STS 307/2017, 27 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Catarroja, instruyó Sumario nº 1/14, seguido por delito de robo con violencia, contra D. Modesto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, que con fecha 26 de Abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Ha quedado probado que el día 28 de junio del 2011, el acusado Modesto , mayor de edad, con DNI, n.º NUM012 , y sin antecedentes penales, en unión de otro individuo, y de dos menores de edad, todos de común acuerdo y para la obtención de un beneficio injusto cuando se encontraban en la avenida Blasco Ibáñez de la localidad de Massanassa (Valencia), abordaron a Jose Francisco , Baltasar y Eulogio a quienes exigieron todo lo que llevaban, a lo que se negaron. Ante dicha situación, y mientras Modesto , se dirigía a Eulogio , para registrarle los bolsillos, uno de los dos menores, saco una navaja y se la puso en el cuello a Jose Francisco , pidiéndole que le diera lo que llevaba, y ante su negativa, apartando las manos de sus bolsillos, le propinó un puñetazo en el rostro, cayendo al suelo, momento en que Modesto , comenzó a pegarle patadas a Jose Francisco en las piernas, saliendo en su defensa Eulogio , quien apartó al procesado para que cesara en su agresión, y motivó que salieran en su persecución el procesado y los dos menores, no sin antes haberle arrebatado el menor a Jose Francisco un teléfono MP5 IPOD TOUCH 04 GENERACION valorado en 229 euros.- Jose Francisco ( 19 años) como consecuencia de la agresión sufrió lesiones consistentes en contusión en región orbitaria ojo l que requirió una primera asistencia médica y ulteriores, tardando en curar 212 días de carácter impeditivo impeditivos y quedando como secuelas una pérdida de agudeza visual valorada en 16 puntos, presentando una agudeza visual de 0,1 habiendo sufrido en el ojo izquierdo una pérdida de 90% de la misma, con este valor es un ojo ciego. El perjudicado reclama por las lesiones y por los efectos sustraídos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, HA DECIDIDO PRIMERO.- CONDENAR AL ACUSADO Modesto , como criminalmente responsable en concepto de autos, de un Delito consumado de Robo con Violencia e Intimidación, con uso de instrumento peligroso y un delito de lesiones del art del art 147 del código penal .- SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.- TERCERO.- IMPONER AL ACUSADO Modesto por el delito de robo con intimidación la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de lesiones, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Con abono al acusado del tiempo de privación de libertad sufrido de forma cautelar en el procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 58 del Codigo Penal .- TERCERO.- Por vía de responsabilidad civil, el ACUSADO Modesto , deberá indemnizar a Jose Francisco en la suma de diecinueve mil ochocientas cuarenta y cuatro con cincuenta y un euros (19.844,51 euros), por los días impeditivos y en diecinueve mil trescientos dieciséis euros por las secuelas (19.316 euros), y en doscientas veintinueve euros por el objeto sustraído (229 euros), cantidad que devengara los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Con imposición al ACUSADO Modesto de las costas procesales causadas, con inclusión de las generadas por la acusación particular personada". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Modesto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

CUARTO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

QUINTO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEXTO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SÉPTIMO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Abril de 2017.

El recurrente, el condenado en la instancia Modesto , ha formalizado su recurso a través de siete motivos .

Como primer motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 º y 2º de la Constitución .

Aduce que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra, sin prueba de cargo bastante . Argumenta que la víctima, el menor Jose Francisco , denunció un hecho sucedido en la madrugada del día 1 de julio de 2011, y a él se le ha condenado por un delito de robo con violencia, cometido el día 28 de junio del mismo año.

Secundariamente a lo anterior, y, para el caso de estimarse que efectivamente los hechos tuvieron lugar ese día, alega que las declaraciones testificales no permiten inferir su previo acuerdo con otras personas para esgrimir una navaja contra Jose Francisco ni para causarle las lesiones resultantes. Manifiesta que su conducta no consistió en asestarle el puñetazo a la víctima, que le causó la práctica pérdida de la visión del ojo izquierdo, ni en la sustracción de su móvil, sino en intentar arrebatarle las pertenencias al menor Eulogio , y una vez que observó que el menor lesionado Jose Francisco y el menor se encontraban en el suelo, le dio unas patadas al primero. Sostiene que no se le puede imputar lesión alguna de su actuación, ni el empleo de arma alguna, porque no tenía el dominio funcional del hecho . Impugna la declaración como probada de la existencia de la supuesta navaja, cuyas características no han podido determinarse.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

En síntesis, se declaran como Hechos Probados , en el presente procedimiento, que el día 28 de junio de 2011, Modesto , el recurrente condenado en la instancia, en unión de otro individuo y de dos menores de edad, todos ellos puesto de común acuerdo, abordaron los menores a Jose Francisco , a Baltasar y a Eulogio , a quienes les exigieron todo lo que llevaban, a lo que éstos se negaron. Ante esa situación, y mientras Modesto , se dirigía hacia Eulogio para registrarle los bolsillos, uno de los menores se dirigió hacia Jose Francisco , al que le puso una navaja en el cuello, pidiéndole que le diera lo que llevaba en sus bolsillos y, al retirarle Jose Francisco las manos, el menor le propinó un puñetazo en el rostro, que provocó su caída al suelo; en ese momento, Modesto comenzó a pegarle patadas a Jose Francisco en las piernas, saliendo en su defensa Eulogio , que apartó al procesado para que cesara en su agresión. Por este motivo, salieron en su persecución el procesado y los dos menores, no sin que, antes, uno de éstos, le arrebatase a Jose Francisco un teléfono móvil, valorado en 229 euros.

A consecuencia de los hechos, Jose Francisco , de 19 años de edad, sufrió lesiones consistentes en contusión en región orbitaria del ojo izquierdo, que le ha dejado como secuela una pérdida de agudeza visual valorada en dieciséis puntos, presentando una agudeza visual de 0,1 y con una pérdida del 90% de la visión .

El Tribunal de instancia estimó probado que el acusado, junto con los menores que le acompañaban, se había concertado previamente para apoderarse ilícitamente de los bienes de Jose Francisco . o de uno de sus compañeros .

Para llegar a esa conclusión, el Tribunal de instancia valoró las declaraciones de la víctima, Jose Francisco , y las de las dos personas que le acompañaban . La Sala a quo consideró que las declaraciones de Jose Francisco habían sido persistentes a lo largo de toda la tramitación del procedimiento, relatando, en esencia, que cuando se encontraba en compañía de sus amigos Eulogio y Baltasar , en la zona de la localidad de Massanassa, le abordaron y rodearon cuatro personas en actitud agresiva; que uno de ellos se dirigió hacia él, porque llevaba consigo un casco y un móvil y uno de ellos empezó a palparle los bolsillos, al tiempo que le decía que se sacara el móvil del bolsillo y, ante su negativa, esgrimió una navaja, que le puso en el cuello y le volvió a requerir para que sacase el móvil y, al intentar el declarante quitárselo de las manos, le propinó un puñetazo muy fuerte que le hizo caer al suelo, momento en que cogió el móvil que llevaba consigo; por su parte, la víctima, manifestó que el recurrente, cuando se encontraba en el suelo, le propinó numerosas patadas en la parte inferior del cuerpo , lo que provocó que Eulogio , saliera en su defensa, empujándole, lo que determinó que Modesto saliera, junto con dos de las personas que le acompañaban, en su persecución. De manera tajante, Jose Francisco manifestó que el recurrente actuaba de forma coordinada con las otras personas atacantes.

Su declaración, por otra parte, se encontraba respaldada por las declaraciones de los testigos presenciales, Baltasar y Eulogio . Ambos acompañaban a Jose Francisco , el día de los hechos. El primero relató que se les acercaron cuatro individuos y se centraron en Jose Francisco , para que les diera todo lo que llevaba consigo y que, al negarse éste a sus pretensiones, primero esgrimieron una navaja y, posteriormente, le agredieron con un fuerte puñetazo en el ojo, que le hizo caer al suelo. El testigo, también, manifestó que Modesto , cuando Jose Francisco cayó al suelo, empezó a darle patadas en la parte inferior del cuerpo y que, por ese motivo, Eulogio salió en defensa de Jose Francisco . Igualmente, el testigo manifestó que todos ellos actuaban de manera coordinada y que ninguno de ellos intentó evitar esas acciones.

