STS 296/2017, 26 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cervera de Pisuerga, instruyó Sumario nº 2/2013, seguido por delitos de violación y amenazas, contra D. Abelardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia, Sección I, que con fecha 17 de Marzo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1°) En el procedimiento de divorcio de Santiaga y Donato , el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cervera de Pisuerga, acordó que Donato sería el progenitor custodio de la hija de ambos, Inocencia , nacida el día NUM000 de 1996, con DNI NUM001 , estableció la tutela compartida y un régimen de visitas a favor de la madre, según el cual, Santiaga tendría con ella a su hija los fines de semana alternos. Tras varios cambios de domicilio de la madre por cuestiones de trabajo, Donato y Santiaga acordaron, como punto de encuentro para las entregas de la niña a su madre, que estas se harían en el domicilio de Abelardo , nacido el día NUM002 de 1952, DNI NUM003 , con antecedentes penales no computables, a la sazón tío carnal de la madre y segundo de la menor, quien vivía con su esposa, en el n° NUM004 de la CALLE000 en la localidad de Matamorisca (Palencia), a mitad de camino del de Santiaga que lo tenía en Olleros de Pisuerga y del padre, en Guardo.- 2°) Según lo acordado por Auto de 4 de mayo de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cervera de Pisuerga , cada quince días Donato llevaba a Inocencia a Matamorisca para que la madre pudiera ejercer el régimen de visitas respecto de su hija. Así estuvieron aproximadamente un año. Donato , padre de la menor, los viernes alternos de cada mes la llevaba a Matamorisca, dejándola en el domicilio del acusado. Allí le esperaba la madre en compañía de su nueva pareja sentimental y juntos de vuelta a Olleros de Pisuerga, donde pasaban el fin de semana junto a dos hijos del novio de Santiaga . Así estuvieron un tiempo hasta que Santiaga , rompió con su pareja y se quedó sin trasporte que le acercase a Matamorisca y de regreso a Olleros, siendo que el acusado, por entonces viudo tras el fallecimiento de su esposa el día 8 de abril de 2011, se comprometió con su sobrina Santiaga en que él esperaría a que Donato trajese a Inocencia y a continuación él la trasladaría en su vehículo un Opel Astra matrícula ....-ZJX , a Olleros de Pisuerga o a Becerril del Carpio, según donde estuviera trabajando Santiaga .- 3°) En la Navidad de 2011-12 Inocencia , según lo estipulado, pasó la primera semana con su madre y la segunda con su padre. Así las cosas, el viernes 6 de enero de 2012, tocaba ir con la madre y como venía siendo costumbre, Donato llevó a su hija a Matamorisca sobre las 18:00 horas, marchándose en cuanto Inocencia , desde la puerta, siguiendo las indicaciones de su madre, le hizo un gesto de que su madre estaba dentro para que su padre se fuera tranquilo. Como el acusado tenía pensado abusar de Inocencia , buscando disponer de más tiempo a solas con la menor, le preparó de merendar, diciéndole que al acabar la llevaría con su madre. Nada más terminar Inocencia , el acusado, por sorpresa y guiado de un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos agarró a Inocencia de las manos y al soltarse, lo hizo de los pelos. Inocencia se asustó y entonces el acusado le pidió que le trajera un pantalón de la habitación, y al ir a por él, Abelardo la siguió, cerrando inmediatamente la puerta. A continuación la tumbó sobre la cama, boca abajo, la desnudó sin importarle las súplicas de Inocencia que le pedía entre sollozos que no le hiciera daño, recibiendo un puñetazo en la cabeza para que dejase de gritar y de seguido la penetró analmente, le dio la vuelta poniéndola de frente y eyaculó en su boca, obligando a Inocencia a tragárselo. A continuación le dijo a Inocencia que se vistiera y juntos salieron de la casa dirigiéndose en el vehículo del acusado al domicilio de la madre en Olleros, en cuyo traslado el acusado entregó diez euros a la menor, advirtiéndole que la mataría si lo contaba, mostrando unas navajas que portaba en la guantera del vehículo. Inocencia al encontrarse con su madre no le contó ningún detalle de lo sucedido, si bien le preguntó si tío Abelardo era mujeriego, respondiendo Santiaga , que de joven sí lo fue y al oírlo Inocencia le insistió en qué pasaba si le hacía algo malo, sin obtener respuesta.- 4°) Quince días después, el viernes 12 de enero, Donato , desconociendo lo ocurrido el día 6 de enero, llevó a su hija al domicilio del acusado y Inocencia desde la puerta le indicó con gestos que su madre se encontraba dentro, sin ser cierto. Al poco de entrar, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales con empujones llevó a Inocencia al dormitorio y la tumbó sobre la cama, desnudándola con una mano mientras la sujetaba con fuerza con la otra, boca abajo. Como fuera que Inocencia cerraba las piernas para que el acusado no la penetrase, éste comenzó a darle patadas que doblegaron la voluntad y resistencia de la menor a la que finalmente penetró analmente, para a continuación tras darle la vuelta eyacular en su boca. En el coche de viaje a Olleros, la advirtió que la mataría a ella y a su madre si lo contaba, y a continuación le entregó 10 euros. Ni a su madre, durante el fin de semana, ni a su padre al regresar con él, les contó lo que le había hecho el acusado.- 5°) El viernes 3 de febrero de 2012, según lo previsto el padre de Inocencia llevó a su hija a Matamorisca dejándola en el domicilio del acusado, marchándose en cuanto Inocencia le hizo el gesto confirmando la presencia de su madre, quien aún no había llegado a la vivienda. Y como en anteriores ocasiones, el acusado, para satisfacer sus ilícitos deseos sexuales agarró por el pelo a la menor para conducirle a la habitación, resistiéndose Inocencia a la que el acusado propinó un empujón para que entrase en el dormitorio, lo que hizo que Inocencia se golpeara en la cabeza contra la puerta quedando semiinconsciente, aprovechando el acusado para llevarla en brazos al dormitorio, y una vez allí, desnudarla, ponerla boca abajo y penetrarla analmente. Durante el viaje en coche a Olleros le advirtió que no dijera nada a nadie o se arrepentiría y que debería entregarle 30 euros el siguiente viernes si no quería que le hiciera lo mismo. Tampoco en esta ocasión Inocencia contó a nadie lo ocurrido.- 6°) El viernes 17 de febrero de 2012, Inocencia , siguiendo las indicaciones que quince días antes le había hecho el acusado y para no ser agredida había cogido 30 euros a la pareja sentimental de su padre para dárselos al acusado pensando que así se libraría. El padre como cada viernes llegó sobre las 18:00 horas a Matamorisca, marchándose a continuación. Nada más entrar Inocencia en la casa, el acusado le preguntó si traía los 30 euros, y al recibirlos de ésta, le comentó que en el dormitorio tenía preparado un regalo para ella para pedirle perdón por lo que la había hecho. Inocencia , confiada de que no la iba a pasar lo de otras veces entró en el dormitorio, siguiéndola el acusado. En la habitación el acusado, con los mismos deseos libidinosos que en anteriores ocasiones, la levantó agarrándola por las piernas y al hacerlo Inocencia cayó, golpeándose en la cabeza contra la parte posterior de la cama, quedando semiinconsciente, lo que fue aprovechado por el acusado para tumbarla en la cama boca abajo y penetrarla analmente. Al recuperarse Inocencia , vio que estaba vestida y al acusado mojándole la cara con agua, sintiendo un fuerte dolor en el ano. Después, en el trayecto en coche a Olleros el acusado le advirtió que si lo contaba se arrepentiría de ello. Ni a su madre, ni a su padre cuando regresó con él, les contó lo ocurrido.- 7°) El viernes 2 de marzo de 2012, a la hora habitual Inocencia llegó con su padre a Matamorisca. Ya dentro de la vivienda el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, llevó a Inocencia a la habitación, esta vez casi sin resistencia por su parte pues pensaba que era inútil resistirse dada la fuerza del acusado, y éste lejos de compadecerse de la menor, que no dejaba de llorar y gritar, la tumbó sobre la cama y la penetró analmente, si bien antes de eyacular le dio la vuelta para echárselo en la boca. En el coche le advirtió que no dijera nada o se arrepentiría, y Inocencia ante el temor de que el acusado llevara a cabo lo que decía, no contó a nadie lo sucedido.- 8°) Quince días después, el viernes 17 de marzo de 2012, Donato llevó a Inocencia a Matamorisca dejándola en el domicilio del acusado. Nada más entrar, Abelardo la agarró con fuerza para llevarla a la habitación, pues quería satisfacer sus deseos libidinosos, a lo que la joven se oponía cerrando las piernas, venciendo su resistencia a base de patadas que doblegaron su voluntad consiguiendo penetrarla analmente. En el trayecto a Olleros la conminó a que no contase lo sucedido, advirtiéndola de que, de lo contrario, se arrepentiría.- 9°) En febrero de 2012, Inocencia había iniciado una relación sentimental con Octavio , de 29 años de edad, y según avanzaba la relación éste notaba que Inocencia era reacia a sus muestras de cariño e intentos de besarla, al principio sin darlo demasiada importancia, hasta que el jueves 29 de marzo de 2012, encontrándose la pareja en casa de Octavio , al ir éste a besarla sintió su rechazo, ésta vez mas exteriorizado, ocasión que aprovechó Octavio para preguntarle por esos rechazos y si era debido a la diferencia de edad entre ellos. Inocencia , ya no podía aguantar más tiempo en silencio y ante el temor de que al día siguiente, viernes 30 de marzo, estando a solas con el acusado, éste le agrediera por séptima vez, contó a Octavio lo ocurrido, diciéndole que no dijera nada, que se conformaba con no ir al día siguiente a Matamorisca, advirtiéndole que si lo contaba rompería con él, pero Octavio ante la gravedad de lo relatado, decidió contárselo al padre de Inocencia , lo que llevó a cabo acudiendo a donde trabajaba Donato y como fuera que éste al conocerlo no daba crédito, al día siguiente acudieron junto con Inocencia y Octavio a contárselo a Santiaga . Madre e hija se separaron cierta distancia de Donato y Octavio , y Inocencia contó a su madre con detalle lo sucedido. Al acabar Santiaga se acercó y les dijo que tomaría cartas en el asunto, pero como pasaron cuatro días y Santiaga ni se ponía al teléfono ni daba señales de haber actuado en consecuencia, Donato llevó a Inocencia al puesto de la Guardia Civil de Guardo donde formularon la correspondiente denuncia el día 3 de abril de 2012. Tras prestar declaración Inocencia (exploración), con su consentimiento le tomaron varias fotografías para documentar los hematomas que presentaba ese día, ya en su fase final de curación (folios 29,30 y 31). Al día siguiente, Inocencia fue examinada por el Médico Forense quien pudo comprobar que la joven presentaba hematomas de entre 0'5 y 1 cm. de longitud, muy evolucionados a nivel de la extremidad superior derecha, cara interna del tercio medio del brazo y cara posterior del tercio inferior del antebrazo, en la extremidad inferior izquierda en la cara externa del muslo y cara anterior de la pierna de cronología antigua entre 8 y 10 días, en la zona anal evidenciaba enrojecimiento a nivel superior levemente doloroso a la presión dactilar, sin sangrado y un himen desflorado y desgarrado no reciente". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de violación, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ (10) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y a la accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Inocencia , sus domicilios, lugar de estudio o de trabajo, por tiempo de QUINCE (15) años, que indemnice a Inocencia en la cantidad de 10.000 euros por los perjuicios morales y psicológicos sufridos, con el interés que fija el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Debemos absolver y absolvemos a Abelardo de los seis delitos de amenazas, así como del delito continuado de amenazas, que como acusación subsidiaria venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.- Asimismo se condena a Abelardo al abono de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, declarando el tercio restante de oficio.- Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad provisionalmente por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Abelardo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por la vía del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por la vía del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 850.1º LECriminal .

