otro al que el recurrente servía como hombre de confianza. La realización del transporte en la cantidad indicada hace evidente la subsunción del hecho en el tipo penal del delito contra la salud pública con la agravación derivada de la notoria importancia.

Con respecto al tipo penal de la organización criminal, respecto al que el recurrente se limita a señalar que no es de aplicación dicho tipo penal, el relato fáctico es claro y preciso en la subunción.

Como dijimos en la STS 920/2016 de 12 de diciembre , para el análisis de la impugnación recordamos la doctrina jurisprudencial sobre el tipo penal aplicado, que nos servirá para la decisión sobre la tipicidad en el delito de organización. Nos remitimos a la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2016 en la que abordamos, en primer lugar la diferenciación de la mera codelincuencia de la organización típica del art. 570 del Código penal . "La Convención de Palermo de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (Instrumento de Ratificación del mismo publicado en el BOE nº 233 de 29/09/2003), define el "grupo delictivo organizado" como aquél "estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material", añadiendo en su apartado c) que por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Como elementos comunes figuran la agrupación o reunión de tres o más personas (según la Convención) o más de dos personas (según el Código Penal), que es lo mismo, y en segundo lugar la finalidad u objeto de dichas formas delictivas para la comisión o perpetración concertada de delitos.

La organización criminal, además de lo anterior, exige dos elementos concurrentes como son el carácter estable o por tiempo indefinido de la agrupación y que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, artículo 570 bis, mientras por exclusión el grupo criminal existirá aun en el caso de no reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal que acabamos de señalar (570 ter), manteniéndose constantes las señaladas en el párrafo anterior.

La STS 644/2015 recoge y sintetiza nuestra jurisprudencia más reciente, con cita de la STS 576/2014 , exponiendo que "laorganización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 855/2013 y 950/2013 ) la que declara que para la lucha contra la delincuencia organizada trasnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

La característica de la organización criminal es la actuación dentro de una estructura organizada caracterizada por un actuar de decisiones y diversos niveles de ejecución. La organización no depende del número de personas, a salvo del mínimo exigido en el tipo penal, sino que lo decisivo es que el plan delictivo permanece más allá de las personas individuales lo que nos lleva a la existencia de una empresa criminal.

En el caso de la casación el relato fáctico describe un actuar de varias personas, de forma coordinada, para el transporte de la sustancia tóxica desde Colombia, a través de varios medios de transporte, barco y camiones, con recluta de varias personas APRA la descarga y posterior distribución. Se trata de una organización con intervención de varias personas, con reparto de funciones concretas en las distintas fases de la actividad y con efectos que se prolongan en el tiempo, que reqiere una estabilidad y un modo de actuar que se prolonga en el tiempo con varias emisiones para comprobar lo acertado del modelo de transporte elegido para el desembarco final d ela ssutqancia tóxica.

En el segundo motivo denuncia otro error de derecho, esta vez por inaplicación del art. 29 del Código penal , reputando de mera complicidad la conducta del acusado.

Ciertamente es difícil que el tipo penal del tráfico de drogas admita una participación no necesaria en su realización y ello porque la expresión de los verbos nucleares del tipo penal, favorecer, facilitar y promover, dificultan que se admitían formas de participación que supongan un favorecimiento a favorecer, etc.. Quien realiza un aporte a la conducta de favorecer el consumo ilegal de sustancias tóxicas ya realiza el verbo nuclear, ya favorece el consunmo ilgegal y, por lo tanto, es autor del hecho delictivo. No obstante en algún supuesto puntual se han admitido formas d eparticipación no necesaria referidas a suspuestos de lejanía respecto de la sustancia tóxica y aportaciones meramente auxiliares. No es el caso del recurrentee que en el relato fáctico se afirma su participación en el hecho, su pertenencia a la organización y a la empresa destinataria de la sustancia y su participación en la descarga de la droga.

Denuncia el error de derecho por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que entiende concurre en el hecho y que declara concurrente en la dilación entre la intervención de la droga y su valoración, 9 meses, y la resolución de una cuestión de competencia y la apelación del auto de procesamiento. Conviene recordar que desde la detención de los acusados, en mayo de 2013, al juicio oral, mayo de 2016, teniendo en cuenta que en la causa se dicta procesamiento y se abre el juicio oral para 11 personas, el tiempo transcurrido no es excesivo, dada la complejidad de la causa derivada, sobre todo, del numero de personas intervinientes, y la realización del hecho delictivo en varias localidades.

Compete al recurrente argüir los presupuestos de la atenuación y señalar porqué considera que existió dilación y porque entiende que es indebida para así poder argumentar sobre la concurrencia de los efectos atenuatorios que insta en la impugnación. La dilación no se produce sólo por el transcurso del tiempo sino que es preciso comprobar, en cada caso, si la dilación objetivamente considerada, es indebida, por que no obedece a un curso normal de las actuaciones. Nada de lo anterior realiza el recurrente que sólo refiere un transcurso de tiempo sin expresar en qué medida esa dilación es indebida y no obedece a causas estructurales necesarias para la realización de determinadas diligencias. La dilación que es presupuesto de la atenuación debe ser extraordinaria e indebida y las producidas en la causa se refieren a las necesidades de la resolución, como es el atender a los recursos planteados por las partes en el auto de procesamiento y en la resolución de las cuestiones de competencia y el preciso para realizar una valoración de la droga.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Heraclio

Este recurrente opone un único motivo en el que denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

El motivo carece de base atendible. El recurrente participa en la organización del transporte de la sustancia tóxica y a esa declaración fáctica contribuye, de forma eficaz, la propia admisión de hechos por parte de este recurrente que se expresa en los antecedentes de hechos de la sentencia, al mostrar su acuerdo con la calificación de la acusación porque vio reconocida su colaboración al interesar la acusación una reducción de la pena inicialmente exigida en el escrito de calificación provisional. No obstante lo anterior el tribunal motiva la convicción obtenida desde las declaraciones de los coimputados, también reconociendo su participación en el transporte, la resultancia de la intervención de la droga, las entradas y registros acordadas y las periciales practicadas.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado.

RECURSO DE Olegario

Formaliza un nuncio motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que enviden no ha sido correctamente enervada. El relato fáctico refiere que este recurrente "Para hacer frente a los gastos de aduana y obtener la documentación junto a los gastos de descarga, con conocimiento de que con ello facilitaba la entrada de la sustancia intervenida.. vino en facilitar a Heraclio la cantidad de 5000 euros..". El recurrente no discute la realidad de la entrega del dinero, sino el conocimiento de que con esa entrega se facilitaba la entrada de la droga, de la que aparece desconectado porque es completamente ajeno al transporte.

El motivo se desestima. Basta con una lectura del fundamento de derecho quinto de la sentencia para comprobar que el tribunal de instancia ha dispuesto de la perecia actividad probatoria de carácter indiciario para enervar el derecho que invoca en la impugnación ante el tribunal. No hay duda de la entrega del dinero y el tribunal se plantea que esa entrega puede obedecer a la voluntad de particpar en el transoporte o por una causa ajena a la realidad del transporte. Explica el relato fáctico, referido a la participación en el transporte desde los indicios que declara y que parten de las conversaciones intervenidas. Entre ellas, las demandas de Heraclio pidiendo el dinero para tramitar la aduana, las conversaciones de un tal Efrain con otro apodado " Perico " y las conversaciones del recurrente decidiendo la entrega del dinero. Tiene especial rellevancia la conversación dirtectae entre el recurrente y Heraclio , disponiendo el recurrente del número de teléfono de Heraclio . También valora las explicaciones suministradas por el recurrente, que la sentencia refiere como estrafalarias, al tratar de explicar la entrega de dinero en la existencia de una persona amenazada en Colombia o una segunda explicación referida al pago de un billete de avión a un pariente respecto al que no se identifica ni se reconoce.

La explicación del tribunal es razonable y se expresa en la fundamentación de la sentencia por lo que el motivo se desestima.