ATS, 5 de Abril de 2017
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:3679A |
| Número de Recurso | 101/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Queja |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil diecisiete.
ÚNICO .- Por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en la representación legal que ostenta, se ha interpuesto recurso de queja contra el auto de 17 de enero de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , por el que se acordó denegar la preparación del recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 25 de julio de 2005 dictada en el recurso nº 119/2013, que anula el Plan de modernización, mejora e incremento de la competitividad del sector turístico de San Bartolomé de Tirajana-Maspalomas-Costa Canaria, aprobado por Decreto 90/2013, de 22 de noviembre.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Presidente de la Sala
PRIMERO .- La Sentencia que se pretende recurrir en casación estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Romeo contra el Decreto 90/2013, de 22 de noviembre, del Gobierno de Canarias, por el que se aprueba el Plan de modernización, mejora e incremento de la competitividad del sector turístico de San Bartolomé de Tirajana-Maspalomas-Costa Canaria, disposición que se anula.
SEGUNDO .- La Sala de instancia acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación y funda su decisión, entre otros, en los siguientes razonamientos:
" En el caso, la parte recurrente acredita los requisitos de interposición en plazo-treinta días a contar desde la notificación de la sentencia-y legitimación en su condición de parte demandada en el proceso.
- No puede decirse lo mismo de la identificación con precisión de las normas y la jurisprudencia que se consideran infringidas, que fueron alegadas en el proceso apartado y que la norma supuestamente infringida forme parte de Derecho estatal..
A- Respecto a la identificación de las normas y jurisprudencia que se considera infringido se sostiene en el primer motivo de casación, la vulneración de los artículos 9 CE ., 2.3 y 3.1 del Código civil y 14 y 15.4 del TR 2/2008 en la versión vigente en el momento en que se aprobó el Plan de modernización de Maspalomas Costa Canaria.
Pretende fundarse tal infracción en que el informe o memoria de sostenibilidad económica a que se refiere el art. 15.4 del TR 2/2008 , solo era exigible, en el momento de aprobación del Plan, en las actuaciones de urbanización y no en las de dotación, con lo que la sentencia al incluir la ausencia de tal informe como causa de nulidad habría infringido aquel precepto del Texto refundido.
Ello no es así. La razón determinante que aprecia la sentencia es que el Plan recoge tanto actuaciones de urbanización, como de dotación y lo expresa de esta manera en su fundamento Tercero A ".
A continuación el auto añade que "[ p]or otra parte tal apreciación de la naturaleza de las actuaciones recogidas en el Plan impugnado, es una cuestión de hecho, deducida de la apreciación de la prueba y por ello excluida del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, ex art. 87 Bis LJCA ".
Asimismo, considera la Sala de instancia que "[r] especto a la identificación de las normas y jurisprudencia que se considera Infringido se sostiene en el segundo motivo de casación, la vulneración de los artículos 62 de la Ley 30/1992 y la Disposición adicional segunda cuatro de la Ley 13/2003 en relación con los artículos 112a ) y 117 de la Ley 22/1998 de Costas . Pero esta identificación es puramente formal, en tanto en cuanto se citan tales preceptos, pero sin explicitar porqué o en que particular y sentido, son infringidos por la sentencia que se recurre. Esto es así hasta el extremo de que, ni en los escritos formulados en la tramitación del procedimiento, ni en el propio escrito de preparación del recurso de casación se niega que efectivamente se ha omitido la solicitud de informe a que se refieren los citados preceptos, ni que, por razón de la materia, no fueran preceptivos, ni que exista precepto legal alguno o doctrina jurisprudencial, que permita afirmar que tal informe no sea preceptivo. Es decir se citan los preceptos legales que se entiende infringidos por la sentencia, pero no se identifica en que consiste tal violación [...] El escrito de preparación del recurso lo que realmente pretende es por el contrario que la falta de informe no tiene los efectos no invalidantes, sin tener en cuenta que el propio art 62.2 de la Ley 30/92 solo admite la nulidad de pleno derecho en el caso de disposiciones generales, que por ello afecta a todo el Plan, como es el caso"
Concluye el auto señalando que " no puede afirmarse el escrito de preparación justifique que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal. La invocación de los preceptos constitucionales y de la legislación estatal que se formula es puramente instrumental. "
Frente a ello, la Administración recurrente alega, en síntesis, que el escrito de preparación no se limita a citar los preceptos legales de la normativa estatal que el actor en la instancia alegó como vulnerados y que la sentencia asume como incumplidos, sino que en él se expresa la razón que sustenta las infracciones alegadas con concreta proyección sobre los fundamentos de la resolución judicial. En este sentido, la recurrente señala que la resolución impugnada "no se limita a valorar si el escrito de preparación del recurso cumple las exigencias procesales, sino que incide en el examen del mayor o menor acierto de los motivos con que se pretende recurrir, lo que excede de la función que corresponde desarrollar en este trámite, tal y como ha señalado el TS en Auto de 11 de marzo de 2005 (Rec. 159/2004 )".
TERCERO .- Es preciso señalar que, atendiendo a la fecha de la sentencia de 25 de julio de 2016 , resulta aplicable el nuevo modelo de casación instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. En aplicación de esta nueva regulación la Sala de instancia tiene por no preparado el recurso de casación al entender que el escrito a tal efecto presentado por la Administración recurrente no cumple con los requisitos previstos en el artículo 89.2.b), d ) y e) de la LJCA , esto es, identificar con precisión la norma o jurisprudencia que se reputen infringidas y la justificación de su alegación o aplicación en el proceso; la justificación de la relevancia para la decisión adoptada de las infracciones imputadas; y la justificación del carácter estatal o europeo de las normas que se consideren infringidas.
Pues bien, tal y como se ha expresado anteriormente y así resulta de la lectura de la extensa resolución que ahora se impugna, no se aprecia que el escrito de preparación presentado por el Gobierno de Canarias adolezca de los defectos que se le atribuyen y que han determinado no tenerle por preparado, pues los señalados requisitos que establece el artículo 89.2 LJCA aparecen suficientemente cumplimentados en dicho escrito.
Como hemos declarado en nuestro auto de 2 de febrero de 2017 -recurso de queja 110/2016 -, " lo que atañe a la Sala o Juzgado de instancia es la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA . Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo".
Por tanto, entrar a considerar si el argumento justificativo de las infracciones denunciadas está fundamentado en relación con la cuestión de fondo resuelta por la sentencia recurrida, esto es, si efectivamente concurren o no dichas infracciones, que es lo que en definitiva hace el auto impugnado, constituye una función que corresponde a este Tribunal Supremo, tal y como hemos declarado en el citado auto de 2 de febrero de 2017 al señalar que a la Sala de instancia "[n]o le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente ". Es por ello que procede devolver las actuaciones a dicho Tribunal con testimonio de este auto para que proceda conforme a lo dispuesto en el art. 89, apartados 4 y 5, según corresponda, de la Ley de esta Jurisdicción .
CUARTO .- Por las anteriores consideraciones procede, pues, estimar parcialmente el recurso de queja, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas.
En su virtud,
estimar el recurso de queja interpuesto por el Gobierno de Canarias contra el auto de 17 de enero de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , por el que se acordó denegar la preparación del recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 25 de julio de 2005 dictada en el recurso nº 119/2013. Dese testimonio de este auto a dicho Tribunal para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 89, apartados 4 y 5, según corresponda, de la Ley de esta Jurisdicción . Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