QUINTO: Por la vía del art. 851.1 LECriminal .

SEXTO: Por la vía del art. 851.1 LECriminal .

SEPTIMO: Al amparo del art. 851.1 LECriminal .

OCTAVO: Al amparo del art. 851.3 LECriminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Abril de 2017.

Como primer motivo , el recurrente alega al amparo del art. 5.4º LOPJ , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , en la vertiente del derecho a un juez imparcial , en relación con el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales .

Considera que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial, al haber dictado con anterioridad a la vista oral dos Magistrados del Tribunal un auto que prejuzgaba el fallo de la sentencia definitiva .

Así, indica que en el f.jdco. primero del auto de fecha 1 de Abril 93/2014, que resolvió el recurso de apelación instado por el ahora recurrente contra su procesamiento se contiene una frase que evidenciaría en opinión del recurrente, tal pérdida de imparcialidad. La frase acotada por el recurrente en el motivo es la siguiente: "....sin ánimo de prejuzgar, a la luz de lo instruido bien cabe afirmar que existen indicios suficientes para atribuir la omisión del indicado delito al procesado, hoy recurrente, especialmente por las manifestaciones de la víctima, pero también por las actuaciones realizadas por la Guardia Civil y recogidas en su atestado, así como por las circunstancias que cabe deducir a partir de las lesiones que presentaba aquélla y que han sido evaluadas por el médico forense...." . Estima que estas expresiones ponen de manifiesto la contaminación del Tribunal y que se solicitó sin éxito la abstención de los dos Magistrados, en el mismo momento del inicio del Plenario.

