ATS, 21 de Marzo de 2017
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:3974A |
| Número de Recurso | 1393/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil diecisiete.
UNICO.- Por escrito que tuvo su entrada en este Tribunal Supremo el día 14 de Marzo de 2017, la representación de D. Pedro Jesús , solicitó la apertura del incidente de nulidad de las actuaciones de acuerdo con la actual redacción del art. 241.1º de la LOPJ dada por la Disposición Final Primera de la L.O. 6/2007 de 24 de Mayo de reforma de la Ley del Tribunal Constitucional.
La modificación del incidente de nulidad de actuaciones del art. 241-1º LOPJ dada por la L.O. 6/2007, responde, como así se expresa con claridad en la Exposición de Motivos de dicha Ley a la finalidad de "....aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales...." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "....la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella....".
Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.
Al mismo tiempo, ha de limitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos , uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de naturaleza procesal.
1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución .
2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y
3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.
Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la decisión que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales --en tal sentido, auto de 18 de Julio 2007, Recurso Casación 1195/2006--. El debate se concluyó en la sentencia , y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo que le puso fin. La única cuestión a considerar vía el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53-2º de la Constitución , que se remite a los de la Sección I del Capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas. En todo caso, es obvio que el recurrente debe identificar la vulneración que estima cometida, no pudiéndose estimar suficiente la generalizada y universal denuncia de haber vulnerado los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53-3º, ya que no es misión del Tribunal receptor de la denuncia el indagar o averiguar como un zahorí cual pudiese ser el derecho vulnerado.
Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a las alegaciones del incidentista.
En un largo escrito de dieciocho páginas efectúa una doble alegación impugnatoria de la sentencia de instancia, que justificaría, en la tesis del incidentista la petición de nulidad deducida.
En primer lugar, se queja de que se ha visto privado de la segunda sentencia en la medida que no tuvo acceso a ella, y sí solo a la casación "....no obstante este recurso no resulta idóneo para garantizar el derecho a la segunda instancia al no poder ser revisado íntegramente el fallo condenatorio...." . Esta denuncia viene a ser el eje vertebrador del incidente al dedicar a esta cuestión diez folios.
Realmente, resulta sorprendente tal denuncia, en la medida que con independencia de que la segunda instancia fue instaurada por la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, si bien tuvo una realidad "virtual" al no crearse los órganos judiciales correspondientes, y en tal sentido, esta Sala expresó su queja en varias resoluciones, entre otras SSTS 788/2013 de 16 de Octubre ó 272/2015 , lo que parece ahora tendrá, finalmente, efectividad --Ley 45/2015-- es lo cierto que existe una numerosa y coincidente doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional que tiene declarada que el actual recurso de casación responde a la exigencia de "recurso efectivo" en la medida que, despojada la actual casación de las formalizaciones que tuvo inicialmente, constituye en la actualidad un recurso efectivo porque permite estudiar la culpabilidad y la pena impuesta al condenado/recurrente .
En tal sentido, se pueden citar las SSTS 429/2003 ; 609/2008 ; 90/2007 ; 1043/2009 ; 739/2011 ó 220/2015 .
Del Tribunal Constitucional, se pueden citar, entre otras, las SSTC 123/2005; 30 de Marzo 2014 , y las más antiguas 42/1982 ; 76/1982 ó 60/1985 .
Es obvio que el incidentista no puede ignorar esta constante doctrina con independencia de que, finalmente la segunda instancia creada "virtualmente" en la L.O. 19/2003, tenga efectividad en el día de hoy, ciertamente mucho más tarde del plazo de un año que concedía al Gobierno la L.O. 19/2003.
Pues bien, en el presente caso el recurrente se benefició del estudio que efectuó esta Sala de la sentencia de instancia, y que abarcó la culpabilidad y la pena que se le impuso, con el resultado de apreciar la concurrencia de la atenuante de confesión , como se justificó en el estudio del motivo cuarto de su recurso, con la consecuencia de la rebaja penal correspondiente.
Con lo dicho queda justificado el rechazo de la queja de no haber tenido acceso a la segunda instancia.
La segunda parte de su escrito viene a reiterar las denuncia de quiebra de la tutela judicial efectiva, de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso sin dilaciones.
Se trata de cuestiones ya alegadas en la formalización del recurso --véase los f.jdcos. segundo y tercero--, que tuvieron respuesta en la sentencia , si bien en sentido opuesto al solicitado por el recurrente. Este incidente no es, como ya se dijo en el primero de los fundamentos, una nueva ocasión para volver a estudiar cuestiones resueltas en la casación, por lo que procede igualmente el rechazo.
En conclusión, procede el rechazo de este incidente.
Inadmitir el incidente de nulidad promovido por la representación de D. Pedro Jesús .
Lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. anotados al margen.
Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia
