STS 687/2017, 20 de Abril de 2017
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2017:1607 |
| Número de Recurso | 1876/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 687/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 20 de abril de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 1876/2015 interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Mercedes Caro Bonilla en nombre y representación de la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014 dictada en el recurso 190/2013 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1 ª, seguido a instancias de la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza contra la Orden de fecha 29/05/2013 de la Consellería de Cultura, Educación y O.U., sobre determinación periodo de vigencia de los libros de texto y demás materiales curriculares. Ha sido parte recurrida la Xunta de Galicia representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
En el recurso contencioso administrativo 190/13 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2017 , que acuerda: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza (ANELE) frente a la Orden de 29 de mayo de 2013 de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, por la que determina el periodo de vigencia de los libros de texto y demás materiales curriculares (DOG 30/5/13). Se imponen las costas a la recurrente con el límite máximo de 1500 euros".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal por escrito presentado el 17 de junio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de la Xunta de Galicia mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 2 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo para el 18 de abril de 2017 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La representación procesal de la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza interpone recurso de casación 1876/2015 contra la sentencia desestimatoria de fecha 26 de noviembre de 2014 dictada en el recurso 190/2013 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1 ª, deducido por aquella contra la Orden de fecha 29 de mayo de 2013 de la Consellería de Cultura, Educación y O.U., sobre determinación periodo de vigencia de los libros de texto y demás materiales curriculares.
La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ GAL 8586/2014 - ECLI: ES:TSJGAL:2014:8586) identifica en su PRIMER fundamento la norma impugnada lo que luego reitera en el SEGUNDO. Recalca se trata de una orden autonómica que desarrolla un decreto autonómico. En el primero, además, expone prolijamente las razones de la impugnación y lo argumentado por la administración al oponerse a la demanda.
En el TERCERO rechaza fuere necesaria la audiencia a la asociación nacional recurrente al no ostentar por ley la representación del sector editorial.
Dedica el CUARTO a refutar que la Orden conculque el principio de jerarquía normativa en razón de lo dispuesto en la D.A. Primera del Decreto 899/1993 .
Tampoco acepta en el QUINTO que la Orden se extralimite respecto al Decreto que desarrolla dado el redactado de la D.A. Tercera.
Rebate en el SEXTO la ausencia de amparo legal para la medida restrictiva temporal que fija un plazo imponiendo la vigencia de los libros de escolaridad.
La Sentencia explica que la Disposición Transitoria de la LOE no contiene una suerte de congelación de rango para las materias en las que no se remite expresamente al reglamento. Añade que la Disposición Transitoria de la Ley incorpora una cláusula de estilo que para evitar lagunas reglamentarias, establece la subsistencia transitoria de las normas reglamentarias preexistentes que no contradigan a la nueva Ley.
Declara que cuando se "remite la presente ley a ulteriores disposiciones reglamentarias" debe entenderse que comprende tanto la remisión expresa como la remisión tácita ya que todas aquellas normas reglamentarias que no contradicen a la nueva Ley, que no han sido objeto de derogación expresa y que no invadan terrenos sometidos a reserva de ley constitucional, cuentan con vigencia derivada del art. 2.2 CC , así como con el anclaje o amparo en la habilitación genérica que en favor del Consejo de Ministros establece el art. 97 CE .
Sienta que coexisten perfectamente ajustados a derecho los reglamentos ejecutivos con amparo directo e inmediato en habilitaciones expresas de Ley (aunque previos a la misma, por fuerza de la Disposición Transitoria) como los reglamentos ejecutivos con amparo indirecto, mediato o tácito en la habilitación genérica constitucional.
Concluye que no estando la materia sujeta a reserva de ley formal, el Ejecutivo gallego podía acudir a la disposición reglamentaria sin precisar de previa habilitación, citando la STS de 19 de febrero de 2014 (Rec. 3617/2012 ).
Finalmente en el SÉPTIMO niega vulnere la libre competencia.
Considera la Sala que la Orden adopta medidas que no van contra el mercado ni lesionan la libre competencia, pues se limita a fijar el período de tiempo por seis años en que se prohíbe la sustitución de los libros con el fin de garantizar la vida útil de los mismos y con ello menores costes para la Administración y usuarios.