Esta Sala, en sentencias nº 766/2014, de 27 de Noviembre y 79/2014 de 18 de Febrero , ha recordado que, dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución , el derecho a un Juez o Tribunal imparcial configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en ese mismo artículo -- SSTC 47/82 de 12 de Julio , 44/85 de 22 de Marzo , 113/87 de 3 de Julio , 145/88 de 12 de Julio , 106/89 de 8 de Junio , 138/91 de 20 de Junio , 136/92 de 13 de Octubre , 307/93 de 25 de Octubre , 47/98 de 2 de Marzo , 162/99 de 27 de Septiembre , 38/2003 de 27 de Febrero ; SSTS de 16 Octubre 1998 , 21 Diciembre 1997 , 7 Noviembre 2000 , 9 Octubre 2001 y 24 Septiembre 2004 --. La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido -- STC 60/95 de 17 de Marzo -- derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley -- art. 117 de la Constitución -- como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales -- SSTC 133/87 de 21 de Julio , 150/89 de 25 de Septiembre , 111/93 de 25 de Marzo , 137/97 de 21 de Julio y 162/99 de 27 de Septiembre --, sino que, además, se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y Democrático de Derecho -- art. 1.1 C.E .--, que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares -- SSTC 299/94 de 14 de Noviembre , 162/99 de 27 de Septiembre y 154/2001 de 2 de Julio --.

Sin Juez imparcial no hay juicio .

De inicio se advierte que la solicitud formulada por la defensa del recurrente fue extemporánea. El recurrente no hizo uso del incidente de recusación de dos de los miembros del Tribunal, que conforme al art. 223 de la LOPJ debe plantearse tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde o en el término de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar.

Así en el acto del juicio oral se solicitó con carácter previo la abstención de dos Magistrados. El juicio oral se celebró en fecha 29 de Febrero de 2016 --folio 376-- y consta que el recurrente conoció la composición de la Sala que le iba a juzgar mediante la notificación de la resolución de fecha 22 de Octubre de 2015, de admisión de pruebas propuestas y señalamiento, obrante a los folios 93 y siguientes de las actuaciones.

Al margen de lo anterior, el auto que la parte recurrente estima que ha determinado la contaminación de los dos Magistrados, de fecha 1 de Abril de 2014 y obrante a los folios 269 y siguientes de las actuaciones, resuelve el recurso de apelación, subsidiario al de reforma, presentado por la defensa del acusado Abelardo contra el auto de 24 de Junio de 2013, por el que se le declaró procesado en la presente causa. En esta resolución, se afirma por los componentes de la Sala que "....sin ánimo de prejuzgar, a la luz de lo instruido, cabe afirmar que existen indicios suficientes para atribuir la comisión del indicado delito al procesado hoy recurrente, especialmente por las manifestaciones de la víctima, pero también por las actuaciones realizadas por la Guardia Civil y recogidas en el atestado, así como por las circunstancias que cabe deducir a partir de las lesiones que presentaba aquélla y que han sido evaluados por el médico forense, todo lo cual basta para que, en este momento procesal, podamos considerar correcta la resolución ahora recurrida...." .

Respecto a la denominada contaminación de los miembros de un Tribunal, la jurisprudencia de esta Sala ha indicado como criterios generales los siguientes :

En primer lugar y por una parte, resulta determinante a efectos de concluir si esa vulneración ha llegado o no a producirse, atender a las circunstancias del caso concreto. Esta idea ha sido proclamada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: "....lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el Juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto....". -- SSTC 11/2000, de 17 de Enero, f. 4 ; 52/2001, de 26 de Febrero, f. 4 ; 69/2001, de 17 de Marzo , f. 14.a y SSTEDH de 24 de Mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca , f. 48-49 de 24 de Febrero de 1993, caso Fey c. Austria. f. 30 ; 28 de Octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, f. 43 y 46; 15 de Noviembre de 2001, caso Werner c. Polonia, f. 39 y 43; 25 de Julio de 2002, caso Perote Pellón c. España , f. 45 y 47--.

En segundo lugar además de subrayar la importancia de huir de reglas predefinidas que, desconectadas del caso concreto, pierden la vocación de generalidad que, siempre y en todo caso, pretende adjudicársele, la jurisprudencia constitucional no confirma la tesis de la defensa, relacionada con la idea de que todo órgano judicial que examine por vía de recurso los presupuestos indiciarios sobre los que se funda el auto de procesamiento, queda para siempre inhabilitado para un enjuiciamiento imparcial. En efecto, en la STC 39/2004, 29 de marzo -cuya doctrina reiteran las SSTC 45/2006, de 13 de febrero y 143/2006, 8 de mayo- razona el Tribunal Constitucional en los siguientes términos :

"....por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, hemos reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero, F. 4 ; 121/2002, de 15 de julio, F. 1 ; 141/2002, de 23 de julio, F. 1 ; y 276/2002, de 19 de diciembre , F. 5). El TEDH llegó a la misma conclusión en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero contra España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado...." .

Ciñéndose al caso, de recursos planteados, contra autos de procesamientos , dictados por el Juez de Instrucción, la jurisprudencia de la Sala Segunda también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la alegada falta de imparcialidad del órgano decisorio que, con anterioridad al juicio oral, haya tenido que pronunciarse por vía de recurso, en un recurso de estas características y así, por vía de ejemplo, en las SSTS 444/2011, 4 de mayo y 319/2009, 23 de marzo ), ha recordado que, "...cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre o 1405/1997, de 28 de noviembre , entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo , sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS 2470/1993, 8 de noviembre ), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad...." .

Esta idea ha sido también avalada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El auto del Tribunal Constitucional 76/2002, 19 de diciembre , con cita de otras resoluciones en línea similar, recuerda que se trata de una queja carente en cualquier caso de relevancia constitucional, pues (...) no cabe apreciar pérdida de la imparcialidad exigida por el art. 24.2 CE en aquellos supuestos (...) en que algunos o todos los Magistrados que confirmaron el procesamiento formaron luego Sala para celebrar el juicio oral y dictar sentencia, toda vez que la confirmación del auto de procesamiento no contiene acto alguno de instrucción ni supone contacto material con pruebas ni un juicio anticipado de culpabilidad.

En tal sentido es clara la jurisprudencia de la Sala SSTS 458/2014 y entre las más recientes 53/2016 .

Así ocurre en el presente caso, en el que la Sala que resuelve el recurso de apelación formulado por la defensa del recurrente se ciñe a la constatación de la corrección del contenido material que precisa un auto de procesamiento, esto es, la existencia meramente nominal de indicios que lo justifiquen, sin ninguno ánimo de prejuzgar los hechos , no empleándose términos que puedan hacer pensar a un lector neutral que los Magistrados concernidos hacían suyo el punto de vista adoptado por el Juez instructor antes del auto de procesamiento.

Una última reflexión , ciertamente el recurrente no hizo uso del incidente de recusación y ello, como ya se ha dicho, convierte en extemporánea la petición de abstención efectuada al inicio del plenario, pero debemos matizar esta afirmación, porque si realmente en el caso concernido, esta Sala verificase la pérdida de imparcialidad del Tribunal, es claro que aún sin previa utilización del expediente de la recusación, debería estimar tal quiebra del derecho al Juez imparcial --sin el cual no hay juicio como ya se ha dicho-- porque precisamente, es misión de esta sede casacional velar por la efectividad de toda interdicción de arbitrariedad -- art. 9-3º de la Constitución --, lo que se dice a los solos efectos de situar en sus justos límites la necesidad de previa activación del incidente de recusación.