Por su parte, Eulogio manifestó esencialmente lo mismo. Esto es, que fueron abordados y rodeados por cuatro individuos, y que se centraron preferentemente en Jose Francisco , al ver que llevaba consigo un móvil; que le registraron y le pidieron que se lo sacara y, al negarse aquél, primero le amenazaron con una navaja y, posteriormente, le propinaron un fuerte puñetazo en el ojo, que le hizo caer al suelo y que, una vez allí, el procesado, que, anteriormente, mientras el menor amenazaba con la navaja a Jose Francisco , insultaba a éste, diciéndole "dáselo, hijo de puta" , empezó a darle patadas en la parte inferior del cuerpo y que, entonces, él, el testigo, dio un fuerte empujón al acusado, para que dejara de pegar a su amigo; y, a continuación, el procesado gritó a los demás "ese hijo de puta me ha pegado" , saliendo todos ellos en su persecución.

La Sala de instancia también valoró que las declaraciones del acusado eran incongruentes en sí mismas , respecto a lo manifestado en instrucción y sin que pudiera dar una explicación suficiente, cuando se pusieron de manifiesto sus contradicciones en el acto de la vista oral.

Conforme a lo que se ha relatado, quedó plenamente acreditado un elemento sustancial a la hora de dar respuesta al presente caso es la existencia de previo concierto entre el grupo de personas que asaltaron a Jose Francisco , Eulogio y Baltasar . Como apreciaba el Tribunal de instancia, las declaraciones de los testigos no apuntaban a una simple presencia pasiva o casual del acusado en el lugar de los hechos, sino a una participación activa , incitando a Jose Francisco a que le diera a uno de ellos el móvil e, incluso, llegando a golpearle, cuando cayó al suelo.

Se está ante un concierto previo entre todos los integrantes que los convierte a todos en autores.

Procede la desestimación del motivo .

Como segundo motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio. Se efectúan dos alegaciones .

En primer lugar , aduce que se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como un delito de robo con violencia y uso de arma o instrumento peligroso del art. 242-1 º y 3º Cpenal , en concurso real con un delito de lesiones agravadas del art. 149 Cpenal y que, sin embargo, el Tribunal a quo consideró que el puñetazo propinado por uno de los menores a Jose Francisco en el ojo era una acción idónea para generar un resultado subsumible en el artículo 147 del Código Penal , pero no para su subsunción en el artículo 149 del mismo texto legal .

Como tiene dicho esta Sala el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. El principio acusatorio, por otro lado, supone una prohibición dirigida al Tribunal, según la cual no es posible introducir en el fallo hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación ( STS 74/2015, de 12 de febrero ).

Del examen de las actuaciones , se comprueba que el Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, causantes de pérdida de miembro u órgano o sentido principal previsto en el artículo 149.1º del Código Penal , además de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso y que el Tribunal de instancia consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con violencia y de un delito de lesiones básicas del artículo 147.1º del Código Penal .

Por lo tanto, no puede hablarse de una modificación en los hechos objeto de imputación ni en la calificación jurídica de los mismos. Es evidente que, entre el delito de lesiones agravadas y el delito de lesiones básicas existe total homogeneidad.

Además, en el presente caso el Tribunal de instancia se movió hacia un tipo de menor gravedad del que era objeto de acusación y no a la inversa.

Como segunda alegación dentro del motivo, se dice que los hechos no pueden tener encaje en el artículo 147.2º del Código Penal . La acción del recurrente, al que le es comunicable por concierto la agresión realizada por el menor, produjo como resultado la pérdida de un órgano principal , si bien el Tribunal de instancia estimó que ese resultado no le era imputable ni siquiera al autor material del puñetazo por estar en presencia de una desviación sustancial del curso de los acontecimientos , no imputable. En síntesis, porque no es esperable que un puñetazo como el dado, pueda producir la pérdida de visión de un ojo.

Ciertamente el Tribunal de instancia obró con prudencia y tino , pero es claro que la tesis del recurrente de hacer derivar al párrafo 2º del art. 147 Cpenal la lesión resulta inadmisible.

Procede la desestimación del motivo .

Como tercer motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.1 º y 3º del Código Penal .

Aduce que en los Hechos Probados no se especifica el momento concreto en que el menor arrebata a Jose Francisco el teléfono valorado en 229 euros y que este dato tiene una importancia relevante a fin de determinar la calificación del hecho delictivo, pues, si el menor le hubiese arrebatado el móvil con anterioridad a que Modesto asestase las patadas a la víctima, esto significaría que la violencia ejercida no habría servido de medio para la consecución del fin. En definitiva, lo que sostiene es que no tuvo ninguna participación en el robo cometido contra Jose Francisco , pues su aportación fue posterior a que se apoderasen del único objeto que le fue sustraído la víctima.

En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

El relato de hechos probados describe un apoderamiento de un bien ajeno utilizando violencia e intimidación . El dato que el recurrente estima de enorme relevancia, realmente no lo es. La intimidación, conforme al relato de hechos probados, comienza desde el momento en que los cuatro miembros del grupo, en el que se encuentra el acusado Modesto , abordan a Jose Francisco y le requieren, de manera imperativa y coactiva, que les entregue el móvil. En ese momento mismo, el grupo, que se ampara precisamente en su número, despliega ya una conducta en sí misma intimidatoria, que progresa posteriormente al empleo directo de la violencia, pasando por una intimidación directa con una navaja.

La tesis de la parte recurrente parte de fragmentar los hechos declarados probados y de desvincular su responsabilidad de la totalidad de ellos . Como se ha dicho, desde la primera intimidación hasta la agresión física directa, en la que interviene voluntariamente Modesto , todo el grupo actúa en concierto y todos ellos buscan la misma finalidad, que, por último, obtienen mediante el empleo de violencia. Existió un continuum sin fracturas ni quiebras .

Procede la desestimación del motivo .

Como cuarto motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.3 del Código Penal .

Aduce que los Hechos Probados de la sentencia no se contiene la descripción física de la navaja empleada por el menor, desconociéndose cuáles son sus características y si tenía o no una mínima apariencia intimidatoria. Estima, que, por el contrario, los hechos probados apuntan a que la navaja no intimidó a la víctima, que se negó a darle lo que tenían los bolsillos. Estima que esta falta de prueba determina que no se pueda aplicar el tipo agravado de robo con violencia intimidación y uso de armas. Insiste en que no se acreditó que tuviese conocimiento de la utilización del arma, en el momento en que el menor se la puso en el cuello Jose Francisco .

Aunque se desconozca las características precisas y concretas de la navaja que exhibe uno de los menores y que coloca junto al cuello de Jose Francisco , su capacidad intimidatoria es patente . En esencia, una navaja constituye un arma, en el momento en que se puede utilizar para infligir lesiones de gravedad, e incluso, utilizarse letalmente, en particular, si se coloca en una zona vital como puede ser el cuello.

La peligrosidad de una navaja va ínsita en su propia naturaleza . Lo que cambia es el uso que se le dé y si para lo que se emplea es para colocarla en el cuello de una persona para pedirle que te entregue sus bienes, la situación de mayor riesgo y mayor reprochabilidad, que define el subtipo agravado del artículo 242.3º del Código Penal , resulta patente.

Al igual que en el caso anterior, el recurrente no respeta el hecho probado .

Procede la desestimación del motivo .

Como quinto motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 147.1º del Código Penal .

Se alega que no comenzó a darle patadas a Jose Francisco , hasta que éste cayó al suelo, esto es, con posterioridad al que el menor le golpease de un puñetazo. Manifiesta que, en los Hechos Probados, no se recoge que tuviera conocimiento de que el menor usará una navaja ni que golpease en la cara a Jose Francisco . Estima que no era posible que se representase el nivel de riesgo que llevaba aparejado el golpe del menor y que era absolutamente improbable que se plantease la posibilidad de que Jose Francisco pudiese perder el 90% de la visión del ojo. Considera que, de imputársele que la actuación del menor era previsible, debería aplicarse la calificación jurídica del artículo 147.2 del Código Penal , pues carece de toda lógica condenarle por el artículo 147 C.P . por unas lesiones que no pudo prever.

Desde el momento en que todo el grupo en el que estaba integrado Modesto decide abordar a los tres jóvenes, Jose Francisco , Baltasar y Eulogio , para hacerse con sus bienes, se acredita el concierto entre sus componentes .

Durante esta situación se acepta por todos el resultado de la acción violenta participada por todos, y se representa como asumible el empleo de violencia e intimidación para hacerse con esos bienes. Por ello, se crea una situación de riesgo de la que el recurrente era forzosamente consciente y de la que no se desvinculó , pese a ello. En este caso, era fácilmente representable y probable que la agresión determinara una lesión que precisara de asistencia médica para su sanación, justificándose la calificación penal de la lesión producida por las razones ya dichas, que excluyó la aplicación del art. 149 Cpenal como ya se ha dicho en el estudio del segundo de los motivos del recurso.

Procede la desestimación del motivo .

Como sexto motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .

Aduce que el auto de incoación de diligencias del Juzgado de Instrucción número 2 de Catarroja data de 2 de julio de 2011 ; que posteriormente se dicta auto de incoación de diligencias previas con número distinto por el mismo Juzgado, que se acumularon a las anteriores, tras practicarse las diligencias de instrucción necesarias; que se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado el 15 de septiembre de 2011, que fue recurrido por el Ministerio Fiscal y desestimado el 2 de febrero de 2012 por el Juzgado de Instrucción; que no es sino hasta el día 4 de febrero de 2015, cuando se dicta auto de procesamiento en su contra; que el 8 de enero de 2016 se produce la admisión de pruebas y se dicta sentencia el 26 de abril del mismo año.

Considera que se ha vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y que, por ello, debería aplicarse la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal .

El examen de las actuaciones permite apreciar que no hubo periodos de paralización y que, durante el principal lapso de tiempo que la parte recurrente señala de retrasos y paralizaciones, se practicaron numerosas y sustanciales diligencias. Así, al folio 51 y siguientes, consta la lectura de derechos al detenido Modesto , su declaración, el acta de comparecencia para resolución sobre su situación personal y el auto de prisión provisional. El 7 de julio de 2011 , tienen lugar las declaraciones de los testigos Baltasar y Eulogio y la del perjudicado. En ese mismo día, se acuerda la libertad provisional de Modesto (folio 77 y siguiente). El 18 de julio de 2011 , el Juzgado acuerda requerir a la Guardia Civil para que averigüe la identidad de la persona que respondía al alias de " Torero " (uno de los acompañantes de Modesto ). Al folio 90, consta el reconocimiento efectuado por la médico forense de Jose Francisco el día 21 de julio de 2011 .

Al folio 125, consta el recurso de reforma formulado el 24 de octubre de 2011 por el Ministerio Fiscal contra el auto de elevación a procedimiento abreviado, solicitando que se acumulasen las diligencias 1242/2011 , que eran ampliatorias de las ya en trámite por los mismos hechos. Esas diligencias se referían a la identificación y detención de las otras tres personas que acompañaban a Modesto , de las cuales dos resultaron ser menores de edad. El recurso fue resuelto por el Juzgado el día 2 de febrero de 2012 .

El 23 de febrero de 2012 , folio 218, se participa por la Fiscalía de Menores al Juzgado de Instrucción la no realización de exploración a los menores que acompañaban al recurrente el día de los hechos. Con fecha 22 de febrero de 2012, se reconoce nuevamente al perjudicado, al que se le cita otra vez para mayo de ese mismo año, al encontrarse pendiente de visita médica de control por el oftalmólogo. El día 2 de marzo se acuerda la citación de Amadeo ., una vez localizado. La diligencia de citación no pudo llevarse a cabo, según consta al folio 236, por ser desconocido en el domicilio señalado.

El 3 de septiembre de 2012 , comparece finalmente el citado Amadeo , al que se le cita para el día 22 de noviembre de 2012, para que declarase ante el Juzgado en calidad de imputado, con la debida asistencia letrada. Amadeo era la cuarta persona indicada por los testigos que acompañaba a Modesto , el día de los hechos.

Con fecha 5 de diciembre de 2012 , el Juez acordó solicitar a la Fiscalía de Menores la remisión de las exploraciones efectuadas a los dos menores que acompañaban al acusado. Al folio 257, consta la contestación que la Fiscalía de Menores da a la anterior diligencia el día 11 de diciembre de 2012, acompañándose copia de las actuaciones al respecto.

Con fecha 7 de enero de 2013 , la Juez acuerda dar traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal. Con fecha 21 de enero del mismo año, se interesa por el Ministerio Fiscal el foliado de las actuaciones. Con fecha 21 de julio de 2013, se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado contra Modesto y contra Amadeo .