Razona que esa prohibición por seis años de sustitución de libros de texto no afecta a la libre competencia: a) Es una medida que se aplica por igual a todo el sector empresarial del ámbito autonómico, por lo que ni privilegia ni limita a ninguna empresa; b) Es una medida que delimita las condiciones o escenario del mercado, vinculada a consideraciones de orden público económico y educativo, por lo que cuenta con legitimación constitucional y legal; c) Es una medida que afecta a una variable temporal la cual constituye un factor que los operadores económicos deben considerar dentro de sus expectativas de mercado, quienes no pueden exigir su congelación o modificación a la baja para adaptarlo a sus particulares apetencias; d) La regulación del mercado armoniza la libertad de empresa con los derechos de consumidores y usuarios, de manera que el plazo de consolidación de libros escolares es una medida de equilibrio entre los intereses contrapuestos de los operadores del mercado: los de escolares y los de las empresas editoriales, siendo la medida plenamente proporcionada al objeto o finalidad legítima que persigue.
Finalmente alude a la STS del 2 de junio de 2010 (Rec. 3851/2008 ).
1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , alega infracción de la Disposición Adicional Cuarta , apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 2/2006 , de Educación, y del principio de jerarquía normativa ( arts. 9.3 CE y 52.1. de la Ley 30/1992).
Invoca que el derecho a cambiar de libro de texto forma parte de derecho a la libre elección de libro que la LOE reconoce a los centros y profesores sin limitación alguna (autonomía pedagógica). Sostiene que ese derecho no puede sujetarse a ningún tipo de autorización previa de la Administración, cualquiera sea la forma en que ésta se pretenda establecer.
Aduce que cuando la Orden impugnada exige autorización previa de la Administración para que pueda adoptarse un libro de texto nuevo antes de seis años desde la elección anterior, está limitando y restringiendo esa libertad de elección de los libros de texto que corresponde a los centros y profesores, como parte del derecho a la libertad de cátedra y de educación.
Defiende que aunque la Disposición Adicional Tercera de la LOCE sí contenía una limitación de ese derecho de elección esa limitación fue derogada por la LO 2/2006 , de 3 de mayo, LOE, cuya disposición derogatoria única deroga expresamente la LOC. A su entender ello incluye la limitación de la libre elección que establecía aquella disposición adicional tercera imponiendo un plazo de vigencia de los libros de cuatro años durante los cuales no podían ser cambiados sin autorización.
1.1. Muestra su oposición el letrado de la Xunta de Galicia invocando el contenido de la Sentencia de 26 de noviembre de 2008 del TSXG en que se analiza la DA Tercera de la LO 10/2002 , que reputa vigente por mor de la DT 11 de la LO 2/2006 .
Recalca que la Orden se limita a desarrollar el Decreto autonómico que establecía un vigencia mínima de 4 años.
Rechaza que la LOE no permita establecer vigencia de los libros de texto con apoyo en el amplio desarrollo normativo desplegado por las CCAA. Así:
Castilla León: Orden 1045/2007, de 12 de junio, modificada por la Orden 87/2013, del 19 de febrero, atribuyéndole al director general competente en materia de ordenación educativa la competencia para concretar el período de vigencia, respetando el período mínimo.
Castilla La Mancha: Decreto 272/2003, del 9 de septiembre.
Extremadura: Decreto 143/2005, del 7 de junio, ampliado a un período mínimo de 5 años por Decreto 63/2011, del 6 de mayo.
Andalucía: Decreto 227/2011, del 5 de julio.
Madrid: Orden 9726/2012, del 24 de agosto.
Adiciona que el hecho de que la LOE 2006 no establezca expresamente un período mínimo de vigencia no implica que lo esté impidiendo, pues cuando se publicó el Decreto 89/1993, de 19 de abril, la LOGSE del año 1990 tampoco recogía un período de duración que se regulaba por un Decreto del año 1974 (anterior a la LOGSE).
Señala que esa D.A. cuarta habla de otra cosa: los centros elijen en base al ejercicio de su autonomía pedagógica los libros de texto sin que sea necesaria una autorización de la administración educativa. Cosa distinta es que esa elección libre impida un período de vigencia a señalar por la administración educativa teniendo en cuenta todos los factores analizados anteriormente.
Insiste en que esa limitación no se recoge en la LOE que, sin embargo, si mantiene la prohibición, sin excepción alguna, de someter la elección de los libros a cualquier clase de autorización.
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Un segundo motivo al amparo del art. 88 1 d) LJCA , aduce infracción de los artículos 1 y 4 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .
Considera que al no apreciar la sentencia que la prohibición de sustituir los libros de texto durante seis años restringe la competencia en el sector editorial que sólo podría hacerse mediante Ley y no mediante una mera norma reglamentaria.
Critica que esa restricción de la competencia se hace sin ningún respaldo legal, por lo que entra de lleno en la prohibición de las conductas anticoncurrenciales en cuyo ámbito se incluye también la actividad de la Administración, incluida la que se realiza en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
A su entender, sólo por Ley se podría adoptar una limitación competencial como la que provoca la Orden impugnada. Invoca que, cuando se han introducido limitaciones temporales a la competencia por el legislador nunca han superado el plazo de cuatro años, como lo hizo la disposición adicional tercera de la LOCE (posteriormente derogada, por la LOE , que elimina dicha restricción), o como hace el art. 21 de la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual , limitando el plazo máximo de los contratos de exclusiva a cuatro años, y no seis como pretende la Orden recurrida.
2.1. Refuta también la conculcación del derecho de la competencia.
Añade que una de las razones por las que se consideró adecuado determinar el período de vigencia en 6 años fue el articular formas para combinar los beneficios derivados del sistema de ayuda para la adquisición de libros de texto (permitir un uso más activo y completo de los libros de texto y un amplio margen de autonomía pedagógica....) con los derivados de los mecanismos de reutilización (contribución al proceso educativo de alumnado, fomento de aptitudes de respeto, buen uso y conservación de los bienes comunes, adquisición de hábitos cívicos y de convivencia...), beneficios de los que a su vez derivan otros efectos muy positivos, como es aliviar la carga económica que representa la adquisición de los libros de texto para las familias, mejorar la eficacia y eficiencia en la gestión de los recursos públicos y fomentar valores cívicos y solidarios en el alumnado.
Se explaya también sobre la incorporación de las TIC a la educación y el acceso gratuito al portal Espazo Abalar..
Para examinar el primer motivo hemos de partir de que existe una notoria diferencia en lo que atañe a los libros de texto entre la derogada Ley Orgánica Calidad Educación, LOCE 10/2002, 23 de diciembre y la Ley posterior Orgánica de Educación, LOE, 2/2006, de 3 de mayo , modificada por la Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa, 8/2013, de 9 de diciembre.
Mientras la LOCE establecía con carácter general, apartado cuarto de la Disposición adicional tercera, que los libros de texto no podrán ser sustituidos por otros durante un período mínimo de cuatro años, la LOE , Disposición adicional cuarta, tanto en su redacción original como en la actualmente vigente guarda silencio al respecto.
Y de la Disposición final quinta de la LOMCE se colige que la disposición adicional cuarta ostenta el carácter de básico sin que hubiera entrado dicha norma en la regulación de la vigencia de los libros de texto.
No hay duda, pues, que al no reputarlo básico el legislador estatal puede regular tal aspecto la Comunidad Autónoma, como aquí hizo la Xunta de Galicia y pone de manifiesto están realizando otras Comunidades Autónomas.
Por tal razón el criterio interpretativo de la Sala de instancia resulta ajustado a derecho. Al carecer la Ley orgánica vigente en materia educativa de regulación expresa sobre la materia no existe óbice alguno a la pervivencia del Decreto 89/1993, de 19 de abril en que se ampara la orden impugnada.
Es certera la afirmación de la Sala de instancia acerca de la subsistencia de las normas reglamentarias que no contradigan la nueva ley.
Como bien dice la parte recurrida una cosa es que en el actual marco educativo no exista autorización administrativa de los libros (contenido) y otra bien distinta que pueda fijarse una duración mínima de vigencia de los libros de texto en aras a permitir el uso por distintos miembros de la familia y transmitir al alumnado la cultura general del uso racional y sostenible de los recursos (preámbulo de la Orden impugnada).
Tal regulación no está vedada por la Ley Orgánica en materia educativa actualmente vigente por lo que no se produce infracción alguna del principio de jerarquía normativa.
No se acoge el primer motivo.
Aduce la asociación recurrente que la Orden impugnada limita la competencia sin estar amparada en una ley.
Discrepa del razonamiento de la Sala acerca de que afecta a todas las empresas por igual. Mas, en realidad, no combate los prolijos razonamientos del fundamento séptimo que rechazan esa vulneración, lo que comparte esta Sala.
Al considerar que no hay restricción de la competencia no se hace preciso una regulación por norma legal siendo suficiente el reglamento.
Y no resulta comparable en lo que atañe al plazo con el derogado art. 21 de la Ley 7/2010 (compraventa de derechos exclusivos de las competiciones futbolísticas españolas regulares) por mor del RD Ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de futbol profesional.
No prospera el segundo motivo.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado cuarto del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 4000 euros.
Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza contra la sentencia desestimatoria fecha 26 de noviembre de 2014 dictada en el recurso 190/2013 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1 ª, deducido por aquella la Orden de fecha 29/05/2013 de la Consellería de Cultura, Educación y O.U., sobre determinación periodo de vigencia de los libros de texto y demás materiales curriculares. En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