En este sentido, y como recuerda la reciente STS 883/2012 de 24 de Octubre , es clara la jurisprudencia de esta Sala que limita los efectos de la doctrina de la prohibición de alegación de "cuestión nueva" en casación cuando se trate de un derecho fundamental.

La STS 1084/2003 de 18 de Julio ya declara que "es cierto que, como resalta el Ministerio Fiscal, los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron hacerlo, sin embargo ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo".

El propio Tribunal Constitucional ha aceptado la posibilidad de alegar la infracción de tal derecho fundamental --el derecho al Juez imparcial-- al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por ello carecería de sentido que no se pudiera aceptar tal posibilidad en el marco del recurso de casación. -- SSTC 136/1992 ; 170/1993 , AATC 59/1989 y 219/1993 --.

En el mismo sentido, la STS 793/2012 de 18 de Octubre siguiendo las SSTS 357/2005 y 707/2002 , admiten excepciones al principio de no alegación en casación de cuestiones nuevas cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales susceptibles de causar indefensión y cuando se trate de cuestiones incluso no alegadas por el recurrente que afecten a vulneraciones de derecho sustantivo, cuya subsanación siempr e beneficie al reo, constando los elementos fácticos en la propia sentencia.

Es lo que esta Sala califica de teoría de la "voluntad impugnativa" de la que ha hecho y hace uso en numerosas resoluciones.

En el presente caso, no existió la vulneración del derecho al Juez imparcial dada la naturaleza del examen limitado que tuvieron los Magistrados del asunto que formaron parte del Tribunal incluso desde la importancia que en esta materia tienen las apariencias.

Procede la desestimación del motivo .

Como segundo motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo .

Estima que la valoración de la prueba que realiza la Audiencia Provincial es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo. Entiende que la declaración de la víctima no reúne los mínimos estándares para otorgarle credibilidad . En apoyo de su pretensión, analiza la declaración de la víctima menor de edad, estimando que no se dan las condiciones de verosimilitud, persistencia y ausencia de causas de incredibilidad subjetivas, establecidas como parámetros por la jurisprudencia de esta Sala. Invoca, subsidiariamente, el principio in dubio pro reo.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

En síntesis , se declaran como hechos probados, que Abelardo aprovechando que el padre de la menor le dejaba a su hija los fines de semana en que le correspondía el régimen de visitas a la madre de la menor, por seis veces distintas , y utilizando en todos los casos fuerza, redujo a la menor, le tumbó boca abajo, y quitándole la ropa, le penetró por vía anal, y por último, eyaculó dentro de su boca, tras darle la vuelta. Igualmente, en cada uno de los episodios, el acusado amenazó a la menor para que no dijese nada, enseñándole una navaja que llevaba en el coche.

El Tribunal de instancia fundamentó en el f.jdco. cuarto de la sentencia su pronunciamiento condenatorio, esencialmente en la declaración de la menor, que relató, en términos esencialmente similares , tanto en instrucción como en el acto de la vista oral, cada uno de los episodios sexuales, que, cada uno con sus características, implicaban que el acusado le arrojaba encima de una cama boca abajo, le desnudaba y le penetraba por vía anal, eyaculando, luego, en su boca. Así, la menor relató que la primera agresión tuvo lugar el día 6 ó 7 de enero de 2012 , cuando, tras pasar las vacaciones, la primera parte con su madre y la segunda con su padre, el primer viernes de enero le llevó éste a Matamorisca para pasar el fin de semana con su madre; que le dejó enfrente de la casa del acusado, a la sazón su tío abuelo, que tenía preparada la merienda y que, cuando terminó, súbitamente, el acusado le agarró por los brazos y luego por el pelo y le levantó de la silla y que, como se asustó, Abelardo le dijo que fuese a su dormitorio a por unos pantalones, echando a andar él detrás de ella y que, cuando entró en la habitación, cerró la puerta, le empujó sobre la cama boca abajo, le dio un puñetazo en la cabeza para que dejase de gritar y le quitó toda la ropa, incluida la interior y, sujetándole fuertemente por los brazos, le penetró analmente, causándole mucho dolor y, finalmente, le dio la vuelta, le dijo que abriera la boca y eyaculó en el interior, obligándole a que se tragase el semen; después le dijo que se vistiera y de camino a Olleros, le dio diez euros y le dijo que no contase nada de lo ocurrido o que le haría daño.

La menor manifestó que el siguiente fin de semana, después del primero, hacia el viernes 20 de enero tuvo lugar la segunda agresión . Su padre le llevó de nuevo conforme a lo que estaba planeado, hasta la casa del acusado y que allí le dejó, sin entrar; que, nada más entrar, el acusado le cogió en brazos y le llevó a la habitación y, una vez más, le penetró analmente y le eyaculó en la boca; el siguiente fin de semana, 3 de febrero por tercera vez , nada más entrar, Abelardo le agarró del pelo, le empujó contra la puerta, contra la que se golpeó, quedando ella mareada, aunque pudo darse cuenta de que le llevaba en brazos hasta la habitación, donde, de nuevo, repitió los hechos; de camino a casa de la madre, Abelardo le repitió que no contase lo sucedido; en cuarto lugar, que el viernes 17 de febrero , le llevó de nuevo su padre hasta la casa de Abelardo , llevándole ella a éste el dinero que le había pedido la vez anterior, en la confianza de que, entonces, le dejaría tranquila y que, nada más llegar, Abelardo le pidió el dinero y le dijo que fuera a la habitación, que tenía un regalo para ella para pedirle perdón por lo sucedido; y que, al entrar, cerró de nuevo la puerta y le agarró por las piernas, por lo que, se cayó, golpeándose la cabeza con la parte posterior de la cama, quedando inconsciente y que, al despertarse después de que el acusado le echase agua por la cara, le dolía mucho la zona anal; que, igualmente, 15 días después por quinta vez (el régimen de visitas era quincenal), el 2 de marzo de 2012, nada más entrar, Abelardo le agarró, otra vez, para llevarle a la habitación y, aunque ella gritaba, le volvió otra vez a penetrar analmente y a eyacular en el interior de su boca; y que, por último por sexta vez , el viernes 16 de marzo, de nuevo le llevó por la fuerza a la habitación y que, como ella se resistía, le dio patadas por todo el cuerpo, repitiendo de nuevo la penetración anal, eyaculando de nuevo en el interior de su boca.

Finalmente , relató que, en febrero de 2012, empezó a salir con un chico, de nombre Octavio , unos trece años mayor que ella y que, a medida que avanzaba la relación, éste notó que ella rechazaba sus muestras de cariño, por lo que a sus requerimientos, terminó contándole lo sucedido. Octavio fue a buscar al padre de la menor, a la depuradora en la que trabajaba y le relató los hechos.

Los tres (o sea, la menor víctima, Octavio y Donato ) fueron a ver a Santiaga , madre de la menor para tratar lo sucedido. Finalmente, ella dijo que tomaría medidas en el asunto, pero como pasaba el tiempo y no lo hacía, el padre decidió denunciar los hechos ante la Guardia Civil .

Valorando la prueba, el Tribunal estimó que no se apreciaba en la declaración de la menor ningún signo o rasgo de enemistad hacia la persona del recurrente, al que se refería como su tío abuelo. La menor no incluyó en su relato expresiones que denotasen odio o ánimo vindicativo, subrayando que se hubiese conformado con no acudir a casa del acusado durante el régimen de visitas y reiterando, que si, al final contó los hechos, fue, porque su novio le preguntó por qué le rechazaba cuando se ponía cariñoso .

El recurrente/condenado y la madre de la menor, Santiaga , apuntaron diversos motivos de posible actuación espuria . Así, en cascada , según lo interpretaba el Tribunal de instancia, Abelardo había hablado en primer término del ánimo enemistoso por parte del padre de la menor por un incidente habido entre él y la mujer de Abelardo ; posteriormente, para pedirle dinero; y, después, coincidiendo con su sobrina Santiaga , la madre de la menor, para ocultarle ésta a su padre el mantenimiento de relaciones sexuales con su novio, que aquél desaprobaba por la diferencia de edad y, por último, que la denuncia sólo era un intento del padre por querer desvincular a su hija de la familia de la madre.

La Sala de instancia estimó en su f.jdco. sexto que todos estos motivos , alegados de manera sucesiva, carecían de todo respaldo probatorio y, además, resultaban, en muchos casos, contradichos por los propios hechos.

Así, Abelardo manifestaba que la denuncia la había formulado el padre de la menor, Donato , por dinero, pero era lo cierto que, al tiempo, admitía que nadie le había solicitado dinero por retirar la denuncia y, en segundo lugar, subrayaba la Sala de instancia que parecía absurdo que la menor intentase ocultar las relaciones sexuales con su novio (el informe médico forense de 4 de abril ponía de manifiesto que la menor tenía un himen desflorado y desgarrado no reciente), aduciendo unas penetraciones anales.

En otro orden de cosas, el Tribunal de instancia apreció que el relato que hizo la menor era esencialmente persistente , sin incurrir en contradicciones flagrantes y que, además, ofrecía numerosos detalles y que presentaba congruencia interna.

En segundo lugar, Donato , padre de la menor , hizo un relato de los hechos que se ajustaba, en gran medida, al de su hija. El testigo manifestó que, al principio, y entiende que por vergüenza, su hija le relató lo justo y que, después, en presencia de su madre, dio todo género de detalles. Por otra parte, señaló que no mantenía relación alguna con el acusado y que Octavio , el novio de su hija, le parecía un buen chico, pese a la diferencia de edad.

Por otro lado, la Sala de instancia se remitió al informe de la psicóloga del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Instrucción número 2 de Cervera, en el que se indicaba que, en el examen de la menor, s e daban diez criterios de validez de los diecinueve posibles y que, en su ratificación durante la vista oral , puso de manifiesto el padecimiento psicológico de la víctima, con episodios de llanto que obligan a parar la práctica de la exploración.

También se valoró por la Sala de instancia las declaraciones exculpatorias, fundamentalmente, del propio condenado y de su sobrina Santiaga , madre de la menor.

El condenado negó tajantemente los hechos, manifestando que sólo le había llevado tres veces donde estaba su madre, que cuando llegaba la menor a Matamorisca salían para donde estuviera su madre (Olleros o Becerril del Carpio), que sufría impotencia y que, ya aún viviendo su mujer, que falleció en abril de 2011, no mantenía relaciones sexuales con ella.

Señala el Tribunal de instancia que su disfunción eréctil no estaba avalada por dictamen científico alguno, que, en el informe de la médico forense de Cervera de Pisuerga, se hacía constar que no se podía precisar la existencia de causas anatómicas, que justificasen la existencia de una disfunción eréctil, al igual que lo estimó el Servicio de Urología del Complejo Asistencial de Palencia en informe clínico de 8 de junio de 2012. Además, la Sala de instancia apreciaba ciertas contradicciones, relativas a este punto, entre su declaración ante el Juzgado de Instrucción, donde manifiesta que era impotente y tenía que tomar Viagra, y su declaración en plenario, cuando sabe que en una sábana recogida en su casa, se encuentran restos biológicos, que resultaron ser semen con su perfil genético. A todo lo anterior, la Sala de instancia tuvo en cuenta que, en la mesilla del dormitorio, se encontró una caja vacía del genérico de Viagra Levitra y, otra con dos pastillas, por lo que, en total, había ingerido seis pastillas con intención de mantener relaciones sexuales, coincidiendo en número con las agresiones sexuales descritas por la menor víctima .

Por su parte, la Sala de instancia valoró también la declaración exculpatoria de Santiaga , que se alineó claramente a favor de su tío, manifestando que su hija era mentirosa compulsiva. La Sala de instancia de instancia estimó que el comportamiento de la madre suscitaba serias dudas sobre sus declaraciones , pues estimaba que era, cuando mínimo, paradójico y sorprendente que, al relatarle su hija con todo lujo de detalles que su tío abuelo, con coincidencia de ocasiones, circunstancias y otro serie de detalles, le había violado, no adoptase medidas y que, incluso, constase que llegó a pedirle que retirase la denuncia, pues si no, "nadie le iba a querer" .

De todo lo anterior se desprende que el Tribunal de instancia ha fundamentado y argumentado sobre prueba de cargo capaz de sostener la condena en términos satisfactorios.

La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la menor, de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

En el presente supuesto, las manifestaciones de la menor, además, de haberse mantenido firmes a lo largo de la instrucción hasta el acto mismo de plenario, estaban respaldadas por categóricas corroboraciones externas, como lo eran las provenientes de los resultados de los informes periciales de las sabanas y de otros objetos de la vivienda de Abelardo , así como la forma en que los propios hechos se desvelaron.

En conclusión y como resumen de todo lo razonado, verificamos en este control casacional que el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador alcanza el estándar exigible en todo pronunciamiento condenatorio de " certeza más allá de toda duda razonable " que se mantiene tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia como es jurisprudencia constante tanto del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta misma Sala.

Desde el canon de la lógica , porque todos los datos y elementos valorados de cargo conducen a la conclusión condenatoria sin saltos ni quiebras.

Desde el canon de la suficiencia , porque la conclusión condenatoria es firme y consistente, no es débil o abierta de modo que puedan caber otras respuestas.

En lo que se refiere a la invocación de vulneración del principio in dubio pro reo , la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero ) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo.

Pues bien el Tribunal de instancia no dudó y verificamos en esta sede casacional que hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de las informaciones de cargo facilitadas por los elementos incriminatorios valorados -- SSTS 855/2010 ; 591/2011 ; 410/2012 ; 277/2013 ; 705/2014 y 9/17 .

Procede la desestimación del motivo .

Como tercer motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba .

Designa como documentos acreditativos del error :

1) El auto de cuatro de mayo de 2011 (folios 118 y 119 de la causa). Aduce que acredita que el procedimiento en el que se le otorgó la custodia a Donato , no fue la de divorcio como se afirma en los Hechos Probados sino en el de modificación de medidas, y que la determinación de la vivienda del recurrente como punto de encuentro fue producto de la decisión de la entidad APROME. Indica que la guarda y custodia de la menor se otorgó al padre, como medida cautelar, después de la denuncia, posteriormente sobreseída, de abusos sexuales contra Ruperto ., según consta en los folios 107 y 108 del sumario, como se narra en el informe pericial psicosocial (páginas 156 y 157). Señala que la denuncia se interpuso por Donato , padre de Inocencia ., y considera que este dato tiene importancia para valorar la credibilidad de la menor;

2) La exploración de la menor, obrante al folio 10 de la causa, de la que señalan ciertas manifestaciones suyas;

3) La testifical de Octavio el novio de la menor (folio 15);

4) El informe pericial psicosocial, obrante a los folios 156 a 162;

5) El informe forense pericial sobre agresión sexual emitido por la médico forense Guadalupe , cuyas conclusiones respecto de los hematomas que presentaba la menor demuestran la imposibilidad de que se estimen que sean coetáneos con los hechos;

6) El informe técnico NUM005 de la Guardia Civil de Palencia, emitido por el agente de número profesional NUM006 (folios 129 a 140) y el informe pericial elaborado por los agentes NUM007 y NUM008 de la Guardia Civil (folios 197 a 203); considera que el Tribunal realiza una valoración ilógica sobre la presencia de restos orgánicos del acusado en su propia cama, así como de la existencia de Levitra, que le estaba prescrito para tratar sus problemas de disfunción eréctil;

7) La pericial médica de 25 de enero de 2016; cuyas declaraciones, estima el recurrente que confirman que los hematomas y enrojecimiento anal no pueden corresponder a los hechos denunciados;

8) El historial médico de Abelardo (folios 165 y 169 del sumario), en el que consta que se le diagnosticaron problemas de disfunción eréctil y se le prescribió Levitra;

9) El historial médico de la víctima, en el que se pone de relieve que, el año 2006, acude a Urgencias por un problema de sangrado anal, y que no acudía a revisión, lo que determina que la pediatra exprese en el historial que "habla con la asistente social para que controle el tema para verificar si se puede tratar de un acto de agresión sexual a menores" ;

10) La declaración de Octavio el novio de la víctima, obrante a los folios 15 y 16 de las actuaciones;

11) La exploración de la menor víctima, obrante a los folios 8 a 11, de la que se acotan algunas manifestaciones personales;

12) Las declaraciones en el acto de la vista oral de la víctima y de su padre, Donato .

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado de error facti del art. 849-2º LECriminal , queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

   Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

   También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

   De acuerdo con la doctrina expuesta debemos efectuar las siguientes precisiones :

   1. De los documentos señalados por la parte recurrente, deben, de inicio, excluirse las declaraciones testificales de Octavio y de la propia denunciante y de su padre . En numerosas ocasiones, este Tribunal ha recordado que las declaraciones de testigos, imputados, víctimas y peritos, no constituyen prueba documental, son pruebas personales aunque estén documentadas por escrito.

   2. El posible error que se pretende demostrar con el auto designado es irrelevant e con respecto al fallo. Aunque el procedimiento para verificar el régimen de visitas se hubiese establecido en la sentencia de divorcio o como modificación de medidas, lo decisivo es que su puesta en práctica exigía el traslado de la menor por su padre hasta el domicilio de Abelardo y que, desde allí, en un principio fuese la madre a recoger a su hija y, después, ante la imposibilidad material de hacerlo por parte de ésta, Abelardo le llevase hasta el pueblo en el que residía Santiaga .

   3. Al folio 10 de las actuaciones, consta la última página de la exploración de Inocencia ., en presencia de su padre, en las dependencias oficiales de la Guardia Civil de Guardo (Palencia). Por el recurrente, se señalan diversas manifestaciones de aquélla, que, como se ha hecho constar no constituyen documento a los efectos de la vía casacional utilizada.

   4. Al folio 156 y siguientes, obra el informe pericial psicosocial de la menor , cuyo objeto es informar acerca del grado de veracidad de su testimonio . Para ello, el informe se realiza, tras la lectura de la información obrante en autos, mediante el mantenimiento de entrevistas individuales con los progenitores de la menor, en días distintos, e individuales con Inocencia ., los días 29 de mayo y 6 de junio de 2012, mediante la observación de su conducta durante la entrevista y mediante contacto telefónico con el programa de intervención familiar del CEAS (Centro de Acción Social) de Guardo y con el colegio "Amor de Dios" de esa misma localidad. Como conclusiones, se indica que la menor presenta un proceso de socialización caracterizado por la vivencia de situaciones familiares de carácter disfuncional, que no presenta desajuste emocional ni conductual de relevancia clínica y que, en cuanto a la credibilidad del testimonio, es indeterminado, desde el punto de vista psicológico, en función de los criterios, validez y situación psicológica en su conjunto. Este informe no es literosuficiente. De su lectura, no se desprende, de forma terminante, que el Tribunal haya incurrido en error .

   5. A los folios 129 y siguientes, obra informe técnico ocular , emitido por el agente de la Guardia Civil con número profesional NUM006 . En él, el agente procede a la recogida de las muestras relativas a diversas muestras de pelo, restos de una supuesta mancha de sangre en el sofá-cama y de supuestos fluidos orgánicos sobre una sábana morada, sobre la colcha de tonos estampados y sobre un edredón y una funda del colchón. Nada relevante se acredita con base en dicho informe que pueda cuestionar el fallo del Tribunal.

   6. A los folios 196 y siguientes, obra el informe emitido por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, emitido por los agentes de número profesional NUM007 y NUM008 . En este informe, que se realiza sobre las muestras encontradas en la inspección ocular, a las que se ha hecho mención anteriormente, se indican como conclusiones que se obtiene, en los restos orgánicos de los trozos de sábanas de color morado y en las fundas de almohadas con dibujos de flores (de los que una parte es semen), el perfil genético de Abelardo ; semen con el perfil genético de un varón, al que se designa como "Varón I" , en un trozo de la funda del colchón; y restos orgánicos en la funda de la colcha, que corresponden a otro perfil genético de varón, denominado "Varón II" ; restos orgánicos en un trozo de sábana morada, que se corresponde con el perfil genético de una mujer ("Mujer I") , de sangre en dos hisopos aplicados en la cama del salón, en los que se obtiene un perfil genético también de mujer, denominado "Mujer II" y en el pelo hallado en la manta tigre, otro perfil genético femenino, al que se adjudica el nombre de "Mujer III". Estos resultados fueron fidedignamente recogidos por la Audiencia, sin que, de su lectura directa, se desprenda la existencia de error alguno .