El 23 de julio , el Ministerio Fiscal solicita informe definitivo de sanidad de las lesiones que padece Jose Francisco . (folio 277). Al folio 283, consta el informe médico forense de sanidad de Jose Francisco . el 27 de septiembre de 2013. Con fecha 3 de diciembre de 2013, se acuerda de nuevo la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal. El 23 de diciembre de ese mismo año, el Ministerio Fiscal solicita que, con carácter previo, por el perito médico forense se emitiese informe previo a efectos de calificación y, en su caso, tramitación de las diligencias como sumario.

Al folio 313, obra el informe médico forense 7 de febrero de 2014 . El 17 de febrero de 2014, se procede a la incoación del sumario. El 21 de febrero de 2014, se dicta auto por el Juzgado de Instrucción requiriendo al Colegio de Abogados para que se les designase a los encausados letrado defensor. Con fecha 24 de febrero de 2014, la defensa de Modesto formuló recurso de reforma y subsidiaria de apelación, contra el auto de incoación de sumario.

Con fecha 15 de abril de 2014 , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso formulado por la defensa de Modesto . Por auto de 2 de mayo de 2014, el Juzgado de Instrucción desestimó el recurso formulado por la defensa. Con fecha dos de diciembre de 2014, se dictó auto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, desestimando el recurso de apelación subsidiario. Con fecha 25 de enero de 2015, se solicita nuevamente por el Ministerio Fiscal la ratificación por un segundo médico forense de los informes obrantes a los folios 313 y 314 y 283 y 284 de las actuaciones. Con fecha 3 de febrero de 2015, el médico forense ratificó el citado informe (folio 398).

Con fecha 4 de febrero de 2015 (folio 6 del Tomo II) se declaró procesados a Modesto y a Amadeo . Al folio 28 del Tomo II, consta declaración indagatoria de Modesto . Con fecha 24 de abril de 2015, se declaró concluso el sumario, manifestando las partes su conformidad. Fue preciso, para cumplimentar este trámite, oficiar al Colegio de Abogados de Valencia para que designasen letrado que asumiese la defensa de los intereses del perjudicado, que, finalmente, formuló escrito de conformidad con el auto el 1 de octubre de 2015. Con fecha 2 de octubre de 2015, se dictó auto de confirmación del auto de conclusión de sumario. El 22 de octubre de 2015, se formuló escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal , y el 23 de noviembre, por la acusación particular. El 25 de noviembre, emitió escrito de conclusiones provisionales la defensa de Modesto , y, el 10 de diciembre del mismo año, la defensa de Amadeo . Por auto de ocho de enero de 2016, la Audiencia Provincial acordó la admisión de todas las pruebas propuestas. El 11 de febrero de 2016, se dio inicio a la vista oral, de la que se acordó la suspensión, al no comparecer el acusado Amadeo . Tras ser infructuosas todas las diligencias y pesquisas para la localización y citación del citado, se le declaró en rebeldía el día cuatro de marzo de 2016. Finalmente, se celebró la vista oral el 26 de abril de ese año.

A la vista del exhaustivo estudio efectuado, verificamos en este control casacional que no concurre base fáctica de la atenuante solicitada. Las demoras, o más apropiadamente, las fases del procedimiento en que la tramitación estuvo ralentizada, obedecieron, sustancialmente, a dos motivos: por un lado , la necesidad de determinar la entidad de la lesión sufrida por Jose Francisco , a efectos, no sólo de la calificación de los hechos, sino también de la precisión procesal del procedimiento a tramitar, lo que exigió reiteradamente su reconocimiento médico; y, en segundo lugar , la paralización causada por la incomparecencia del coacusado Amadeo y las pesquisas que se adoptaron para su localización y que, ante su fracaso, abocaron a su declaración como rebelde.

No existen datos fácticos que puedan apoyar la tesis del recurrente de demoras injustificadas .

Procede la desestimación del motivo .

Como séptimo motivo , el recurrente alega, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , infracción de ley por aplicación indebida del art. 66 del Cpenal .

El motivo se plantea condicionado al éxito del anterior . No procediendo apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple, hay aún menos sustento para estimarla como muy cualificada. Por ello, la argumentación de la parte recurrente queda sin sentido y el motivo sin fundamento. No hubo violación de las reglas penológicas del art. 68 Cpenal .

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.