   Se está en el mismo caso que el anterior.

   Respecto de los historiales médicos del recurrente y de la menor, es patente que no entran en contradicción con los hechos ni que se aprecie en la valoración de la Sala un error. No se duda en sentencia de la prescripción de Levitra al acusado ni de sus posibles problemas. Lo que resulta acreditado es que el acusado disponía de ese medicamento y que, según se desprendía de los restos orgánicos encontrados, le producían los efectos apropiados. En cuanto al historial médico de la menor, los extremos señalados no demuestran por su propio contenido que el Tribunal haya incurrido error. La existencia de un problema en 2006 de sangrado, por su etiología desconocida y por el transcurso de entre cinco y seis años hasta los hechos que se enjuician no guarda relación con los hechos del presente procedimiento.

   En conclusión, se desprende que los documentos citados, o no reúnen esta condición, o no demuestran, por su propio contenido, que el Tribunal haya incurrido en el error que se pretende .

   Procede la desestimación del motivo .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma .

Aduce que, por el auto de 22 de octubre de 2015 del Tribunal sentenciador, se declararon pertinentes las pruebas propuestas en el escrito de defensa, entre ellas la pericial a emitir por la psicóloga de número profesional NUM009 y la trabajadora social, con número profesional NUM010 , pertenecientes al Equipo Técnico de los Juzgados de Palencia. Posteriormente, tal prueba fue suprimida por providencia de 22 de febrero de 2016. Añade que, en el acto de la vista oral, formuló la correspondiente protesta. Estima que la cuestión tiene una importancia fundamental para su defensa, pues la psicóloga indicó, en el acto de la vista oral, que fue la trabajadora social la que mantuvo contacto con el CEAS (Centro de Acción Social) de Guardo. Considera que esa prueba era sustancial para ponderar la credibilidad subjetiva de la menor , en cuanto dibujaba un trasfondo de desestructuración familiar. Finalmente, sostiene que esta diligencia de prueba se ha de correlacionar con la documental consistente en la unión a autos del historial médico de la menor, que se aportó tardíamente (un día antes de la vista oral) y en la que se describía las apreciaciones de la pediatra doctora Tatiana sobre la posible existencia de una agresión sexual.

El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta.

En síntesis , la prueba denegada por el Tribunal debe ser prueba pertinente , es decir relacionada con el asunto a decidir, prueba necesaria , es decir relevante por la importancia que pueda tener en la resolución del caso y finalmente, prueba posible , es decir que pueda llevarse a la práctica sin que el iter del proceso quede paralizado por la realización de la misma.

Además debe de tratarse de prueba propuesta temporáneamente y que rechazada se protestase tal decisión.

Al respecto consta que la prueba fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales y que por auto de la Audiencia Provincial de Palencia fue admitida junto con las otras propuestas --ver folio 93--.

Consta, no obstante, en actuaciones, al folio 153 del Rollo de Audiencia , que, cuando se procedió a citar a la trabajadora social NUM010 , se le comunicó al agente, que ésta se encontraba de baja y que esa baja se prolongaría más allá del día 29 de febrero . Consta, asimismo, que la defensa y la representación procesal de Abelardo solicitaron que se procediera de nuevo a su citación por su importancia. No obstante, la testigo- perito no compareció al acto de la vista oral.

En cualquier caso, no puede estimarse que la ausencia de la testigo-perito disminuyera las posibilidades defensivas del recurrente. En el desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que la prueba es determinante y esencial, porque, con ella, se pretende demostrar que existía en el entorno de la menor "....una situación familiar desestructurada que pudiera hacer dudar al Tribunal de la veracidad objetiva de la testifical de la menor y dar verosimilitud al posible motivo de su declaración en base a encubrir otra situación de abuso, ajena al acusado...." .

Estas circunstancias, la situación familiar de la menor, la existencia de un episodio de sangrado anal que indujo a la pediatra a hablar con la trabajadora psicosocial por si se tratara de un posible abuso sexual y la denuncia efectuada contra una tercera persona, en concreto, la anterior pareja de su madre, no fueron ignoradas por el Tribunal de instancia .

Existía al respecto profusa documentación que la defensa aportó al acta de la vista oral, y que el Tribunal pudo tener en cuenta. En todo caso, no puede perderse de vista que la denuncia efectuada contra quien, en aquel entonces, era compañero sentimental de la madre, Ruperto ., se remontaba al año 2001, diez años antes de los hechos que ahora se enjuician , y el episodio de sangrado anal, al año 2006, cinco años antes, por lo tanto. Es evidente que, respecto de un menor, ese periodo de tiempo resulta muy relevante a la hora del desarrollo de su madurez y a la hora de hacer un relato más congruente de lo sucedido.

En definitiva, esos hechos ocurrieron con bastante anterioridad a los que ahora se consideran y en circunstancias de madurez de la menor totalmente distintas, por lo que hay base bastante para estimar que se encontraban desvinculados .

En esta situación , la prueba denegada lo fue de forma justificada, y por otra parte no aparece prueba necesaria por su desconexión con los hechos enjuiciados .

Procede la desestimación del motivo .

Como quinto motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia claramente cuáles son los hechos que se declaran probados.

Aduce que la descripción de los Hechos Probados es contradictoria en ocasiones y no coinciden con los hechos narrados en el Fundamento Jurídico Cuarto. Indica, así, que en el punto primero de los Hechos se da como probado que el acuerdo de dar la custodia al padre tuvo lugar en la sentencia de divorcio, cuando lo fue, conforme a lo que demuestra el auto de 2 de mayo de 2011 (páginas 118 y 119 del sumario), en un procedimiento posterior de modificación de medidas; que no se recoge en los Hechos que el procedimiento de modificación de medidas fue iniciado por denuncia de presuntos abusos sexuales sobre la menor por la entonces pareja de la madre, según se comprueba del informe pericial psicosocial obrante a los folios 156 y siguientes del sumario; que en el punto 2º del relato fáctico no se narra el iter de los traslados con referencia a la espera en casa del acusado hasta que la relación se rompió, sin determinar la fecha en que eso ocurrió; que los puntos 3º a 8º, recogen unos hechos con multitud de detalles que hacen confusa la determinación de lo que ocurrió y que, en el punto 9º, se recogen hechos de cargo que deberían ser de descargo.

En lo que se refiere a la alegación de falta de claridad en el relato de hechos probados, esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para su estimación, los siguientes requisitos :

1. Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador;

2. Que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica y

3. Que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

En lo referente a la contradicción denunciada , los puntos que se señalan como causantes de oscuridad o de ambigüedad o confusión por la parte recurrente se refieren, en algunos casos, a afirmaciones que se contienen, no en los Hechos Probados, sino en la Fundamentación Jurídica, y son, por lo tanto, ajenos al ámbito del motivo que se estudia, por lo demás, las contradicciones alegadas carecen de importancia.

Por otra parte , la omisión que la parte recurrente indica en el relato de hechos probados, sobre la causa de la adjudicación de la custodia de la menor, resulta también secundaria, pues, en todo caso, sería previa a los hechos que eran objeto de enjuiciamiento. Igualmente, carece de especial relevancia la determinación de la fecha en la que Santiaga rompió con su pareja en aquel momento, lo que motivó que se cambiase la manera de conducir a la menor hasta el lugar convenido durante el régimen de visitas.

Respecto de las restantes alegaciones de la parte recurrente, la lectura del relato fáctico, estructurado en nueve párrafos distintos, permite conocer con suficiencia cuáles eran los hechos que se incriminaban a Abelardo y conocer su secuencia, teniendo en cuenta, por lo demás, que todos ellos presentaban un gran mimetismo en las diferentes ocasiones en las que se produjeron los ataques sexuales del recurrente.

Procede la desestimación del motivo .

Como sexto motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incurrir los Hechos Probados en manifiesta contradicción .

Señala como afirmaciones contradictorias una serie de puntos que, en su opinión, contradicen diversos asertos de los Fundamentos Jurídicos.

Indica, así, que, en los Hechos Probados de la sentencia, en el punto tercero , se afirma que " Donato llevó a su hija a Matamorisca sobre las 18:00 horas, marchándose en cuanto Inocencia ., desde la puerta, siguiendo las indicaciones de su madre, le hizo un gesto de que su madre estaba dentro para que su padre se fuera tranquilo" . Considera que resulta contradictorio que la madre le indicará que estaba dentro con el hecho de que realmente ésta no se encontraba allí.

En segundo lugar, indica que, en el punto tercero de los Hechos Probados, se afirma que "el viernes 6 de enero de 2012, tocaba ir con la madre" y en el Fundamento Jurídico Cuarto, al volver a narrar la primera agresión, se recoge lo afirmado sobre la fecha por la menor, situándola, con alguna duda, en el día 6 ó 7 de enero. Considera que una duda de ese tipo no es creíble en una fecha tan señalada y que, en todo caso, es contradictorio que se establezca como hecho probado un dato y se plantee dudas sobre él en los Fundamentos Jurídicos. Estima que es arbitrario.

Sostiene, igualmente, que este hecho entra en contradicción con el Fundamento Jurídico Cuarto, el que se narra la cuarta agresión y se dice que le agarró por las piernas, pero se cayó, golpeándose la cabeza con la parte posterior de la cama, perdiendo el conocimiento. Indica, igualmente, que se contradicen los Hechos Probados, en su párrafo octavo, donde se dice que quince días después, el viernes 17 de marzo de 2012, Abelardo le agarró con fuerza para llevarle a la habitación, a lo que la joven se oponía cerrando las piernas y venciendo su resistencia a base de patadas, consiguiendo, entonces, penetrarle analmente con el Fundamento Jurídico Cuarto, donde se dice que contó la menor que, el viernes 17 de marzo (en la denuncia se refiere el viernes 13 de marzo, pero como la menor iba con su madre los viernes alternos y el 13 cayó en martes tuvo que ser un error involuntario de fechas), ya en la casa del acusado, éste le llevó con fuerza a la habitación y ella se resistió como pudo, pero Abelardo le dio bastantes patadas por todo el cuerpo, logrando de esa manera vencer la poca resistencia que le quedaba.

Por último, estima que es completamente contradictorio que se afirme en los Hechos Probados que el acusado eyaculaba en la boca de la menor y le obligase a tragarse el semen con la aparición de restos orgánicos del recurrente en la cama matrimonial.

Se señala por el recurrente toda una serie de puntos que estima que ha sido indebidamente apreciados por el Tribunal de instancia. Por el contrario, verificamos en este control casacional que todas las alegaciones del recurrente quedan extramuros del ámbito del propio motivo y que la lectura del hecho probado patentiza la inexistencia de contradicciones.

La lectura del hecho probado es perfectamente comprensible sin contradicciones .

En definitiva, y ex abundantia, se aprecia que, entre las afirmaciones del relato de Hechos Probados y las frases acotadas por el recurrente en los Fundamentos Jurídicos, existe fundamentalmente una sustancial coincidencia , tratándose a veces de una diferencia en el detalle, totalmente irrelevante .

Procede la desestimación del motivo .

Como séptimo motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incluirse en los Hechos Probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo .

Indica como frases predeterminantes del fallo las afirmaciones contenidas en el relato de Hechos Probados, las siguientes :

"como el acusado tenía pensado abusar de M., buscando disponer de más tiempo a solas con la menor" y que "el acusado, por sorpresa y guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos" ; que en el punto cuatro de los hechos probados, se afirme que:

"el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales" ; que, en el punto quinto se afirme.

"y como en anteriores ocasiones, el acusado, para satisfacer sus ilícitos deseos sexuales" ; en el punto sexto de los Hechos Probados, se afirme que :

"el acusado, con los mismos deseos libidinosos que, en anteriores ocasiones"; en el punto séptimo de los Hechos Probados, se afirme que:

"ya dentro de la vivienda el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales"; y en el punto octavo, se afirme que:

"nada más entrar, Abelardo la agarró con fuerza para llevarle a la habitación, pues quería satisfacer sus deseos libidinosos".

Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado , sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia exige para su estimación :

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y

4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

Claramente, las expresiones, que la parte recurrente cita como determinantes, no son puramente jurídicas, en el sentido de que, para su comprensión, sean precisos conocimientos en esa área del saber . Se trata de términos y expresiones pertenecientes al habla común y comprensibles por cualquier persona y que, por lo demás, describen el dolo con el que actúa el acusado.

Procede la desestimación del motivo .

Como octavo motivo , el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Aduce que, en el acto de la vista oral, se debatió sobre diversos documentos, sobre los que no se ha dado respuesta alguna. Cita, así, el historial médico de la víctima, el informe pericial psicosocial, las periciales médicas y el informe de dermatología, por el que se consultó si la alopecia areata que presentaba la menor, según un informe que aportó ella misma, podía ser consecuencia de las agresiones, así como las consultas realizadas entre el 6 de octubre de 2006, fecha en la que acude a Urgencias por "sangrado anal" (rectorragia) y el 21 de septiembre de 2007 (en la que no acude a revisión) y sobre el informe del Departamento de Criminalística, y sobre la denuncia anteriormente formulada contra una tercera persona.

Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Sin embargo, esta Sala Casacional se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas , de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia.( STS 248/2010, de 9 de marzo ). Es obvio que no hay derecho a un factum "a la carta" .

Los puntos que se citan, se refieren a pruebas practicadas en el acto de la vista oral que sirvieron para fundamentar alguna de las alegaciones de la parte recurrente pero no son pretensiones jurídicas propiamente dichas .

No existió el vicio procesal que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.